网络社会中立行为的刑法适用问题探究—以《刑法修正案（九）》相关新罪的适用解释为视角

马 杰

当今时代，几乎所有的传统犯罪都可以通过互联网而加以实施，而且随着新型信息和通讯技术的发展，还出现了危害社会的新型犯罪行动方式。互联网犯罪形式不断翻新，技术手段不断提升，我们不仅面临着对互联网犯罪技术防范的难题，同时也面临根据新特点进行互联网刑法规制的挑战。2016年“快播案”涉及“网络中立行为”罪与非罪问题在社会上引起广泛争议就是例证①2016年1月7日至8日，深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区人民法院开庭审理,微博、门户网站对庭审进行直播,此案成为舆论焦点。参见叶泉：《快播案，理清技术与法律的边界》，《法制日报》，2016年1月12日第7版。。

一、中立行为刑法理论概述

“中立”被解释为“处于对立的双方之间，不倾向于任何一方。”②《现代汉语词典》，商务印书馆，2005年第5版，第1763页。在刑法理论上的“中立行为”来源于德日刑法理论，是指“表面无害但实质上助益正犯者实行犯罪的行为。日常生活中一种外表无害的“中立”行为，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。那么，这种“促进作用”是否应当“入罪”？具体“入罪”的条件是什么？理论依据何在？这些问题在刑法学界争论不一。在理论上大致可分为全面肯定说与限制说。

肯定说认为中立行为可以构成帮助犯，其理由是：从主观上看，中立行为人对正犯人实施犯罪的意图有认识，即明知正犯人有实施犯罪的意图，仍然帮助正犯人实施犯罪，而该帮助行为在客观上促进了正犯行为的实行，因此构成帮助犯①参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年，第842～843页。。事实上，中立行为构成帮助犯的见解在学界也是少数说。多数学者认为中立行为不宜一概而论地评价为帮助犯，其理由是：一旦将中立行为全部评价为帮助犯，这将严重制约影响人们的正常生活行为，人们为避免自己行为帮助犯罪而构成帮助犯，在日常行为前必须极其慎重地先考虑其行为可能引起的后果，这迫使每个公民充当警察的角色，承担预防他人犯罪的法律责任。而且，普通公民往往也无法查明交易对方的真正交易目的。因此，将中立行为一律评价为帮助犯行为是不妥的，也是不合理、不现实的，而且会因为过度慎重交易而增加社会交易成本和风险。这显然违背市场自由交易规则，会严重阻碍社会经济发展②参见张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》，2010年第5期。。在现今德日的判例和通说中，一般是限制说，即力图通过某种方法限制帮助犯的成立范围③参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民大学出版社，2009年，第610页。，分为主观说、客观说和折中说。主观说认为，判断中立行为是否构成帮助犯，应当考察中立行为者的主观方面。按照考察主观方面所依据的要素不同，主观说又分为促进意思说与直接故意说④关于这两种说法请参见[日]曲田统:《日常的行为与从犯—以德国的议论文素材》，《法学新报》，2004年第111卷2·3号；陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》，武汉大学2009年博士论文打印版，第183～185页。。客观说认为，判断中立行为是否构成帮助犯，应当考察中立行为本身的客观性质。客观说分为社会相当性说、职业的相当性说、利益衡量说⑤参见Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 552. Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Adaquanztypisches VerhaJten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 83. Vd. Roland Hefendehl,Missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S. 377.。折中说是考察中立行为人主客观方面的多个因素，综合认定中立行为是否构成帮助犯⑥相关观点参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2007年，第134页；张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年第4版，第215页。。

