刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究——以30起刑事案件为样本

杨建广 林 婧

内容提要：众意无论是通过书面呈现，还是通过静坐、拦截、抗议、示威等口头表达和肢体动作展现，最终都会在互联网环境下的自媒体和传统媒体中形成舆论，对刑事司法裁量形成或强或弱的作用力。立足于30起公众广泛关注的刑事案件，在承认内有刑事诉讼构造尚待完善的现实境况、外有多元价值与利益诉求的基础上，聚焦于众意与刑事审判阶段的司法裁量的较量，挖掘众意与刑事司法裁量相互作用的内在机理，分析众意进入刑事司法裁量的合理性，并在借鉴国外相关实践的基础上，提出将众意合理引入刑事司法裁量的可行路径。

一、引言

在以审判为中心的刑事诉讼制度改革下，审判仅指法庭审判，并不包括舆论审判、媒体审判或众意审判。换言之，法庭是控辩正式交锋的唯一领地，并不涵盖舆论场域；判案者也只能是具备专业知识和经验的法官、陪审员，绝不包含包括自媒体在内的任何媒体平台及其个人。诚如西方文艺复兴运动后以 “凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”划分精神层面、世俗生活的主宰者那般，“司法的归司法，舆论的归舆论”是一个行之有效的解决路径。然而，在我国法治环境中划分司法与舆论的界限并不似划分精神世界与世俗生活来得简单明了。

舆论对司法裁判影响问题之棘手，是一个极具中国社会主义初级阶段特色的存在。一方面，与中国传统文化不无关系。自奴隶社会以降，民本思想对华夏大地的影响源远流长。无论是古代庄子“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡”①《庄子》，方勇译注，中华书局2010年版，第530页。的慨叹，管子 “政之所兴，在顺民心”②《管子》，北方文艺出版社2013年版，第2页。的表达，抑或是当代的群众路线、执政为民等思想路线，无不是民本思想的彰显。着眼于当前以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景，孟子 “国人皆曰可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之”③《孟子》，方勇译注，中华书局2010年版，第7页。的论述所引出的关于公众意见与刑事司法裁量的冲突、协调问题，需要得到合理规制、有效化解。另一方面，与当代中国的宏观权力架构、司法发展历程息息相关。不论是建国前陕甘宁边区政府的大众化司法，还是新中国成立以后对能动司法的长期倡导，中国式司法中运作模式、司法理念、法律修辞始终不是走与世隔绝的范式，党政领导影响司法判决的现象尚未根除。

值得注意的是，研究众意与审判的关系问题归根到底是研究司法审判。现有的研究成果，长处自不必赘述，主要存在以下不足：（1）混同民意、众意。民意的现代意涵可以追溯到卢梭关于社会契约论的论述，在卢梭这里民意应理解为上位概念，包括代表公共意志的公意、代表或大或小的群体之自由意志的众意。（2）未区分民事案件、刑事案件、行政案件。我们知道民意在民事、刑事、行政案件中的作用机理是不同的，笼统分析或者仅着重若干个舆论干扰司法案件的例子来切入分析都无法发现规律。（3）未区分众意作用的诉讼阶段。侦查、起诉、审判阶段起主导作用的主体特质迥异，一概笼统论之无异于隔靴抓痒。有鉴于此，本文仅着眼于刑事审判阶段中的司法裁量与众意的紧张关系。

二、基于样本的分析

为了有针对性地分析众意与刑事司法裁量之间的关系，我们首先从2014年至2017年人民法院十大刑事案件评选结果出发，同时参考各主流新闻媒体和自媒体的热搜词榜，并通过法律专业人士访谈，兼顾刑事案件的年份分布、代表性、典型性，剔除与本研究无关的刑事案件，最终确定研究样本。我们从筛选出的30起刑事案件着手，试图探究众意影响刑事司法裁量的作用机理和内在规律。

综合分析上述案例，我们发现：

第一，众意的形成渠道众多，涉及公安司法机关的公告、报道及其工作人员的言论，当事人在自媒体和公共网络平台上的发言，律师在自媒体和媒体报道中的言论，法学专家的法律意见，传统媒体和网络媒体的报道，官方或私人发起的民意表决或审判意见征求表，案件以外公众的联名信或在网络平台上发表对案件的倾向性意见等。

