论宅基地使用权实现的法律制度模式——兼评《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)

印 子

一、问题的提出

宅基地使用权问题涉及亿万农民的生活福祉和社会转型期国家的发展走向，是政学两界长期讨论的热点。2015年，中共中央办公厅和国务院联合印发由中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。2016年，中央改革办将《中华人民共和国土地管理法》(下称《土地管理法》)修改列为重点改革任务。结合宅基地制度改革试点经验和最新发布的《中华人民共和国土地管理法(修正案)》(征求意见稿)(下称《征求意见稿》)的相关内容，不难发现，中央层面对农村宅基地法律制度改革的重点，在于宅基地用益物权的实现，涉及农民居住权实现、宅基地审批权下放、宅基地自愿有偿退出机制建立、宅基地违法法律责任完善等重要方面。在改革方向上，中央倾向于探索本集体经济组织内部的宅基地自愿有偿退出或转让机制，希望通过村民自治组织的民主管理，实现宅基地的有效利用和管理优化。

宅基地使用权属于用益物权，在权利实现的制度路径上，主流话语主张赋予农民更为充分的宅基地使用权，希望通过宅基地的自由转让，实现农民财产性收入的增加，同时实现农村集体土地的集约节约利用。*参见周其仁《还权赋能——成都土地法律制度改革探索的调查研究》，《国际经济评论》2010年第2期；刘守英《中共十八届三中全会后的土地法律制度改革及其实施》，《法商研究》2014年第2期。与此不同，不少学者秉持较为谨慎的态度：有学者主张，从农民生存权、农村社会基础和社会政策贯彻等角度看待既有宅基地使用权制度，认为应该坚持宅基地制度关涉农民基本生存权的立场，将宅基地使用权制度改革的重点放置于宅基地分配制度之上。*孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。不仅如此，有学者认为，新一轮的宅基地使用权制度改革，应该从农民居住权利之保障的基本立场出发，实现财产权利与社会权利、边远地区宅基地与城市近郊宅基地之不同土地利益的兼顾。*郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。有的学者认为，农村宅基地在土地市场上的升值，取决于土地区位国土管制，在宅基地整理中获得高价的农村，实质上获益于土地规划、偏紧新增建设用地供给和增减挂钩政策，而非宅基地资源本身。*桂 华，贺雪峰：《宅基地管理与物权法的适用限度》，《法学研究》2014年第4期。

宅基地是村社集体的公共土地资源，农村居民依靠集体成员权享有宅基地并在村社范围内无偿利用。宅基地使用权的实现，主要是指宅基地在村集体范围内的有效配置。宅基地是总量相对有限的土地资源，其利用遵循“一户一宅”原则。宅基地的申请在村集体内部存在竞争性，村民对宅基地的利用会影响到左右邻舍的土地权益和生活利益。这涉及如何对公共资源的使用加以限制以确保其长期价值的公地治理问题。*[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道：集体行动制度的演进》，余逊达，陈旭东译，上海：上海译文出版社，2012年，第1页。“公共池塘资源”的自组织公地治理模式，由资源使用者自定规则进行管理，属于产权私有化治理和国家所有化治理之外的第三条道路。我国宅基地分配的村民自治模式，依靠民主化村级治理方式，实现宅基地利用在初始审批环节上的自我管理、自我服务，这与自组织的公地治理模式颇为相通。从公地治理的角度切入，本文分析宅基地使用权实现的“公共池塘资源”问题，讨论宅基地使用权实现的村民自治模式及其困境，权衡财产权化法律制度模式的利弊得失，辨析可供参照的宅基地使用权实现法律制度改革方案。*本文以社会调查为基础，调研的3省9县为湖北省的襄州区、沙洋县与江夏区，江苏省的常熟市、高淳县、沛县，陕西省的石泉县、长安区与洛川县。为更为全面地了解宅基地使用权法律制度的实践状况，笔者于2014年5月、8月，2015年1月、5月、9月，2016年3月赴山西省河津市、湖北省武汉市黄陂区、沙洋县、团风县，河南省息县、湖北省宜都县开展补充调研。

二、宅基地使用权实现的“公共池塘资源”命题

(一)宅基地“公共池塘资源”