笔者认为，主观说和客观说均有失偏颇，前者容易导致主观归罪，后者容易导致客观归罪。笔者赞同综合主客观各种要素的折中说。实际上，折中说与我国刑法通说所坚持的主客观相统一定罪原则相一致。对中立行为“入罪”标准要同时考察两方面：一是主观认知，二是客观行为。中立行为人在主观上对主犯罪行为的认知是明知。这种“明知”应当是消极被动的明知而非积极主动的明知。如果是积极主动的与主犯罪行为人有沟通、交流，实际上就是通谋、共谋。这种情况下的“明知”使中立行为失去了“中立”性的意义。中立行为人的客观行为对主要犯罪行为起到帮助作用，使得中立行为与主犯罪行为有了客观存在的因果关系。在英美刑法中，对于因果关系的判断分为事实原因和法律原因。前者是在客观而且直观的基础上建立起来的一个概念，而法律原因则是以刑事责任为基础，从客观原因中筛选出来符合法律规则的部分。后者以事实原因为基础和前提，而刑法因果关系在法律原因中又处于核心地位⑦储槐植：《英美刑法学》，北京大学出版社，2005年第3版，第38页。。也就是说，事实原因是中性客观的，法律原因对事实因果关系所反映的社会利益进行评价，来筛选符合刑事责任因果关系的事实因果关系，从而准确认定行为人的刑事责任⑧赵秉志主编，《英美刑法学》，科学出版社，2010年第2版，第47页。。笔者认为，英美刑法的近因说对判断中立行为与主要犯罪行为的因果关系具有借鉴意义。就中立行为而言，只有该行为是完成主犯罪行为的近因，即是对主要犯罪行为起直接帮助作用，该行为才能具有法律意义上的原因。申言之，这种直接帮助行为对主犯罪行为应具有犯罪意义的联系①［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的共犯理论》，劳东燕、王钢译，《刑事法律评论》第27卷。。所谓犯罪意义联系，是对主犯罪行为完成具有直接现实意义。不同的犯罪，帮助行为对其有不同的意义。

二、技术中立行为简析

在传统刑法理论所探讨的中立行为，一般是指日常行为。随着科学技术在社会中的广泛应用，技术中立行为从日常中立行为中凸现出来。

技术价值属性问题。学界关于技术价值属性有两种不同观点，一是技术中性论，二是技术价值论。前者认为，技术只是用来帮助人类实现特定目的或解决特定问题，因而技术本身是中立性的。技术在被不同的人使用时，则会被评价为恶或善的东西。后者认为，技术本身负载着价值新，其不仅是一种自然科学方法或手段，而且本身体现了政治、经济、文化、伦理等社会价值观念内容。

技术发展控制问题。关于技术的发展是否应当受到人类干涉控制问题，一种观点认为，技术应当顺其自然发展，不应当受到人为的干预和控制。这种观点显然是基于技术具有中立性而得出的结论。与之相反的观点则认为，技术应当受到人类的干预和控制②［德］埃里克·希尔根多夫著，《德国刑法学—从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社，2015年，第374页。。

笔者认为，技术中立原则在工业社会的发展初期有其现实的合理性，可以保护人们发明创造技术的积极性，有利于促进新技术的开发推广和实际应用。与此同时，我们应当注意到，技术不是独立于人类社会的客观存在，技术的创造和发展过程一直在受到人的意志支配，因此说，技术中立原则决不能是纯粹的技术中立，技术行为的特性由其所服务的目的来确定的。而且，不存在完美无缺的技术，任何技术均有理论漏洞和现实偏差。这些偏差、失误或错误也体现了人类在认知能力和实践能力方面的某种局限性。在适当的时间，立法者和行政管理机关以适当的方式对技术发展进行干预和规制是完全必要的。

三、网络社会中立行为的刑法适用建议

在网络社会中，网络广告推广、支付结算、资料检索与分类等信息网络技术服务不断推陈出新。从刑法理论角度来看，这些网络技术服务行为被称为技术中立行为。当前，这些网络技术中立行为与恐怖组织活动、诈骗、销售违禁品等各种犯罪实行行为相结合，给刑法的适用带来挑战。