第二，众意形成并试图影响案件进程和司法结果的阶段，可以是刑事立案之前、立案阶段、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，甚至判决生效后 （为引起再审）。张厚华、张涛、普华永故意伤害案中，在公安机关立案之前，网民已经对被害人死亡的原因产生质疑，并要求介入调查。聂树斌故意杀人、强奸冤案中，要求再审、还聂树斌于清白的众意发端于聂树斌被执行死刑10年后的2005年，王书金在他案中供认自己为本案凶手。

第三，众意对案件裁判的倾向性表达有时与判决一致，有时与判决相左。如近几年对若干高官的贪污、受贿、滥用职权案，公众予以高度关注，并对法院的审判公开、判决公开和判决结果都予以肯定和赞扬。

第四，有时仅众意所认为的案件事实与法院认定的案件事实不同，有时则是众意认可法院所认定的案件事实，但对判决结果尤其是量刑轻重有异议，有时则是对法院所认定的案件事实和判决结果均有异议。刘涌组织、领导黑社会性质组织案二审判决后，民众认同法院认定的犯罪事实和定罪，但不认同法院判决确定的量刑结果。

第五，众意是多样、动态、变化、不稳定的。如贾敬龙故意杀人案，众说纷纭，有学者和民众认为其罪不至死，主张二审改判死缓；也有人主张其预谋报复并于春节持枪作案的行为情节恶劣，罪该至死。众意在更多事实得到挖掘后，会出现变化甚至反复，如于欢故意伤害案刚进入公众视野时，压倒性认为 “法不外乎天理人情”“母辱不御，国辱何卫”，随后爆出其母涉嫌经济犯罪、被害人杜某有前科等信息，改变了案件报道之初黑白分明的格局。

第六，转型社会中贫富差距、社会分配失衡的存在使得众意可能是部分群体的宣泄表达，一旦浸染上仇官、仇富的色彩，极易通过网络实时交互和急剧扩散而呈现滚雪球效应。药家鑫故意杀人案、李启铭交通肇事案、李天一强奸案等就成为汇聚、放大民愤的导火索和发泄社会不合理现象的众矢之的。另外，在一些情况下，引导众意成为控辩抗衡中弱势的辩方用以施加影响、增加话语权、助力行使辩护权的不得已选择。

第七，众意有时促进查明案件事实、实现个案公平正义、从而推动法治进程，但有时则迫使法官推翻原本于法有据或并无不当的判决。如呼格吉勒图奸杀冤案，杜培武故意杀人冤案，江西乐平奸杀碎尸冤案等，在真凶出现后，民众呼吁公安司法机关沉冤昭雪。而刘涌组织、领导黑社会性质组织案二审改判死缓后，舆论哗然，致使最高人民法院再审改判，推翻本无不妥的二审判决。

在司法制度完备、司法环境优良、程序正当、司法工作人员职业素养俱佳、律师权利保障充分、司法高度公开的情况下，一般没有利益冲突的众意不会与此种条件下产生的裁判相对立。当前，何以众意与司法裁判不相一致？首先，书本上的法与行动中的法不一致。2012年修改后的刑事诉讼法法通过完善辩护制度，增加了化解会见难问题的程序，亦设置了非法证据排除程序，但在司法实践中律师会见当事人仍困难重重、排除非法证据亦步履维艰。律师转而以发表言论、见诸报道的方式，通过引发民众围观来实现辩护权。其次，法律文本的更新速率滞后于多元社会的发展速度，这从许霆盗窃案可见一斑。再次，法律文本与社会现实图景不完全对接。近几十年来，缺乏对中华传统法律文化的审视，缺乏对本土习惯的接纳，更缺乏对社会主义核心价值观融入刑事诉讼的研究，对中国国情之考察远不如借鉴外国法的趋势尤为明显，孕育出了四不像的制度变种。部分舶来的法律制度与社会生活格格不入。同时，司法公开不足使得真相扑朔迷离，法院新闻发布制度不健全导致信息不畅，加之网络传播的时效性和广泛性，谣言和误解一触即发。此外，礼法合一、顺遂人情的刑事断案理念尽管已经被取代，但传统的根深蒂固致使传统司法理念仍有一定的滞留期。在司法精英化趋向与大众化司法传统交汇下，司法认知与民众预期的背离无法避免。最后，刑事裁判文书本应承担起展现法官 “对法律规范和案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信”④谭兵、王志胜：《论法官现代化：专业化、职业化和同质化——兼谈中国法官队伍的现代化问题》，载 《中国法学》2001年第3期。的过程，但大多数文书则或出于责任顾虑、或出于案多人少等原因而语焉不详、格式机械、说理欠缺，无益于缓和公众与司法间的疏离。刘涌组织、领导黑社会性质组织案诱发了舆论对 “鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”⑤杨建广：《刑事诉讼判例研究》，高等教育出版社2005年版，第68页。诸如此类说理缺失的文书的诘责。