1.作为“公共池塘资源”的宅基地

“公共池塘资源”(public pool resources)一般是指一个自然的或人造的资源系统，是一种人们共同使用整个资源系统，但其分别享有资源单位的公共资源。这里的资源单位指的是个人从资源系统占用或使用的量。*[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道：集体行动制度的演进》，余逊达，陈旭东译，上海：上海译文出版社，2012年版，第36页。可见，对于“公共池塘资源”，人们享有独立使用权，个人在资源使用中与其他期待使用资源的个人产生竞争，而不当的、过度的资源使用，会妨碍整个资源系统的利用效率。就此而言，“公共池塘资源”的经验范畴十分广泛，渔场、地下水流域、牧区、桥梁、停车库都是典型的资源系统。

在我国农村，用于建造自住房屋的宅基地也属于“公共池塘资源”。宅基地是集合概念，是农民住房、生活院落及附属设施的整合。*郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。就目的特定性而言，宅基地大体分为建房用地、院落和菜园地，其中院落用于停放农用工具和休闲娱乐，菜园地自给自足以折抵货币消费，最终服务于生活福利指数和居住质量的提高。*陈华彬：《民法物权论》，北京：中国法制出版社，2010年，第368页。相较而言，农村土地首先是要满足农业生产，地力较差的土地才有可能成为宅基地，也正是由于地力较差、地形高低不平，为了建造房屋，便需要对这些自然土地投入人力进行适当的平整。所以，宅基地是兼具自然属性和人造属性的土地资源系统。在宅基地利用上，凡属于村集体组织的成员，在享有正当理由如分户、儿子结婚等情形下，均可向村级组织提出申请。然而，由于已经不需要宅基地的农户并不乐意退出多余的宅基地，宅基地相对紧缺。这就形成了人人可申请，但资源流量不充分的宅基地竞争格局。

2.宅基地公共资源管理的基本问题

宅基地使用权的实现涉及两个基本方面：宅基地的占用和宅基地的提供。按照制度经济学的定义，从资源系统提取资源单位的过程是“占用”，资源的提取者就是“占用者”；*Plott, C.R.and R.A.Meyer.，“The Technology of Public Goods, Externalities, and the Exclusion Principle”， in Economic Analysis of Enviromental Problems, ed.E.S.Mills, New York: Columbia University Press，1975，pp.65～94.而那些计划和安排公共池塘资源提供的主体就是“提供者”。*[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道：集体行动制度的演进》，余逊达，陈旭东译，上海：上海译文出版社，2012年，第37页。如此，农户是宅基地的占用者，而村级组织构成宅基地的提供者。*在宅基地提供的具体情境中，村两委通常成为事实上的提供者，村民大会和村民代表大会仅具有程序要件上的意义。宅基地的占用问题和提供问题一体两面。宅基地占用问题的重点是宅基地的流量配置，提供问题则与资源存量高度相关，两者共同决定了宅基利用的整体效率。过度占用不仅可能导致宅基地利用的租金散失，影响占用问题的处理，同时也会导致宅基地存量供给不足。宅基地占用问题处置不当，会影响到提供问题，而如果提供问题无法实现资源配置优化，则占用问题也很难处置得当。

在资源特性上，宅基地虽为集体所有，可一旦申请下来，便成为农民独自使用的公地资源。这就涉及“公共池塘资源”的利用容易产生一系列的占用问题。在宅基地资源管理实践中，宅基地的流量配置意味着更多占用问题。具体而言，宅基地的分配、具体地块的管理、宅基地纠纷的解决、宅基地资源的非法交易等问题若无法有效应对，宅基地无疑会出现低效利用。简单来说，宅基地使用中的占用问题就是如何分配相对稀缺的宅基地，以“减少不确定性和权利分配中的矛盾”。进一步，如果宅基地利用中出现“一户多宅”的情形，那无异于出现了“太多的人被允许占用资源，占用者被允许的提取量超过了经济上最优的资源单位提取量”的问题，*[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道：集体行动制度的演进》，余逊达，陈旭东译，上海：上海译文出版社，2012年，第56页。这将导致宅基地资源无法在村集体范围内有效循环。可以认为，在宅基地管理的制度设计中，最重要的是针对宅基地的“公共池塘资源”属性，提供有效的能够尽可能防止占用问题出现的治理规则。

宅基地公共资源的总量限定，决定了资源的占用必须实现宅基地的有效退出，以补充宅基地流量资源。由于宅基地的总量限定，村级组织就应该严格遵循“一户一宅”的基本原则，确保闲置未利用的宅基地成为可供分配的流量资源。但现实问题是，宅基地的占用存在大量的不愿自动退出的情形，进而导致村级组织无法为需要建房的农户提供宅基地。所以，宅基地“公共池塘资源”的提供问题主要集中在宅基地退出上。

