试析司法文化构建的内发型负向约束条件

曾 执

（四川大学 四川成都 610207）

一、司法文化构建的负向约束条件的概念及分类

当前我国的司法文化构建，是围绕着“公正、廉洁、为民”的司法核心价值展开的。

毋庸讳言，“公正、廉洁、为民”的司法核心价值是马克思主义中国化理论成果当前在司法领域的意识形态体现。

马克思认为，法律“是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”（《马克思恩格斯全集》第6卷，第291页）。这也意味着一个时期的法律，必然反映这一时期的生产力水平，体现当时的社会生产关系。如果法律规定脱离生产力发展现状，不切实际地超前于时代，则必然陷入“不足以自行”的窘境。由此引申，作为法的下位概念司法和法的价值的共同下位概念，司法核心价值客观上具有不可否认的历史局限性。

就当代中国而言，这种历史局限性除了植根于法的滞后性、非穷尽性、语言拙劣性等不同历史类型法固有的共通缺陷外，还受制于现实国情下法治进程特有的一些负向约束条件：

例如，自古以来行政兼理司法的法制传统、科层行政官僚制对法院的全面浸染及制度对法院和法官的管理安排，造成的法院行政化运作现实。又如，新闻传媒的偏见及其对自身利益的考量结合信息不对称的社会公众对偏见的无意识应用，造成的舆论善良假设缺失背景下暗箱操作假设的甚嚣尘上。

笔者认为，上述列举的负向约束条件对司法核心价值的历史局限性虽然没有决定性作用，却能催化其产生、塑造其形态、影响其发展。

若对这些负向约束条件作一简明分类，则大致可依来源不同将它们分为内发型与外源型两大类。其中，外源型负向约束条件一般是体制、机制等原因造成的，内发型负向约束条件更多是国家、民族的法律文化及其影响下的社会心理所造成的。

典型的内发型负向约束条件主要包括对中国古代法“德本刑用”观点的继受及二十世纪中叶对苏维埃法的大规模移植所致司法工具主义倾向；以及司法活动三段论对案件内在法律事实的逻辑推理形成之论断与社会一般成员运用类比推理从案件外在生活现象得出的结论间的差异风险，法官对类似案件进行法律解释标准的缺失，乃至涉法信访对司法终局性原则的动摇所致司法裁决既判力缺乏。

二、主要的内发型负向约束条件：法律文化造就司法工具主义

不论着眼于对本国不同历史类型法的继受，还是对同时代外国法的移植，中国现代法的发展均彰显出较为浓厚的司法工具主义倾向。

就传统而言，古代中国虽然制定出了逻辑严密、系统规范、技巧成熟、具有较高立法水平的成文法典，却从来不是一个惯于运用法律调整社会关系的国家[1]。作为国家权力行使的潜在主体和社会话语权的掌握者，整体上奉行“安上治民，莫善于礼”（《孝经·广要道》）道统、恪守“人无礼则不至，事无礼则不成，国无礼则不宁”（《荀子·修身》）信条的知识精英阶层否认法律本身的“理”“礼”特征①[2]，认为“法令者治之具，而非制治清浊之源也”（《史记·酷吏列传》）。视法律为统治工具的观念之盛行，结合中国古代成文法诸法合体、强调刑事内容的特质，社会共同心理多以刑罚待法律。这一心理投射到立法活动中，即形成如下论断：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，如昏晓阳秋相须而成者也。”（《唐律疏议·名例律》）

而彼时高度伦理化的社会结构，造就了“天道”与“人情”在当时社会调整规则体系中的优先地位：面对纠纷，作为规则的法律要给同为规则的“天道”与“人情”让路，身为工具的法律更要为被视作治理目标的“天道”与“人情”的实在化服务。据此，为循天道、顺人情而因情屈法、法外用刑非但不会受到谴责，反成为“目的证明手段合理”的常态。