三、合理性思考：众意是否应纳入刑事司法裁量轨道

托马斯·杰斐逊在立法权、行政权、司法权之外，提出以报刊舆论监督牵制三大权力，此为第四权力学说之滥觞。⑥马凌：《双重遗产：托马斯·杰斐逊的新闻思想》，载 《天津师范大学学报 （社会科学版）》2003年第1期。近代以来，作为法治后发型的国家，我国引进西方的法律理念和法律制度，传统的思维惯性依然存在。我国司法传统和西方司法理念杂糅，中国式困惑由此产生绝非偶然。由于近年来越来越多的刑事案件以多途径、多角度进入公众视野，民众和媒体以多种方式就案件表达看法，其中就案件裁判结果进行预测的亦不在少数，在一些案件中甚至有众意左右司法裁判之嫌疑。由此，在众意与刑事司法裁量的问题上，就产生了审判独立与言论自由之间的权力与权利的纠结，诱发了法律形式主义裁判思维与法律现实主义裁判思维的拉锯战，也引发了权力架构与政治干预的再度忖量。众意是否应纳入刑事司法裁量轨道，成为一个不可回避且亟待解决的问题。

就这一问题，不妨从两条思路进行考量：其一，从实然状态考察，众意是否影响刑事司法裁量，如是，即可从这一现象中探究众意影响判决的作用路径，从而以结果反推该现象存在的合理性；其二，从应然层面分析，刑事案件中众意的存在于刑事司法裁量是否有益。

对于思路一，前置问题的答案无疑是肯定的。当前，众意已经突破传统表达方式，随着信息技术的发展更具有广泛性、交互性、实时性。截至2017年12月，我国网民数量突破7.7亿，手机等智能设备变革了传统上网方式，手机网民占比达97.5%。⑦第41次 《中国互联网络发展状况统计报告》，中国互联网络信息中心网站：http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201803/t20180305_70249.htm，2018年7月1日访问。法官身处社会之中，在信息化大潮中自然不会置身事外，加之法官也难免受到文化传统、社会经历、知识结构、价值理念等影响而难以超脱于众意之外，其判断和决定受此影响也是情理之中。此外，全球化浪潮下的现代社会普遍强调国家力量在风险控制中的职能，不仅在行政法领域要求行政机关发挥管理控制职能维护社会的安全秩序，而且在刑事法领域亦通过立法和司法双重作用实现风险控制。重视法律形式主义传统的西方国家也开始强调众意的重要性，尤其是受实证主义法学思想影响苛求法律形式主义的英美法系出现了带有法律现实主义的松动。其中，卡多佐、奥利弗·温德尔·霍姆斯为代表。卡多佐强调司法的社会功能，法官在判决时离不开对社会舆论倾向性、社会利益等现实因素的权衡，同时，主张法官亦不得屈从于含糊不清的仁爱之心。⑧[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘晓军译，贵州人民出版社2004年版，第51页。霍姆斯提出法律的生命不在于逻辑而在于经验，甚至肯定法律现实主义裁判思维的重要性，强调法官不必避讳法律规则之外的因素之存在。⑨胡铭、王震：《法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义》，载 《浙江学刊》2015年第4期。

众意对司法裁判的作用路径，包括前期的众意形成以及众意作用于司法裁判两个阶段。前一阶段可概括为：个人让案件进入公众视野——传统媒体/网络媒体报道——传统媒体调查跟进——网络讨论、观点汇聚、众意形成；后一阶段则包括：众意——承办法官，众意——法院领导——承办法官，众意——党政机关——法院领导——承办法官这三条作用路线。