这些挑战主要是，网络技术的普遍应用拉近了实行犯与帮助者的距离，使两者联络更为便捷。企图利用互联网实行犯罪的人可以在全球任何一个有网络终端的地方实施犯罪。同样，分布在世界各地的信息网络服务者也可以为这些网络犯罪实行者提供技术支持或帮助。这种支持或帮助是借助信息网络进行的非接触活动，与传统的直接接触或面对面支持或帮助显然不同。这种通过信息网络技术帮助犯罪行为的方式在网络商业模式中日渐凸显。利用信息网络实行犯罪者与提供信息网络技术帮助者之间，在主观意思联络的形式上是分离的，而且帮助行为经由信息网络与实行行为结合，也没有直接从实行行为中获取经济利益，这种模式下，信息网络服务者往往在不直接从帮助犯罪中获利的基础上开拓新的商业经营模式。很显然，这增加了刑事责任的分配困难。

“刑法总是历史的，社会的产物。”①［日］浅田和茂：《刑法总论》，东京，成文堂，8.8-9.25.13.社会发生变化，刑法也应跟着发生变化。正是基于信息网络技术应用于实施犯罪行为的全新情况，为了有效维护信息网络安全与国家政治、经济、金融、社会等各方面的安全，2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》进一步完善了有关信息网络犯罪的法律规定，增加了两个规制网络技术中立行为的新罪名。一是为网络犯罪提供技术支持、帮助罪；二是拒不履行网络安全监管义务罪。每次刑法修改，均会引起理论界的激烈讨论②参见周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015年第2期；车浩：《谁应为互联网代的中立行为买单》，载《中国法律评论》2015年第5期；张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年，第1～2页。。因此，笔者认为，刑法一旦颁布实施，教义学的任务就是解释好、适用好刑法。

保持规制犯罪与保护创新间的合理张力中性业务行为虽在客观上帮助他人实施犯罪行为，但该帮助行为并非专门基于非法目的而实施，而是为所有可能的交易对象提供技术支持或帮助。在实践中，已形成了专门提供信息网络技术支持或帮助的专业机构，它们一般提供有偿服务，而且大部分是无差别对所有用户提供服务，因此该帮助服务行为具有典型中立性的外部特征。

网络商业运作模式的最大优势是信息量大而且信息交互成本低。专业网络服务商可以为网络用户提供各种信息网络服务和帮助，而且网络用户可以在信息网络平台上相互传播分享其掌握的信息资源。这样，信息可以低成本、甚至零成本在网络平台上快捷、高效、便捷的传播。专业网络服务商通过免费提供一些技术服务支持而获取海量用户及其流量而谋取广告销售、交易提成等收益。在现实中，大量盗版、违法甚至犯罪信息也混杂在网络信息交流中，而专业信息网络服务商的技术支持、帮助行为客观上助推了专门利用信息网络实施的犯罪活动。但是，信息网络服务商毕竟不是违法信息的原始制造者、犯罪活动的直接实施者，而且，信息网络服务商对其服务对象的合法性审查在技术上也难免存在困难，因此，刑法规制信息网络技术支持、帮助行为时，应该针对实际情况保持适度的审慎与克制。但也应当看到，信息网络技术被大规模地应用于犯罪活动构成了黑色行为与灰色行为的叠加与相互作用。利用信息网络实施犯罪显然是黑色行为，刑法严格规制毋庸置疑。为犯罪实行提供技术支持、帮助的中性业务行为，既可能出于共谋，也可能源于纵容，还可能只是被犯罪实行者所滥用，在网络证据举证困难的条件下，属于法律属性不明的灰色行为。刑事法律制度较早的介入，确实能够及时控制信息网络犯罪风险，而且可以有效缩减信息网络技术支持、帮助行为的社会危害程度，使得行为人受到相对较轻的处罚，但与此同时也抑制了信息网络技术及其应用机制的创新。刑事法律制度较晚介入，则容易导致利用信息网络实施犯罪行为严重损害合法权益，信息网络服务者的刑事责任强度也会因为犯罪风险及其侵害规模的扩大而显著放大。