《土地管理法》第六十二条第一款中规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的目的，就是为了防止出现宅基地配置中的“过度占用”。从现行法律制度上看，《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)第一百五十二条、第一百五十三条和第一百五十四条，以及《土地管理法》第六十二条，仅从农民对宅基地的享有权进行抽象规定，并没有对宅基地提供主体的义务，以及宅基地的资源循环如宅基地退出做出具体制度安排。《征求意见稿》第二十六条对《土地管理法》第六十二条进行了全面修订，其中增设两款修改一款，涉及落实宅基地“一户一宅”原则、宅基地审批权下放和宅基地自愿有偿退出，这无疑就是力图解决宅基地公共资源管理的占用和提供两大基本问题。

(二)宅基地公共资源利用及其外部性

1.宅基地公共资源利用

宅基地公共资源系统是指宅基地资源的总体。我国农村正在利用的、闲置的宅基地，以及其他宅基地增量资源，都是宅基地公共资源系统的一部分。宅基地总量规模与我国乡土社会变迁密切关联。集体化时期，国土管控制度并不严格，村民在荒地上可随意建房。20世纪80年代以来，农村社会快速发展，全国性的建房潮开始出现，特别是在20世纪90年代，农村房屋得到全面重建。近20多年来，国家不断加强对耕地资源的保护，对房屋建设占地面积的大小和具体地块选择实行严格管理。*诸多关于土地管理的政策法规体现了这一点。参见《村庄和集镇规划建设管理条例》，1993年；《确定土地所有权和使用权的若干规定》，1995年；《中华人民共和国土地管理法》，1998年；《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，1999年；《关于深化改革严格土地管理的决定》，2004年；《关于加强农村宅基地管理的意见》，2004年。在全国性第三次建房潮之后，我国农村宅基地的总量上限基本定格。因此，在宅基地增量受控的前提下，盘活宅基地存量成为重要的公共资源管理问题，目前《征求意见稿》在宅基地制度方面的总体改革思路就着重体现了这一点。

城镇化背景下，越来越多的农村人口逐步融入城市，最终闲置出来的宅基地将不断增多。在宅基地总量限定的前提下，退出的宅基地成为耕地资源的增量，适宜居住的闲置宅基地资源成为宅基地资源循环利用系统的存量。*为争取建设用地指标而推行的增减挂钩政策将抹平村庄内部的宅基地增量资源。为了便于讨论，这里暂时悬置对增减挂钩政策利弊的分析。相关研究参见贺雪峰《建设用地制度改革的逻辑——以成都市城乡统筹实验中的土地制度改革为例》，《贵州社会科学》2013年第4期；谭明智《严控与激励并存：土地增减挂钩政策脉络及地方实施》，《中国社会科学》2014年第7期。在宅基地公共资源宏观系统中，位于普通农村的占绝大多数的宅基地最终将逐渐退出，并复垦为耕地或山林地。宅基地的退出需要与农村社会发展相适应，并在城市与农村二元结构的互动过程中逐步完成。目前，因农民外出务工而闲置的宅基地，不属于需要全面退出的宅基地资源，这部分宅基地在一定时期内构成有效的居住资源。因此，城市化进程中的宅基地公共资源具有重要社会福利价值且在资源总量上相对稳定。

宅基地公共资源的微观经验纷繁复杂，宅基地使用权的获取、利用、交易、退出和补偿在不同村庄中差异较大。*印 子：《农村宅基地地权实践及其制度变革反思——基于社会产权视角的分析》，《中国农村观察》2014年第4期。总体来看，我国农村宅基地资源基本满足建房需求，当前宅基地公共资源配置中的主要问题，在于资源的整体循环利用。其中，宅基地的整体利用一方面涉及闲置宅基地的退出，一方面涉及宅基地的整合式利用。宅基地整体利用的理想类型是，在村集体的统筹下，闲置的宅基地有效退出，新宅基地的利用符合村庄规划的基本要求，形成公共资源规模效应，降低公共基础设施建设成本，最大化居住生活福利。宅基地资源循环利用主要指与“一户多宅”相关的宅基地退出，这同时涉及宅基地使用权实现的占用问题和提供问题。在水、电、路(灯)、管道、文娱设施等公共基础设施亟须重新规划和建设的现阶段，农村社会中“多”出来的宅基地中，仅有少部分能够成为有效的建房资源。如此，与资源循环利用高度相关的“一户多宅”，主要是指在宏观上长期构成存量资源的那部分闲置宅基地。这部分宅基地资源包括直接闲置的宅基地和房地合一的闲置宅基地，这两者才真正容易形成“公共池塘资源”配置中的过度占用。