众意本身是复杂多样的。一方面，从内容来看，有中立的众意表达，其内容仅涉及中立的事实性说明，也有具有倾向性的评论性众意。前者的存在无可厚非，后者则需要予以甄别，审判前就程序问题的倾向性评论无可非议，但审判前就实体问题的倾向性评论会形成舆论公诉⑩封安波：《论转型社会的媒体与刑事审判》，载 《中国法学》2014年第1期。、舆论辩护⑪参见前引⑩，封安波文。并引发舆论审判，此种众意裹挟着监督的外衣企图左右司法裁量，本质上是对法官的众意绑架，与无罪推定原则的精神背道而驰，也是对宪法确立的法院独立审判权的挑战。当众意以监督之名行挟持审判之实从而侵蚀司法领地时，众意便异化了，表现为权利僭越权力。另一方面，基于价值立场，既有旨在通过自由表达监督司法权、期待正义以看得见的方式得以实现的 “善意”，又有不乏部分个人或媒体为吸引公众眼球、追求经济效益而争相夸大甚至扭曲事实进行报道和评论的 “恶意”，还有一部分则是变化无常、盲目跟风。统而言之，可以考虑纳入刑事司法裁量轨道的众意应当包括致力于监督司法权、实现个案公正的中立表达、判前就程序问题的合情合理的倾向性评论和判后的良善评论，我们姑且称之为 “理性众意”。

众意影响刑事裁判结果的三条作用路线，颇受诟病的是后两条。第二条关涉审判机关内部的管理问题，在新一轮的司法改革中通过庭审实质化、司法责任制予以纠正。第三条则触及我国的政法传统，其存在是多方面因素共同作用的结果，现在的众意吸纳机制不完善，而该路线则成为当事人或者公众的无奈选择。新中国建立之初，由于不存在自媒体和缺乏上网工具，我国引领舆论的功能由与党政机关关联的媒体承担。媒体起初并不是为了牵制权力而孕育，舆论与媒体的关系呈现为“公民有自由，媒体归国家”⑫包旭：《言论自由刑法控制的正当性和原则——以自媒体为背景》，载 《学术探索》2017年第3期。的样态，加上权力架构中行政权居于主导地位，侦查中心主义盛行，主要表现为媒体往往为打击犯罪于侦查阶段即公布罪名，随后司法机关追究责任。由于多数传统媒体背后都有党政色彩，媒体与政治集团相互借助现象普遍。行政机关干预个案缺乏程序依据，尽管可能存在避免司法暗箱操作或司法不作为以实现个案正义的情形，但也可能损害刑事法的可预测性而诱发冤案，最终损害法律权威和程序法治。这一现象在司法改革中虽并未根除，但基于公民监督行政机关意识增强、网络普及使得传统媒体在话语权争夺中并非一家独大的现实及领导干预案件留痕等制度设计而有所减缓。

此外，众意纳入司法范畴，一方面是利用政治发挥司法应有作用，另一方面可以限制和中和政治集团对司法的干涉。在缺乏众意衡量的情形下，司法难以从强大的政治集团插手司法的惯性中脱身。故而，欲寻求审判独立，众意支持必不可少。

我们容易产生思维惯性，将司法行政化的后果转嫁给众意甚至能动司法路线。例如，我们通常本末倒置地将冤案归咎于暴民舆论，却忽略了其背后是法院或法官缺乏程序信仰和职业理性。践踏个案公正者，实为司法行政化的制度弊端，众意则在法官无法摆脱行政桎梏时 “被”背了黑锅。

概而言之，理性众意是否应纳入刑事司法裁量轨道的问题，其本质是刑事案件的法官应当具备怎样的裁判思维，而社会对其秉持何种角色期待的问题。即使在刑事案件中，衡情度理、考量众意，也是社会正义的必然要求。司法运作过程为众意再生产的过程，而刑事个案作为公共产品担负着彰显正义从而维系和整合社会秩序的使命。⑬吴英姿：《司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性》，载 《中国法学》2013年第3期。刑事司法的终极目标是恢复正义。将理性众意引入刑事司法裁量轨道有利于缓和民众对刑事正义的质疑、弥补司法过程的疏漏，也有助于在平衡各方利益冲突、提高司法公信力的同时倒逼权力架构优化。审判中立并不意味着刑事审判是一个死板、教条的过程，理性众意作为个案裁量的酌定事由只能在法律允许的范围内产生约束力。故而，刑事司法裁量过程中纳入理性众意的考量，裁量结果体现公正，既符合公共利益之需要，也是提高司法公信力和权威性的根基。

四、合法性思考：众意如何进入刑事司法裁量轨道

诚如徐阳教授所言，真正的民主司法只会向经过立法程序整合的理性公意即法律负责。法治时代民众的集体理性，一旦同司法裁量者的专业理性形成重叠共识，将凝聚成加速法治进程的强大合力。⑭徐阳：《“舆情再审”：司法决策的困境与出路》，载 《中国法学》2012年第2期。因而关键的问题则是，何以厘清理性众意的分野、如何寻求司法裁量吸纳理性众意的法治化路径。