另一方面，不论是思想观念还是制度设计，二十世纪中叶对苏维埃法的大规模移植不可否认地对现代中国的司法进路造成了深刻影响。此次移植肇始于中华人民共和国成立，衰落于苏共二十大后中苏两党分歧的公开化，并伴随两党两国关系的破裂而结束。其始终节点和发展拐点均直接受制于两党两国关系的嬗变。这一显著特征给维辛斯基法学何以成为此次法律移植的重点，以及维辛斯基法学缘何于1957年后（此时已在苏联开始受到批判）仍在中国大行其道提供了合理的解释[3]，即：维辛斯基法学在苏联的流行期同此次法律移植的鼎盛期具有时间上的包含与被包含的关系，故就中国法律界而言，苏维埃法的理念可以说就是维辛斯基诠释的法的理念。

维辛斯基公开而明白地将法律理论乃至法院、诉讼程序和证据视作苏维埃国家统治阶级掌握的、用来进行阶级斗争、贯彻国家政策、废除资本主义的有效工具[4]。这种工具主义的庸俗的实用倾向极易抹杀法律以公正为核心的内在价值，解除其对权力滥用倾向的警惕和限制。

对前揭论述不加甄别的照搬，与中苏两国法制（国家主义、工具主义）取向的天然亲和乃至社会结构的高度同质相互作用，促使法律虚无主义倾向从二十世纪五十年代末期开始在中国全面抬头，法治被全盘否定，法律被视作办事参考，政法机关也被认为是施行专政的驯服工具，法律核心价值虚化，法制建设停滞多年。

三、次要的内发型负向约束条件：社会心理加司法裁决既判力缺乏

奉行法条主义的法院与奉行实用主义的社会的紧张关系与生俱来。这种紧张关系既表现为法院和社会对纠纷解决机制的不同偏好，也体现在双方对事实认定、推理方法选择及双方推出结论的差异上。

“以事实为依据，以法律为准绳”是法院解决纠纷的先决条件。与之不同，社会日常纠纷的解决更容易受到传统观念影响，在评判规则的选择上存有对道德或人情标准的偏好，推理时也更常态化地运用类比推理而不是司法活动惯常采用的三段论。

社会对经过道德感加工的生活现象进行的类比推理，在判断上具有非白即黑的极端性，在逻辑上具有不能被必然推导出的不确定性，在结论上具有满足社会一般成员道德或人情偏好的实用性。不过，由于社会生活现象极其复杂，一般情况下，类比推理与三段论推理得出的结论基本可以重合。此时，司法裁决的结果与当事人的期望范畴大体匹配，司法裁决的既判力也能长期保持。

然这种匹配毕竟带有随机性。虽然在两种不同推理模式中担当小前提的事实都具有个别性，但有别于道德或人情偏好，在司法活动中作为三段论大前提的法律规则是普遍的。法律效果之有无结论的得出，正是将个别现象归入普遍范畴的判断过程。

而且，作为三段论小前提的案件事实也并非直接来自日常生活：它是将千差万别的生活现象通过涵摄过程归属到法律构成要件底下形成的。换言之，它是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实。

因此，当运用法官理性归纳出的法律事实与社会一般成员运用类比推理从生活现象中找寻出的非逻辑事实出现重大出入时，法官既可能对正确的推理方法产生怀疑，又可能对案件事实出现认知混乱。两种情形出现其一，就足以影响法官的自我认知，使之难以有效引导案件真相的找寻，造成争议案件乃至错案的出炉，最终动摇司法裁决的既判力。

同时，法官对法律解释方法选择的不确定性，也增加了司法裁决既判力缺乏的风险。

常用的法律解释方法分为两类，一类包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释，为一般之方法；另一类则依解释尺度或自由度的不同，分为字面解释、扩充解释、限制解释及广（狭）义解释[5]。