2.宅基地使用权的负外部性

在宅基地使用权实现的具体情境中，占用问题和提供问题最终转化为资源占用的外部性问题。宅基地使用权具有显著的负外部性，即村民在实际生活中都倾向于追求资源利用效率的优化，如果所有人都完整行使或者过度行使属于自己的宅基地产权，宅基地占用的负外部性将导致土地资源利用的“反公地悲剧”。*Michael Heller,“The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets”, Harvard Law Review,vol.111,no.2(April 1998),pp.621～688.具体而言，宅基地使用权的负外部性可从纵向占用和横向占用两个维度来予以理解。

第一，纵向占用的负外部性。尽管宅基地在用地层面属于土地资源学意义上的农村建设用地，*谭术魁：《土地资源学》，上海：复旦大学出版社，2011年，第80～90页。但宅基地的占用具有代际周期性，一代人居住之后，接下来的一代人继续使用，如此循环往复。

如果宅基地的纵向占用能够实现有效循环，资源循环速率大于资源需求增长的速度，资源占用者具备适度的资源选择空间，宅基地的纵向占用无疑具有正外部性。农村社会中普遍存在为了便于下一代建房而占用闲置宅基地的现象，这种为了自己后代而过度占用宅基地资源的行为属于过度占用，与为了村集体下一代整体公平享有宅基地的退出行为恰好相对立。资源占用者过度占用宅基地资源，归私人利用的宅基地资源便无法顺利地回归到“公共池塘”之中，最终将产生整体下一代建房需求无法满足的负外部性。

第二，横向占用的负外部性。目前宅基地使用权的横向占用上，具有显著的负外部性。如果宅基地连片使用、规划合理，村庄就能实现良好的居住格局，道路、水电、路灯、广场等公共物品就能实现供给的低成本与高收益。广泛的农村经验显示，通过自主规划，实现良好建设的村庄极为少见，绝大多数村庄体现出宅基地利用的负外部性。如果村民在建房过程中，缺乏统一科学的整体规划，村落格局杂乱不堪，宅基地的整合利用被村民建房的独立行动所破坏，村庄基础设施等公共物品的供给将面临利用效率优化困境。

三、宅基地使用权实现的村民自治模式

(一)村民自治模式及其理论基础

作为国土资源，宅基地“公共池塘资源”的配置，不可能脱离国家的土地管理而独立存在，所依据的法律核心条款为《土地管理法》第六十二条第二、三款的规定：“农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农地的，依据本法第四十四条的规定办理审批手续。”不过，在宅基地内部利用上，我国宅基地的取得、使用、内部转让均遵循村民自治原则。

1.村民自治模式的制度依据

我国关于宅基地配置的制度规定一直具有村民自治色彩，宅基地使用权的实现遵循村民自治模式。在2007年《物权法》颁布之前，宅基地管理制度逐步成型，根据1962年中央颁布的《农村工作人民公社工作条例修正草案》(“人民公社六十条”)第二十一条的规定，“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留山、自留地、宅基地等等，一律不准出租和买卖”。1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第四条规定：“农村人民公社、生产大队、生产队的土地，分别归公社、大队、生产队集体所有。社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权。不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房、葬坟、开矿和毁田打坯、烧砖瓦等。”1986年颁布的《土地管理法》第八条规定：“集体所有的土地依照法律属于村民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”

在宅基地使用权初始取得上，村民自治模式同样占据重要地位，村级组织始终享有宅基地个体利用上的初级审批权和直接管理权。《村镇建房用地管理条例》(1982年)第十四条规定：“农村社员建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意。”《关于加强农村宅基地管理的意见》(2004年)第六条规定：“农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。”《村民委员会组织法》(2010年)第二十四条中规定，“宅基地的使用方案经村民会议讨论方可办理”。此后，村集体组织一直就是宅基地资源管理的重要主体。《土地管理法》在1988年、1998年、2004年的历次修订中，均保留了村集体组织对集体土地的经营管理权。2004年11月，国土资源部出台的《关于加强农村宅基地管理的意见》，总体上强化了宅基地的用地指标和规划管理，严格了宅基地申请条件，但村集体依然成为宅基地申请审批制度中最基本的主体。