（一）基于国际视域的解决进路考察

1．大陆法系的相对开放模式

德国的法律界和学界普遍认为对舆论影响刑事裁判的问题不必投以悲观的态度。“任何个体都有以文字、书面、图片等形式表达意见、不受限制获取信息的权利”见诸于1949年的德国宪法。此外，德国联邦宪法法院也坚持主张，言论自由包括报道之自由，亦包含评论之自由，既可以评论正在审理的案件，也可以评论审结的案件。德国宪法学界普遍主张，司法独立的意涵不包括防止舆论干涉审判。⑮陈新民：《新闻自由与司法独立——一个比较法制上的观察与分析》，载 《台大法学论丛》2000年第3期。德国对舆论的限制主要有：（1）实行未决案件拒绝给予资讯制度，法院不得向民众传递未决案件信息；（2）庭审中，审判长有权禁止录音、录像、拍照及传播行为，出现上述藐视法庭的行为应给予行政处罚。⑯姚广宜主编：《中国媒体监督与司法公正关系问题研究》，中国政法大学出版社2013年版，第257页。

法国刑事诉讼法原则上规定了侦查、预审程序秘密进行，仅在重罪案件中实施陪审制度，以防止损害犯罪嫌疑人的权利。其于1881年公布且实施至今的 《新闻自由法》《出版自由法》倡导尊重媒体自由，但同时规定媒体除必要情形外不得侵害国家、公民、法人的自由和权益，并通过上述法典和刑法典确立了妨害公共事务的犯罪、妨害个人罪、侮辱与诽谤罪等罪名及其制裁方式。⑰参见前引⑯，姚广宜书，第259-260页。

日本宪法第21条肯定了言论自由，第76条明确法官只受宪法和法律的约束而不受舆论等外部干扰。二战以来，受美国的影响，日本的司法实践加强了对舆论监督的重视和规制。2005年通过的《犯罪被害者基本法》明确，媒体报道犯罪案件时不得对当事人造成二次伤害。除此之外，日本对正在审理的案件的报道和评论尚无其他立法限制。

2．英美法系的相对约束模式

英美法系舆论影响刑事审判主要是通过影响陪审员得以产生作用。英国17世纪就出现了藐视法庭的判例，20世纪70年代英国上议院发布了报纸不得预先评论未结案件的原则，80年代的 《藐视法庭法》确立藐视法庭罪。对于舆论干预司法的行为英国通过事后救济予以补救，如法官要求媒体推迟报道、追究藐视法庭罪、舆论干预可构成上诉理由等。⑱高一飞：《媒体与司法关系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第40页。美国继承了英国普通法的藐视法庭原则，但自20世纪四十年代以来通过联邦最高法院判例限缩藐视法庭罪的适用，对媒体评论尚未审理或正在审理中的案例并不当然以藐视法庭罪起诉。20世纪中叶以降，为平衡宪法第一修正案确立的言论自由原则与宪法第六修正案确立的保护被告人权利原则，在可能出现舆论干预审判的情形下，采取延期审理、变更审判地、隔离陪审团、指示陪审团其中立义务等替代性措施，如果上述措施仍无法消除舆论影响，方对诉讼参与人和媒体发布禁言令。

3．国际条约的最低要求

《司法独立最低标准》提出，媒体和其他组织应当了解对法官施以过度压力同司法独立存在潜在冲突，对足以影响审判结果的新闻报道应予限制。⑲转引自谭世贵：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第167页。《关于媒体与司法关系的马德里准则》倡导，基于保护当事人隐私和避免危及无罪推定原则等考虑，审前程序需要对公众的知情权作出限制，但应当公布官方调查结果和相关调查情况；庭审时，以公开审理为准则，只有在需要保护特殊群体或者保护证人、陪审员、被害人免遭威胁或者压力等情形下才可以不公开审理；庭审后，评论司法的权力不得受到任何特别限制。⑳参见前引⑱，高一飞书。此外，条约还指出 “司法权力与言论自由、需要特殊保护的人群的权利之间的平衡，难以取得。所以对于与此相关的个人或群体，必然采用下列的一种或者多种方法加以应对：立法解决，媒体协商，媒体联合会，还可以由媒体行业内部制定媒体职业道德准则”。㉑详见 《关于媒体与司法关系的马德里准则》，国际法学家协会网站：https://www.icj.org/wp-content/uploads/2013/09/CIJL-Lea rbook-media-and-judiciary-IV-1995-eng-pdf， 2018年7月1日访问。