毫无疑问，《刑法修正案（九）》新增“拒不履行网络监管义务罪”和“为网络犯罪提供支持、帮助罪”，显然增加了信息网络服务者经营活动的刑事法律风险，势必对信息网络技术的创新与经营模式探索构成了压力与限制。这对处于创新发展初始创阶段的信息网络技术而言，显然是不利的，在一定程度上阻碍了互联网时代创新驱动的高效运转。

因此，笔者认为，在具体解释与适用《刑法修正案（九）》最新规范时，应当保持犯罪风险控制与互联网创新保护的合理张力，一方面要保护好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业务创新的均衡保护。

对“为网络犯罪提供支持、帮助罪”作限制解释按照我国共同犯罪构成理论，成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意识联络（或称意识疏通）①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年第5版，第165页。，当然这种意识联络不以明确的意识交换为必要，行为人相互之间默认也视同具有意识联络②冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2011年第2版，第348页。。在《刑法修正案（九）》实施前，网络服务商为犯罪提供技术支持帮助的行为只能按照共同犯罪处理。这种处理方式受到多方质疑。一方面由于网络接入、网络资金结算等信息网络技术支持、帮助在实践中通常都表现为基于行为人自身利益的执行业务行为，主观层面较难直接认定具有促进他人利用信息网络实施犯罪的故意内容或者意思联络。因此，按照共同犯罪处理显得“牵强”。二是网络犯罪行为往往经过多个环节完成，网络服务商的帮助犯罪行为可能出现在主犯罪行为的上、中、下不同环节。如果网络服务者在主犯罪基本完成后的下游环节帮助犯罪，明显不能与主犯罪行为人一起构成共同犯罪。因此，《刑法修正案（九）》将网络服务者为犯罪提供支持帮助行为专门定罪处罚是合理和必要的。

但是，为有效防控与避免利用信息网络犯罪帮助行为刑事责任处罚边界的过度扩张及其对网络与经济行为的过度限制，应当对该罪名作限制解释。对该罪的主观“明知”作限制解释。在刑法理论上，关于“明知”程度有三种不同的说法。一是“确定性认识说”，认为在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识③莫洪宪：《论国际社会反洗钱犯罪》，《刑法论丛》第2卷，法律出版社，1999年，第320页。；二是“可能性认识说”， 主张不要求确切地、确实地知道对象的属性④钊作俊：《洗钱犯罪研究》，《法律科学》1997年第5期。；三是“确定+可能性认识说”，认为“明知”包括确切知道和可能知道之意，可以避免“可能说”所容易出现的对行为人定性取决于偶然巧合的不合理现象⑤贾宇、舒洪水：《洗钱罪若干争议问题研究》，《中国刑事法杂志》，2005年第5期。。有学者认为，“确定+可能性认识说”有机地吸收前两种学说的合理之处，带有折中说的成分，其将确定性认识和可能性认识均纳入“明知”的程度范畴，故应该成为我们判断“明知”程度的标准，并进一步指出“明知”并不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”的范畴，这也是我国刑事司法实践长期坚持的一贯立场⑥王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定—基于刑事立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》，2015年第1期。。在“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”中，中性业务行为人需要承担刑事责任的主观基础是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。那么，此罪的“明知”是否应当“确定+可能性认识说”呢？笔者持否定意见，并认为应当采用“确定认识说”。主要理由是，互联网技术服务者提供的是无差别的中立技术行为，其在主观上首先相信其所技术支持或服务对象的行为是合法的，而不是首先怀疑其所技术支持或服务对象行为的合法性，法律也不应当强加互联网技术服务者这种怀疑审查职责。如果将“明知他人利用信息网络实施犯罪”理解包含“可能认识他人利用信息网络实施犯罪”，无疑增加了联网技术服务者的怀疑审查职责，从而增加了联网技术服务者的“入罪”风险。此外，“可能认识”实际上是不能确定的认识，是有疑问的认识。如果坚持“可能认识”，与刑事法所坚持的“疑罪从无”明显相违背。