2.村民自治模式的理论基础

宅基地使用权实现的村民自治模式具备产权经济学上的理论基础。美国经济学家巴泽尔认为，一项资产包含多种属性，由于关于资产的各种有用性和潜在有用性的信息是有成本的，因此权利的转让、获取和保护所需要的成本，即交易成本是必然存在的。资产的属性完全由一个人占有并非一种效率最大化的产权安排。所以，任何一项权利都不可能是完全界定的。*[美]Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域，段毅才译，上海：上海人民出版社，1997年，中译本序，第2～9页。既然产权无法完全确定，那么，任何一个产权所有者都不可能占用资产的所有属性。巴泽尔进而指出，“权利的界定受个人最优化的影响，完全界定的成本更是非常高的”。*[美]Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域，段毅才译，上海：上海人民出版社，1997年，第88页。因此，资产的所有者会将界定成本大于界定收益的那部分资产属性放置到公共领域中。也就是说，在公共资源配置中，由于产权完全界定成本过高，资源占用者并不可能完全享有资源的所有属性，而是会将部分资源属性放置于某个公共领域之中。

巴泽尔的产权模型在分析我国农村宅基地配置制度模式的启发在于：在宅基地配置中，尽管资源占用者享有经济学意义上的宅基地资源所有权，但是村民占有宅基地不仅是为了建房，而且是为了获取更高的居住福利。由于个体资源占用上的负外部性，产权整合显然无法依靠村民个体来实现。因此，在现实生活中，村民所享有的宅基地资源所有产权注定无法完整，而每个宅基地资源占有者所无法界定的产权被“汇聚”起来，构成了宅基地“公共池塘资源”的公地治理权，这种治理权由村集体进行组织化行使。以此为基础，村集体经济组织享有对宅基地资源的管理权，有权对宅基地“公共池塘资源”的进行综合统筹利用。

(二)村民自治模式的困境

作为宅基地使用权客体的宅基地，“公共池塘资源”的配置并非在真空中运行。农村经济发展状况、地理区位条件、社会性质、政治权力结构等村庄因素，均构成宅基地使用权实现的约束条件，诸多约束条件可能导致宅基地“公共池塘资源”缺乏有效的退出机制和产权整合机制，最终阻碍宅基地使用权的实现。下面主要讨论宅基地使用权的退出问题和非法占地的问题。

1.宅基地使用权的退出难题

公共池塘资源的过度占用会导致租金散失，资源的利用效率会受到影响。在水利资源系统中，过度取水会直接导致其他资源需求者无法享受水利灌溉资源；在牧场资源系统中，过度放牧则会导致牧场价值的降低并影响其他牧民羊群的生长。宅基地资源是村庄的公共福利资源，如果村民无地建房，损失主要集中于社会生活方面。

按照村民自治模式，村集体有权将长期闲置的宅基地收回，但宅基地集体所有制的虚化使得村民自治难以达成。生活于乡土社会中的村民，知晓宅基地资源的紧缺程度。现实经验中，存在大量基于祖产权利、私有权利而过度占用宅基地的情形。村民是宅基地资源的理性占用者，个人长期占有闲置宅基地可以从理性行动者的角度来理解。个人对较远未来的预期收益一般很难期待，对于眼前的预期收益则具有较高的兑现欲望。由于土地资源的特殊性，外部宏观政策的变动和村集体内部其他因素的干扰，都可能导致未来获得宅基地预期的落空。因此，在宅基地使用权实现的具体情境中，农户之间倾向于相互竞争。如果原本就占有闲置的宅基地资源，农户很难选择将其放置于公共资源的蓄水池中。

为确保空闲的宅基地存量资源处于流量状态，村集体内部需要有一套共享规范，减少村民的机会主义行为。宅基地配置共享规范的形成，具有村落发育历史和村庄社会结构的基础，同时更取决于村级治理能力的强弱。社会规范只有不断实践才具备规范、制裁、引导、惩罚的功能，而村级治理能力确保了关于宅基地资源配置社会规范的有效。现实中，宅基地配置规范的有效性可以借用犯罪经济学的原理来简要分析：村民可能遵守宅基地分配规则(Ct)或违反规则(Bt)，在前面论述到的理性行为逻辑中，村民违反规则的即期收益要高于遵守规则，除非违反规则被人发现并受到制裁(S)，并且Ct>Bt-S。*Gary S.Becker,“Crime and Punishment: An Economic Approach”,Journal of Political Economy,vol.76, no.2(March/April 1968), pp.169～217.所以，只要宅基地资源的管理者缺乏有效制裁措施，规则违反行为便难以避免。