（二）立足本土视野的应对机制完善

将众意合理引入刑事司法裁量轨道，可沿着这样的思路展开。首先，必须从源头上剔除背离法治路径的众意，这样也减少了后期甄别、筛选复杂多样的众意时的大量成本。由于前述我国的政法传统、儒法传统等，对众意难平、群情激愤的案件，党政机关多会出于维稳目的而介入其中 “特案特办”，更多体现的是长官意志，㉒参见前引⑲，谭世贵书，第162页。而部分人则会利用这一作用原理通过引起党政机关注意而发声。众意 “干涉”刑事司法之失不在众意，而在刑事司法本身，即使逆转了个案裁判结果，仍只是刑事司法不独立格局之注脚。故而，首当其冲的是，削弱众意发生作用的这一路径，把众意导入法治轨道。冰冻三尺非一日之寒，司法行政化顽疾之消除亦任重而道远，当前司法改革对此迈出很大一步，即通过采取领导干部干预案件留痕机制、人财物省级统管等直击司法行政化弊病，通过扁平化管理、司法责任制等落实 “让审理者裁判，让裁判者负责”的司法应然图景，实属重大突破。其次，是对众意的分流，留下应纳入司法考量的众意。再次，是采取措施疏导、化解因司法本身的缘故导致的本不必要存在的众意。

基于国际准则和两大法系各国的实践，结合我国的法律文化、政法传统，对后两者，可以在以下方面做出努力：

1．以理性众意辅助法律解释

刑事司法裁量过程具有逻辑证成与价值选择的二重性。前者是后者的形式体现，注重法律思维和逻辑技巧，始于刑事规范，终于刑事规范，通过后者为其合理性正名；后者是前者的实质内容，是多元价值冲突中的职业经验积累，以前者为依附，通过前者论证其合目的性。首先，需要凝聚的共识是，刑事司法裁量的论证过程应当是规范的，其论证目的在于给刑事法律规范的适用以及裁判结果的正当性背书，而非论证真理之存在。其次，不可否认的是，刑事案件承载着多元利益诉求，如当事人的利益表达、刑事实体法的价值追求、刑事程序法的价值目标、政治集团的利益立场、道德伦理的独特视角、社会整体利益目标等，这些都是法官在裁量时必须权衡的因素。㉓黄建武：《法律的价值目标与法律体系的构建》，载 《法治社会》2016年第2期。法官的使命是最大限度恢复社会正义，究其立足点则是对法律精神的坚守和法律技巧的拿捏，同时兼备人文关怀和中国问题意识，寻找适用的刑事法律规范，思考多方利益诉求和社会整体利益，二者应当同步进行，糅合法律价值判断和民众的普遍正义观，缩减精英意识和民众见解的断层。

具体而言，在当代绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义演变背景下，习惯作为非正式法源虽然不能直接援引为定罪量刑之依据，但法官可引之解释法律，其亦可成为有利于被告人的依据。经前述甄别后的理性众意同与社会生活紧密联系的习惯存在交叉，这一部分则可以非正式法源的身份成为法官解释、适用刑事法律的参考；非交叉部分，可纳入刑法的酌定量刑情节者，则以此考虑。值得警惕的是，基于刑事法治的众意立场，多数案件以常态化司法路径而无甚争议，应严守法律形式主义秉公裁断，仅在少数非常态化的、严守法律形式主义与公众正义理念严重背离时，才需如是审慎解释和慎重权衡，以防止众意擅断。此外，法官以上述非正式法源解释和适用刑事法律时更须在裁判文书中详加论证、充分阐释理由，既避免非正式法源参与解释导致刑事司法专断的误会，也可减少裁判风险和提高裁判的可接受度。

2．通过运用法律解释和引进少数意见等方式提高裁判文书说理水准

长期以来，刑事裁判文书语焉不详、格式化、简单化等现象普遍，对证据的分析和论证环节缺失，对辩护意见多不予回应或者以 “于法无据”“本院不予采信”等模糊字眼简单回应，对法官形成内心确信的过程不予说明。在欠缺法律论证的情况下得出本案事实清楚且证据确实充分的论断，也经常不予说明理由而使用 “鉴于本案具体情况”的表达，让当事人摸不着头脑。而粗糙的说理也导致部分案件有遭民意挟持、以量刑反制定罪、先定决策后寻理由、置法律规范于工具化境地之嫌。伽达默尔提出，法律不应被供在高台，法律的生命力在于通过被解释而得以具体有效运用于司法实践。㉔闫斌：《论法律解释的正当性》，载 《甘肃社会科学》2013年第5期。当事人和社会公众对个案的法律评价往往聚焦于裁判文书上，通过文书说理给众意以说法，可疏缓众意潜在的对抗司法的情绪。因而，将法律解释落实到判决理由上尤为关键。