不论何种法律解释，其出发点均是前述法的滞后性、非穷尽性、语言拙劣性的共通缺陷。因为滞后，故需解释以适应社会变化；因为穷尽不能，故需解释以自我完善；因为语言拙劣，故需解释以为具体身体动静的规制标准。在满足合法性、合理性和法制统一前提下，对具体案件，法官选择任何一种解释方法均是法律所能接受的。但是，对同一事实适用的同一法律条文，不同法官甚至同一法官在不同案件背景下选择的解释方法可能不同，由此或带来解释结果的差异，从而降低司法活动的可预测性，尤其是在辩论双方一方倡导“从严解读”，另一方倡导“从宽解读”的极端情况下[6]。

法律解释标准的缺失及法律解释自由度的合理限缩不能，可能造就与先例旨趣大异的在后判决，形成同一法院事实类似案件裁判结果的显著不平衡，导致当事人的权利实现预期出现较大偏差，影响其理性的诉讼决策，造成案件既判力与司法权威潜在受损。

需要指出的是，尽管不同推理结论与解释方法造成的差异可能对既判力造成损害，但随着现实维稳压力的增大，信访带来的司法非终局性倾向，更严重地影响着司法裁决的既判力。

所谓既判力乃是司法裁决实质上的确定力，是生效裁判对诉讼标的之判断及于当事人及利害关系人的具有不可争议性的拘束力。既判力绝对地阻止当事人就同一请求和诉因再行起诉，意味着当事人诉权的消灭。

作为富有中国历史传统、满足民众“清官”想象的法律外社会调整方法②[7]，信访具有政治参与和权利救济两大功能。与法律相比，信访规则更加粗放，信访成本更加低廉，当事人利益表达更加直接。前述特点给不同类别信访诉求的交错以诱导，并促使当事人将信访这一行政救济手段视为公民权利救济的主要形式，造成信访总量的上升。

鉴于当事人的去信去访确实能够引发法院对一定比例的生效案件进行申诉复查，进而启动再审程序，乃至改写裁判结果——亦即当事人可以运用法律外手段使先前基于个人自由意志已进行处分、并被法院运用法律手段消灭的诉权变相地得到回复——涉法信访遂成为信访的主流③[8]，司法裁决的既判力因此受到剧烈冲击，司法的公正价值亦随之受损。

四、条件交互作用：维辛斯基法学遭遇“清官”文化

就法律文化而言，维辛斯基法学对司法工具主义倾向的作用，较中国古代法律传统更直接、更全面、更现实、更深刻。其与马克思主义法学存在内核的重大分歧，却以社会主义法学“权威”的面目出现，错误具有隐蔽性，正本清源难度大。

目前，大部分大型企业开展绩效管理工作，绩效管理系统在大型企业当中发挥了重要作用，同时逐渐形成绩效指标体系。对于企业而言，需要应用绩效管理系统，同样对于医院而言也需要加强绩效管理，应用绩效管理系统。但是，绩效管理系统缺乏完善性，严重影响到医院市场竞争力以及经济效益的提升。由于医院绩效管理系统不完善以及不健全，对于医院健康以及稳定发展造成一定阻碍作用。

就社会心理而言，“能吏寻常见，公廉第一难”（元好问《遗山集》）的“清官”作为宋元以来中国传统话语中的特有概念，是近千年来为国家、民族所公认并一以贯之的政治法律追求。在反腐倡廉新形势下，宣传历史上的“清官”典故必然成为加强吏治、讲好“中国故事”、建设中国司法文化的一举多得的不二选择。

然而，维辛斯基法学和“清官”文化两者的固有缺陷，并无天然的隔膜存在。相反，两种思潮的交织，尤其是两者负面影响的交互作用，还会给司法文化构建造成特别的困难。

维辛斯基将法定义为“以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和”，提出“国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行”[9]。这一定义片面强调法的规范性，忽略了法律与社会关系的联系，忽略了对个人权利的关注；片面强调国家强制力的作用，强调统治和服从，忽略了自觉守法的意义及法的教育功能；更重要的是，它片面强调法的阶级意志性，把法的目的确定为“保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序”，而不是基于法的物质制约性，从而为主观任意性大开方便之门④[10]。