2.宅基地使用权实现困境的放大

以上是在“公共池塘资源”范围内讨论宅基地使用权实现的困境。在法律实践中，违法占用农地资源建设房屋的情况频繁发生。这涉及村民自治模式对非宅基地“公共池塘资源”占用行为的管理。具体而言，农地保护虚化、土地执法软化和农地村级管理弱化，三者间的相互强化会不断放大宅基地使用权实现村民自治模式的困境:第一，农地保护虚化。农地的保护利用与宅基地使用权实践存在张力，一旦宅基地趋于紧张，农民通常会选择占用耕地在公路沿线建设房屋，农地保护便可能落空。第二，土地执法软化。法律只要得到执行，即便存在折扣执法，违法现象也会得到一定程度的抑制；反之，如果基层执法组织被取消，违法现象必然愈演愈烈。《征求意见稿》第三十一条对《土地管理法》第七十七条进行修改，几乎全面放松了对农民违法违规建房行为的管控，未来的农村土地执法将很难严格执法。第三，农地村级管理弱化。村集体层面对农民违法占地建房行为的管控本质上属于社会治理。土地及建房执法系统的取消，导致基层政府对农民违法建房无可奈何，最终只能任由违法事实扩张，加之基层政府不予严格管控，村级组织管理农民建房更加缺乏权力。

四、财产权化模式的制度预期与法律后果

宅基地使用权的实现受制于土地资源属性和基层治理实效的双重影响。在宅基地资源配置实践中，经济发展地区农村的宅基地资源不仅满足农民的居住需求，而且具有显著的财产属性。从流行的产权改革话语来看，财产权化的宅基地使用权实现法律制度模式被寄予厚望。以下，本文将从公地治理的角度讨论财产权化模式的制度预期和法律后果。

(一)财产权化模式的制度预期

财产权化的法律制度解决方案属于市场化方案的一种，其目的设定为宅基地市场价值的兑现。前已述及，村民自治模式主要力图解决宅基地“公共池塘资源”配置中的资源循环与整体利用问题，而鲜有论及土地资源货币化。财产权化方案预设了宅基地的资产属性，因而不属于宅基地资源内部利用问题的范畴。宅基地市场化方案的流行，主要源于宅基地价值的提高。以城中村宅基地为例，城中村宅基地在区位上属于城市经济共同体之内，城市经济社会发展带来的空间集聚效应，导致城中村宅基地经济价值的增加。在容纳城市就业人口、外迁户以及征地拆迁等方面，城中村村民可无偿享受城市化“红利”。财产权化法律制度供给对既有宅基地资源配置法律制度框架形成冲击，其法律制度社会预期包括：土地价值显化、土地资源盘活、土地节约集约利用、农民增收与城乡差距缩小。

财产权化法律制度模式存在用益物权化和债权化两种具体路径。用益物权化法律制度的主要内容是，扩充宅基地使用权的“收益”权能，赋予农村宅基地使用权的物权性，实现宅基地使用权的可转性。*刘 俊：《中国土地法理论研究》，北京：法律出版社，2006年，第324～325页。现行《土地管理法》禁止宅基地使用权在村社之外的转让，财产权化法律制度方案显然希望直接突破既有法律制度框架，提高宅基地资源的市场化程度。从《物权法》《土地管理法》的立法态度来看，立法者显然需要考虑到宅基地资源的社会保障功能并兼顾到农村社会的稳定，直接突破宅基地使用权转让存在难以逾越的法律制度瓶颈。

债权化法律制度的主要内容是，设定新的法定租赁权来实现宅基地集体所有的债权化，通过在农村集体土地所有者和房屋购买者之间设定关于宅基地的债权来实现房屋转让。*参见刘凯湘《法定租赁权对农村宅基地法律制度变革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期；陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期；陈小君《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，《广东社会科学》2018年第1期。债权化的制度方案，悬置了对宅基地使用权可转让性的辩论，即在不改变宅基地使用权法律制度的前提下，通过宅基地法律权利束的扩充，以促进宅基地的市场化。在宅基地使用权无法彻底被用益物权化的前提下，法定租赁权的确能够从理论上，为具有房屋市场化交易需求困境的农村提供法律制度解决方案。

不过，宅基地市场化后的经济增值空间，时常为财产权化理论所忽视。从理论上讲，赋予宅基地使用权以可转让性，的确能够使土地进入市场进行交易，但是，超出城市经济体系辐射范围之外的宅基地，不可能在实体上成为城市建设用地。从土地经济学来看，土地增值包含自力增值和外力增值两种，宅基地“公共池塘资源”意义上的宅基地增值，只可能是自力增值中的宗地直接投资性增值，*周 诚：《土地经济学原理》，北京：商务印书馆，2003年，第345～347页。这种通过对土地进行“七通一平”所形成的土地增值，无法产生显著的经济价值。在土地本身没有实现自然增值或无增值可能的前提下，宅基地配置法律制度的用益物权化，预期的法律制度收益难以实现。