我国刑事裁判文书的写作标准尚无立法指导，可提供指引的主要有最高人民法院发布的刑事诉讼文书样式、裁判文书质量评查规则和各地的裁判文书质量评查办法，尽管如此，说理标准仍难以规范。刑事裁判文书说理要求法律概念的准确、用语表达客观理性且符合语法逻辑，必要时通过恰如其分的修辞展现刑事法官的人文关怀以消解当事人的膈膜，变长久以来平面耦合式的说理模式为阶层式的分析说理模式，以弥合刑事裁判说理中事实、证据、规范三者各自为营、缺乏逻辑衔接的鸿沟，加强对辩方意见的归纳梳理和翔实回应，同时需要植入价值取舍过程的说理以彰显对公众正义观的关照。再者，法官应当提升法律解释技能、娴熟驾驭目的解释等多种解释方法避免陷入法律教条主义的窠穴。此外，英美法系国家与德国、日本、瑞典等大陆法系国家，通过立法将合议庭的少数意见引入判决书，既包括和多数意见结论相同但法律逻辑推理过程不同的并存意见，也包括和多数意见相反的少数意见，有些国家甚至要求在判决中公布法官表决比例。我国可予以借鉴，将少数意见引入刑事裁判文书中，同时结合我国广东等地已经探索的 “经审委会讨论的案件，审委会成员在判决书中署名”这一先进经验，予以推广。㉕曾新华：《完善裁判文书公开，促进司法公开实质化》，载 《人民法院报》2016年8月31日第8版。

3．以司法公开和后司法行为疏通众意

当民众以低成本得以接触更多的案件信息时，谣言与不当评论将因丧失吸引力而趋于式微。自20世纪90年代以降，学者对众意与审判的问题越发关注，而在众意影响刑事审判的问题上，曾为学者诟病的司法公开问题在2013年以来进步显著。司法公开的内容从庭审阶段拓展到立案、分案、审理、裁判、结案、执行等各环节，涵盖依据、程序、流程、结果等，依托大数据和云计算技术，在抓取、分析数据的基础上统计不同类型案件的司法规律，在获取社会司法认知和评价的基础上分析公众司法需求，实现司法公开信息的深度应用。此外，各高级人民法院已基本建成司法公开四大平台，各级人民法院通过智慧法院建设提供互动性的司法公开服务，拓宽民众获取司法信息的渠道。㉖最高人民法院：《中国法院的司法公开 （2013-2016）》，人民法院出版社2017年版，第4页。这些举措提高了公众获取司法信息的便捷性，也极大缓和了公众与刑事司法之间信息不对称而弱化司法公信力的局面。

有学者提出 “后司法行为”㉗王群、赵晖：《用解释方法消解民意与司法的冲突》，载 《边缘法学论坛》2010年第2期。的概念，意指法官作出判决后需要对当事人和公众就相关术语、判决内容等疑问和质疑予以释明和回应。我们认为，从广义上讲，后司法行为还应当跳出个案，涵摄总结裁判经验、提出立法建议等宏观模块，因而，后司法行为在外延上至少包括判后答疑制度、新闻发布制度、立法建议机制、案例指导制度等。

后司法行为在疏通民意上大有可为。首先，法官的释明义务不仅体现在刑事案件庭审、裁判文书中，还应当延伸至判后答疑和判后及时的新闻发布环节。2011年以来，广东、陕西、浙江等先后发布落实判后答疑工作的实施意见，对具体程序进行细致规定，要求由原审法院根据当事人的申请从事实认定、法律适用或情理权衡等方面予以解释说明，对服判息诉、缓和众意意义重大。其次，建立法官立法建议机制可成为后司法行为分解众意的又一条可行路径。一方面，尽管法官可以灵活运用法律解释解决刑事个案，但司法终究改变不了刑事立法的不足；另一方面，由于法官的亲历性，一旦法律与众意脱节其能最快感知，同时，各级法院逐渐重视实务经验总结和实务问题研究而产生了较多研究成果，故而，法官的立法建议构成立法工作的重要参考，既可以从根本上弥合法律滞后与社会发展的鸿沟，也可以搭建众意与司法的沟通桥梁。最后，健全和落实各级法院的新闻发布制度，通过及时准确发布案件信息和阐明争议主动把控刑事案件的舆论导向以满足民众和媒体的心理诉求。然而，当前部分法院仍存在发布内容空洞等问题，新闻发布制度如同虚设，并未发挥预期效果。在处理刑事审判和众意的冲突问题上，各级法院应当加强对新闻发布制度的重视并发挥其实用价值。