维辛斯基夸大法的镇压、专政功能。他在《苏维埃刑事诉讼中的判断证据问题》一文中，否认事实清楚、证据确实充分在审判活动中的必要性，认为“审判活动的条件使审判员必须不是从绝对真实的观点来解决问题，而是从应归法院判断的某种因素的最大限度盖然性的观点来解决问题的”；在1938年的《苏维埃社会主义法律科学的基本任务》一文中，进一步提出“广义的共同犯罪”的概念，宣称“如一切具体犯罪的实行系根据该集团的共同犯罪方针或共同犯罪活动的计划，则这一犯罪集团的参加者就应当被认为对这一切具体犯罪负责”[11]。在获得斯大林奖金的《苏维埃法律中的诉讼证据理论》一书中，他更主张赋予政治的需要和一定时期的刑事政策以决定性地位，甚至认为“法院、诉讼程序和证据都是某一社会统治阶级掌握的阶级斗争的工具”[12]。

根据已公布的苏联历史档案，维辛斯基在其本人担任公诉人的案件中，独自修改了鉴定结论。甚至还在该案准备庭审时针对被告人最后陈述的草稿，厉声问道：“就这些？”并告诉被告人：“不行！重写，全部重写！劳您驾承认这个跟这个，坦白那个跟那个，谴责这个跟这个等等”。

维辛斯基的理论，在当时的苏联造成了侦查员只关心如何从犯罪嫌疑人那里得到承认自己罪行的供述，而完全不关心如何用证人证言、鉴定意见、物证、书证等证实这个供述的情形[13]。

这样的理论与作派传入中国，正好与“清官”文化原心定罪、轻视程序的糟粕不谋而合：“律意虽远，人情可推”（李行道《灰阑记》），国家、民族记忆层面的“清官”审案，往往先情理而后法律，强调情理而兼顾法律。案件审判反映不出对严格既定程序的遵循，更多是察言观色，依靠内心直觉等主观意图作出结论，作出结论的标准甚至是“志善而违者免，志恶而合于法者诛”（桓宽《盐铁论·刑德》）。而法律只是形成在道德上无可指摘结论的辅助工具。由于欠缺收集客观证据的意识，基本没有形成证据证明体系的能力，为了得到作出结论的依据，即使是“清官”，刑讯逼供也司空见惯，采取引诱、欺骗手段（例如《智斩鲁斋郎》中包拯用马贼顶包私放王氏兄弟，蒙过皇帝斩杀鲁斋郎，宴请庞衙内赚得物证将之斩杀）亦屡见不鲜。回避一类的程序公正意识（例如《玉堂春》中王金龙先嫖宿苏三，后参与会审苏三案件，并与之相认团圆）和对先例、对司法既判力的尊重更无落地生根的迹象。而社会心理对此等不但没有谴责，反而传为“美谈”。

维辛斯基法学和“清官”文化在当代史中的交织，先后表现为行政权对司法权的干预乃至一度替代；逼、供、信等非法取证手段；重实体、轻程序，重口供、轻客观证据，疑罪从有、疑罪从轻、疑罪从挂的办案理念；以及社会公众法律信仰的长期缺失等等。

五、结语：内发型负向约束条件的新表现形式及消除

近二十年来，我国依法治国、建设社会主义法治国家的实践，虽然在很大程度上消除了司法文化构建的内发型负向约束条件的不良作用，但是随着生产力进步带来的经济社会生活的日益复杂、新媒体时代的到来和司法责任制改革的深入推进，维辛斯基法学对国家强制力作用的强调和“清官”文化对情理的推崇，又有改头换面以社会舆论倒逼立法的迹象，并出现道德问题民事法律化和刑法万能主义等倾向。