(二)财产权化模式的法律后果

尽管财产权化的法律制度并不针对宅基地“公共池塘资源”，但由于其作为一种重要的资源配置优化方案，会对宅基地使用权的实现形成显著法律效果。以下对两种具体方案的法律效果展开简要辨析。

1.用益物权化模式的法律后果

用益物权化模式使得宅基地成为开放性土地资源系统，增加了宅基地占有者对宅基地的支配权和宅基地使用的负外部性。土地占用的负外部性不仅会影响其他资源占用者的利益，而且对宅基地所有权形成排斥。如果赋予宅基地占用者对宅基地更多的支配权，宅基地内部利用的效率将很难提高，最基本的居住权公平享有也难以实现。

第一，宅基地使用权实现中的土地纠纷无法有效解决。产权经济学所指的纠纷，主要源于产权界定不明或是属性攫取竞争，但宅基地纠纷涉及村庄社会生活的诸多方面，与产权问题没有直接相关性。村民自治模式下，村级组织可以解决诸多土地纠纷，彻底被用益物权化后的宅基地使用权，无疑使得产权更加明晰，一旦新进入的农村居民用陌生人的理性行为逻辑替代乡土逻辑，置熟人社会中的人情、面子于不顾，以宅基地的用益物权对抗宅基地管理权，宅基地纠纷的自主解决机制显然无法发挥。

第二，宅基地使用权未来收益兑现率提高。宅基地使用权权利扩张的主要后果，是宅基地的市场化流通。随着宅基地被更多陌生人所占用，宅基地使用的负外部性将更为显著。原先具备长远村社生活预期的资源占有者，将纷纷感到机会主义风险的提高，大多数宅基地资源占用者可能成为事实上的机会主义者。随着村庄熟人社会的不断陌生化，村庄社会资本大量流失，宅基地资源配置共享规范进一步瓦解，农村居民对未来宅基地使用权收益兑现的概率亦随之提高，宅基地公共资源利用会出现更为严重的“拥挤效应”。

通过仿真也可知，当传输距离固定时，存在一个能见度使得此时Monte Carlo与Lambert-Beer的计算结果的差值最大，而能见度越大于或小于这个值时，Monte Carlo的计算结果越来越趋近Lambert-Beer的计算结果.即能见度固定时存在一个传输距离，或传输距离固定时存在一个能见度，使得此时的多次散射对透过率的贡献最大.

第三，宅基地使用权无法实现整体利用。宅基地占用者数量的增加和产权属性的增强，导致放置于公共领域中需要被内部化的属性不断增多，宅基地使用权实现的村民自治模式功能负荷过重。宅基地使用权实现村民自治模式的社会基础是乡土社会，只要村级组织具备治理能力，宅基地资源占用者就能够服从村级组织对宅基地使用权的整合。宅基地资源系统一旦具备开放性，村集体最终将很难通过组织运作来内部化宅基地使用权的负外部性，宅基地使用权的整体利用将无法达成。

2.债权化模式的法律后果

债权化模式的特征是规避既有宅基地使用权的不可转让性，绕过宅基地占用权利，通过对宅基地所有产权的债权化，增加房屋资源的可转让性。债权化模式集中表现为法定租赁权制度，法定租赁权的设定不触碰既有宅基地使用权法律制度，但实质上改变了宅基地使用权法律制度的“三权”架构，即以土地公有为原则、土地集体所有为基础、以土地个体使用为核心的宅基地资源管理结构，*桂 华，贺雪峰：《宅基地管理与物权法的适用限度》，《法学研究》2014年第4期。实为宅基地使用权实现模式的“四权”结构。这种“四权”结构的要点在于，将宅基地与房屋交易市场相对接，导致农村房屋资源成为开放性资源系统。

法定租赁权将为宅基地的全盘市场化提供了另一种可能，是一种更具革命色彩的法律制度解决方案。通常来看，农村房屋产权社会寿命和自然寿命往往不具有同步性，房屋往往尚未垮塌而房屋主人已经进入城镇居住或另建新宅，废旧的房屋导致宅基地资源的闲置，并导致宅基地公共资源整体使用排队问题或提供问题的发生。农村闲置房屋的买卖自由意味着，原本会自然损毁的房屋被转让给了新的房屋(宅基地)占用者。只要房屋有人居住，占有者对房屋就会进行一系列的产权修复行为，房屋获得更多的产权寿命，房屋的自然寿命与社会寿命同时增加。结果，宅基地自然退出并回归到宅基地“公共池塘资源”中变得更加缓慢甚至不可能。