4．构筑吸收理性众意的制度化路径

刑事案件众意制度化的设计旨在通过制度安排，让刑事疑难案件的理性众意得以有序进入法庭。我国刑事审判中存在的专家意见书、联名信等因缺乏程序依据而有影响判决结果之嫌。刑事案件宣判前，专家可向承办法官呈交该案的法律论证意见，其中不乏涉及案件实体内容的评判。随着信息化的发展，专家学者也可通过网络、自媒体等多种途径介入刑事案件讨论，而他们往往以其专业水平和学术造诣发挥着凝聚、引导甚至改变民众意见导向的作用，在民众中有不小的话语影响力，从于欢故意伤害案等案件中可见一斑。刑事司法实践中，法官与专家学者、意见领袖的沟通方式通常是个案私下咨询或者召开个案的咨询会议、讨论会等，而法官通过上述活动收集的专家法律意见内容是什么、对法官形成判决的过程是否发挥影响、发挥多大影响、是否直接主导了案件判决结果，民众不得而知。对于审委会讨论、合议庭审理的案件尚且要求审委会、合议庭成员在裁判文书上签字，事实上为法官作出判决提供不同程度参考意见的专家学者不浮出水面实难保证正义是以全方面看得见的方式得以实现的。综上，或可借鉴 “法庭之友”㉘季金华：《“法庭之友”制度的基础与运行机制——以吴英案为中心的分析》，载 《北方法学》2013年第2期。的实践，专家学者可以中立案外人的身份向法庭理清相关法律，表达对争议事实和法律问题的意见，并以书面方式提请法庭予以注意，协助法庭作出公正刑事判决。通过专家学者的理性认知和舆论影响力也有利于疏缓众意。

5．通过司法责任制和职业保障机制培养法官自律

德国学者拉德布鲁赫认为，法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世。㉙[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2003年版，第146页。法官作为实践刑事正义的关键因素，不仅要有外在制度约束，其自我约束和法学修养亦举足轻重。法官由衷认同外在的制度约束，方得将他律内化为内心信条和职业操守，外在制度始得运行通畅，这也是法官得以审判独立的尤为重要的一环。㉚谭世贵：《中国法官制度研究》，法律出版社2009年版，第406页。法官自律既包括审判期间的行为自律，也包括审判以外的言论自觉，例如，上级法院法官不宜对下级法院尚未审结的案件发表倾向性评论，以免对下级法院审判工作带来不恰当的影响。另一方面，内心自律须倚仗外在制度予以维系，连结法官自律与司法独立统一致力于法治建设，这就需要通过健全法官职业保障机制从经济上保障法官独立，并通过司法责任制从责任上确保法官恪尽职守。最高人民法院于2017年7月31日公布的 《司法责任制实施意见 （试行）》总结了司法改革的部分成果和司法经验，但比起此前发布的 《人民法院落实 〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉的实施办法》并没有更为翔实的实质内容。就我国当前的司法管理体制而言，法院对法官进行控制管理的局面并没发生实质改变，法官个人的独立人格仍有淹没于法院集体意志的危险。此外，与之相配套的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的 《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见 （试行）》虽已于2016年底公布，但由于存在较大的模糊地带、可操作性较弱，导致各地落实情况不一、实施效果不甚显著。这些问题都需要司法改革和司法实践中反复磨合、相互提高，期待 《法院组织法》的修改、《法官惩戒工作办法》的制定提供高位阶、翔实有力的指引。除了上述措施以外，分别于2014年、2016年启动试点的刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度于疏通众意，也是一种缓和。

五、结语

司法权只有一个，民间司法权本就是一个伪命题。多数情况下，众意干预的并非刑事司法独立，而是干预危及刑事司法独立的权力和机制。通过制度化设计在疏缓、分流众意的同时将理性众意纳入刑事司法裁量轨道，是目前可得的刑事场域中众意与刑事司法裁量博弈的纳什均衡点。