仅以刑法万能主义为例，从2008年因孙伟铭案推动“醉驾入刑”开始，刑法万能主义成为不少人谈论刑法问题的条件反射之一，并随着刑法文本八年间的四次修正，演变为一种社会舆论的思维定势。以近年全国“两会”期间的新闻报道为例，2016年不仅会场内传出“号贩子入刑”“毒驾入刑”“非法组织胎儿性别鉴定入刑”“长江非法采砂行为入刑”等意见，会场外更出现冒充某些食品“入刑，直至死刑”之类的谈论；2017年又有社会知名人士公开致信代表委员，建议“制造一件假货入刑”。与此同时，强调刑罚的威慑、警示、引导、教育功能是其他社会治理手段无法替代、难以比拟的，认为“片面强调、一味固守谦抑”制约了这些功能的发挥，成为一时之论；并提出对于能够通过其他相对宽缓的手段有效惩戒的行为，仍应坚持将刑罚（而不是其他相对宽缓的手段）作为最后手段[14]。

这些倾向表明，司法文化构建的内发型负向约束条件仍有其生存土壤和发展空间。

当前，我国社会主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，全面依法治国已经成为中国特色社会主义的重要保障。人民普遍期待个人尊严、情感得到更多尊重，人格权得到有效保护；对严格执法、公正司法有更高要求；更加关注共商共建共治共享，对社会事务参与意愿强烈。由于美好生活需要的增量部分几乎都与法治直接关联[15]，司法文化构建的内发型负向约束条件因其对司法核心价值的观念内核、作用环境的阻碍作用，已经成为司法文化构建中亟待填平的“洼地”。

随着司法体制改革落地生根，司法权运行和监督制约机制发生深刻转变，建设法治社会、提高全民族法治素养提上议事日程，司法工作者有必要对这一“洼地”的阻碍作用引起注意，对其可能的发展方向加以研究。通过强化个案保障公民权利、维护社会公平正义意识，克服司法工具主义倾向，提高司法活动可预测性，促成司法裁决既判力的长期保持，逐步解构内发型负向约束条件对司法文化构建的消极影响，从而进一步树立司法权威，维护“公正、廉洁、为民”的司法核心价值，始终代表先进司法文化的前进方向。

[注释]：

①严复认为：西文“法”字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。

②为补救审级限制带来的弊端，晋武帝司马炎设立“登闻鼓”直诉制度，允许民众直接向中央司法官鸣冤，该制度沿用至明清，为现代信访制度的雏形。

③接受于建嵘问卷调查的632名进京上访的农民中，有401人在上访之前就上访的问题到法院起诉过，占总数的63.4%。其中法院不予立案的有172人，占42.9%；认为法院不依法办事判其败诉的有220人，占54.9%。

④前苏联法学界对维辛斯基关于法的定义的批判，主要集中在这三个方面。

[参考文献]:

[1][美]D.布迪，C.莫里斯.中华帝国的法律[M].南京:江苏人民出版社，1995:2.

[2][法]孟德斯鸠.法意[M].北京:商务印务馆，1981:2-3.

[3]苏联“消息报”批判维辛斯基的法学理论[N].参考消息，1957-03-05(4).

[4][奥]凯尔森.共产主义的法律理论[M].北京:中国法制出版社，2004:147.

[5]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，1999:331-332.

[6][美]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].北京:北京大学出版社，2009:176.

[7]赵昆坡.中国法制史[M].北京:北京大学出版社，2002:146.

[8]于建嵘.信访的制度性缺失及其政治后果——关于信访制度改革的调查[EB/OL].http://open.xsrtvu.com/，2017-02-03访问.

[9][苏]A.Я.维辛斯基.国家与法的理论问题[M].北京:法律出版社，1955:100.

[10]孙国华，曾 斌.评维辛斯基关于法的定义[J].法学家，1996，(2):41.

[11]徐永康.浅评维辛斯基法律理论[J].法学，1988，(6):2-3.

[12]崔 敏.评维辛斯基的诉讼证据理论[J].中国法学，1989，(2):97.

[13]苏联人民委员会，联共（布）中央.《关于逮捕、检察机关的监督和侦讯行动》的决议[Z].1938-11-17.

[14]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论实践与创新[A].沈德咏.《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用[C].人民法院出版社，2015:13-14.

[15]刘奕湛，罗 沙，白 阳，丁小溪.推动新时代政法工作有新气象新作为[N].新华每日电讯，2018-01-24(4).