在相对封闭的资源循环中，宅基地占用问题本就日益突出。法定租赁权设定之后，资源占用者增加，资源循环效率进一步下降，宅基地使用权实现过程中将出现更为显著的过度占用。重要的是，宅基地的配置市场化之后，新房屋所有者并不享有宅基地使用权，但通过对宅基地的租赁，却可以在事实上获得对公共建房资源的处置权。这种处置权基于房屋购置合同而发生，对宅基地享有事实上的配置权，并在合同期限内可以对抗村级组织的宅基地资源配置权。与用益物权化模式所带来的法律后果类似，新的宅基地资源占用者的进入，为宅基地“公共池塘资源”系统的良性运作埋设了障碍。

五、宅基地使用权实现制度模式的守持与创设

全国性法律层面的宅基地使用权制度缺乏可操作性，即使采用法律解释技艺，也很难在法律实践中直接助推农民宅基地使用权的实现。法政策学是有关法律制度设计的学问，其主要关注点在于政策性和公共性问题。*解 亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。由此，法政策创新是指在既定法律体系下，设计出法律制度或规则，或针对社会发展中的公共问题，提供解决问题的各种方法、策略，并为法律体系的修正提供具体建议。当前《征求意见稿》重点推行依法自愿有偿退出制度，该方案依然需要以充足的资金作为保障，这显然在大多数农村缺乏操作空间。有偿使用费的收取、村级治理现状、增减挂钩政策执行的效果，均影响到该方案的总体贯彻和具体落实。结合新农村建设实践，这里着重讨论三种宅基地使用权实现村民自治模式的法政策创新方案。

宅基地无偿退出方案。在新农村建设方案中，新建房屋购买者所支付的房价中包含开发商支付的土地出让金。考虑到房屋购买者的旧房并未实现宅基地退出，这种行为有违“一户一宅”的基本原则；同时，在宅基地有偿退出方案中，如果没有政府的财政支持和多元化的农村住房保障体系，村民显然难以接受对宅基地的直接退出。所以，可考虑的宅基地无偿退出方案是，村民自行承担宅基地退出成本，在宅基地复垦为耕地后，通过村集体内部宅基地和农地之间的调剂，实现宅基地存量资源的盘活；而增补的宅基地在个体利用上服从村级组织的统一规划。这种方案不仅能够充分发挥村级组织在宅基地资源利用上的管理权，增加农村居民的参与程度，而且节省建设用地资源，实现耕地数量的增加，同时能够实现农村房屋建设在居住需求差异化、建筑风格统一化、建房质量规范化方面的有机结合。

第三，宅基地增量供给方案。“美丽乡村”方案中的宅基地增量供给属于与项目配套的建设用地指标供给，不属于宅基地增量供给的常规方案。这里提及的宅基地增量供给方案，实际上就是早期宅基地使用权初始取得方案。只是区别在于，在宅基地不退出的前提下，村民依然能够申请宅基地指标，旧有的宅基地并非不予退出，而是制度上允许宅基地的“自然而然”退出。在该方案中，村民不仅最终退出宅基地，而且无需为实现宅基地的立即退出而支付相应成本。

目前，宅基地使用权初始取得受制于建设用地指标供给的偏紧。由于国土部门批准宅基地的阀门已近闭合，村民无法申请到新增宅基地指标，只能以高价到城镇购买。如果放开宅基地指标申请，只要村庄规划合理，居住生活质量就能够得到保障。宅基地增量供给方案希冀将属于农民的基本居住权利归还给农民，使农民在村集体内部以较低的经济成本就能够享受到较高的生活福利。《征求意见稿》第二十六条中对人均土地少，无法保证“一户一宅”的情况专门做出制度安排，确保农民居住权，可以认为是宅基地总量严控前提下的一种增量供给方案。

“法律规则是社会中最强有力的群体的某些显著观念的系统化和强制性的体现，并因此会随着这些观念和群体的变化而变化。”*[美]波斯纳：《法理学问题》，苏 力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第21页。当前甚为流行的宅基地使用权制度改革话语，或许正包含了我国土地利益配置中某些强势群体的现代产权观念和利益诉求，而广大农民的居住权利却被淹没其中。在实施乡村振兴战略背景下，宅基地使用权的实现应该着力体现为农民居住权和农村居住生活质量的切实提高。所以，现有宅基地使用权法律制度的“三权”结构需要继续保持，农村居民宅基地使用权实现的村民自治模式亦需要不断探索。