对该罪的客观帮助行为作限制解释。中性业务行为的客观表征在于助力于犯罪实行行为，中性业务行为不是普通的实质共犯结构，而是属于社会经济生活中极为重要的组成部分与市场环节，执行业务行为才是刑法解释的核心内容，完全局限于传统共犯结构进行刑法分析会不正当地扩大中性业务行为的入罪范围，从而不利于社会创新与经济发展。

帮助行为与被帮助的犯罪行为之间的因果联系应当具有法律意义上的因果关系。如前文所述，这种法律意义上的因果关系判断应当采取近因说，即网络技术的支持、帮助是被帮助犯罪活动得以实施的直接原因，或者说是起到了直接支持和帮助。另外，要考虑网络技术支持和服务行为具有社会意义和价值，如果市场经营主体实施信息网络技术支持、帮助行为并不取决于他人是否实施犯罪，也不追求从帮助犯罪行为的商业模式中获得直接的经济利益，也隔绝了中性业务行为与犯罪行为的法律因果关系，不应当对客观上促进犯罪承担刑事责任。

对拒不履行网络安全监管义务罪作限制解释《刑法修正案（九）》增加了“拒不履行网络监管义务罪”，它是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、用户信息泄露或刑事案件证据灭失等。该罪与“为网络犯罪提供技术支持、帮助罪”的主要区别是主观心理态度不同，该罪是过失犯罪，且属于不履行作为义务的纯正不作为犯。其与普通不作为犯的显著区别是，前置了监管部门责令整改程序（即通知—改正程序）。该程序与美国《数字千年版权法》“通知－删除”程序①参见李振，郭德忠：《浅论网络服务提供者的责任问题》，《北京理工大学学报（社会科学版）》，2008年第2期。相似，这体现了国家对互联网技术过失所造成的危害一定程度的容忍，具有保护互联网技术创新发展的立法意图。

履行义务的可能性。不作为犯罪的作为义务来源一般有法律明文规定的义务；职务、业务要求的义务；法律行为引起的义务；先前行为引起的义务等。“拒不履行网络监管义务罪”的作为义务来源限定为法律和行政法规的相关规定。目前，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》等法律和行政法规规定了互联网服务者有发现网上违法犯罪行为和有害信息的义务、保存有关信息数据的义务等。笔者认为这些义务性规定比较笼统和模糊，很容易被相关监管部门滥用，有可能让网络服务商承担类似警察的监管职责，甚至是“无限”监管职责。因此，国家法律应当为网络业提供足够的发展空间，不宜赋予网络服务者过重的作为义务。尤其需要注意的是，不能让不具备履行特定义务能力的网络服务履行该特定义务。

技术改正的可能性。“通知－改正”程序为网络服务商避免承担不作为责任供了“避风港”。笔者认为，在适用该程序时，还要充分考虑到网络服务商有无期待改正的可能性。如果没有期待改正可能性，网络服务商不应因拒不改正而“入罪”。如前所述，网络服务商不作为义务来源是法定的采取“技术措施”的义务。由此引申出的技术可能性理论则是理性规范网络行为的新范式。技术可能性是网络技术语境下的期待可能性理论，具体到“拒不履行网络监管义务罪”，基于网络信息技术，是否有可能期待行为人能采取技术措施改正。网络服务提供者的改正能力不应将技术可能性排除在外，监督部门在通知改正时，应当以技术改正的可能性为前提。笔者进一步认为，法律所规定的技术改正措施应当以不会实质性增加其运营成本或系统与网络的负担为限，而不是技术上可行的所有措施。如果超过此限度，可能会给网络提供者增加不合理的技术负担，削弱其对正常研发力量的投入，从而阻碍网络技术的健康发展。