关于股权并购法律实务的几点看法

□ 陈宏

对于“并购”，我国法律中并未有明确定义。一般意义上讲，并购是兼并和收购的意思。

从法律意义上讲，兼并与收购通常是指一家公司为获得另一家公司的部分或全部控制权，利用自身可支配的现金、证券等有形资产、无形资产或承担债务的形式为对价购买目标公司的股权或有形资产、无形资产等，导致目标公司经营性资产实质性变化或其控制性股东发生变化、丧失法人资格等的行为。常见的有股权收购、资产收购等，一般不包括公司分立、股权回购、资产剥离等“公司收缩”型的重组行为。

公司股权并购由于税收等方面的优势，是实务中最常见的并购交易方式。其特点在于交易的双方仅仅是目标公司的股东与收购方之间的交易，并不直接涉及目标公司本身，这也使得其区别于一般资产并购。

公司股权并购

公司股权并购是指一家公司（以下称“收购方”）购买另一家公司（以下称“目标公司”）的股权，一般以实现对目标公司的控制为目的的交易。其特征在于：一是公司股权并购是收购方与目标公司的股东之间的交易；二是公司股权并购一般以实现对目标公司的控制为目的。

公司股权并购与公司合并的最大区别在于：股权并购是收购方与目标公司的股东之间的交易，不直接涉及目标公司；其次，交易完成后，目标公司依然存在；最后，它并不要求目标公司在收购完成后必须持有全部历史资产。因此，目标公司在并购之前可以进行资产剥离或者分立重组，将不需要的资产进行处理。

公司股权并购的程序，与一般公司并购重组程序基本类似，主要基本流程包括：收购方与目标公司／或其股东进行洽谈，初步达成收购意向，签订收购意向协议；收购方在目标公司的协助下对目标公司资产、债权债务等进行清理，做出资产评估，对目标公司运营情况进行详尽调查，对职工情况进行清理等；收购双方组成谈判工作小组，草拟并通过收购实施预案；收购双方正式谈判，协商签订收购合同；收购双方根据公司章程或法律规定，提交各自权力机构就收购事宜进行的审议表决；收购双方根据法律规定，将收购合同提交有关部门批准或备案；收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、管理权转移手续，除法律法规另有规定外，应当依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务变更登记手续。

股权并购中需注意的问题

关于目标公司标的股权的作价问题。在公司股权并购交易中，最重要的事项之一就是标的股权的作价问题，因其属于收购方的经济决策范围，律师实务对转让价格一般不过多涉及，但有必要对常用的作价方式有一个基本了解。标的股权作价的主要方法包括净资产作价法和评估作价法，而后者一般又包括历史成本法（基础资产法）、市场法和收益法。

当前，我国相关法律法规除了对国有股权和上市公司股份的转让估价作了限制性规定外，对于一般性的股权转让价格的确定没有限制。因此，根据意思自治原则，只要当事人不违反强制性法律规定，不损害国家、集体和第三人的合法权益，法律允许股东自由确定股权转让价格。

关于公司股权并购中其他股东的同意权和优先购买权问题。在公司股权并购实务中，最受关注的一个法律问题就是其他股东的同意权和优先购买权。

一是其他股东的同意权和优先购买权只适用于有限责任公司的股东。

根据《公司法》第七十一条的规定，其他股东的同意权和优先购买权只适用于有限责任公司的股东，股份有限公司的股东则不存在此权利。因为从《公司法》原理来看，《公司法》第七十一条的规定体现了有限责任公司属于“人合”的公司特质，而股份有限公司属于典型的“资合”性质，这决定了股份有限公司的股份可以自由转让而没有限制。《公司法》关于股份有限公司的法条中没有任何关于股东同意权和优先购买权的规定。

应当注意的是，中外合资企业和有中国法人资格的中外合作企业的其他股东拥有同意权和优先购买权，且该同意权是其他股东的一致同意才可转让。

《公司法》第七十一条属于建议性条款，该规定第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。因此，在公司股权并购（转让）交易时，应首先关注目标公司公司章程有无约定。

公司股东之间转让股份的，其他股东不具有同意权和优先购买权。原理基于股东内部转让不会破坏公司的“人合”原则。

二是“其他股东过半数同意”是指按“人头”数过半，而不是按照所持股份比例过半。

三是不同意的股东购买该转让的股权价格的确定，法律未有明确规定。个人认为应协商确定，如协商不成的，应当进行评估。实践中，很多人将其与股东的优先购买权混同，错误理解为必须与出让股东拟向收购方转让的条件一致。

四是优先购买权的含义及程序。优先购买权又称先买权，是民商法中较为重要的一项制度，在理解时应把握以下要点。

在股权并购交易中，一般建议用先征求其他股东意见、后签订股权转让合同的方式进行。但实际操作中基于一些客观原因，也有在未征求其他股东意见的情况下，先签订股权转让合同的。这种情况下，有可能造成合同的可撤销或效力未定。为避免不必要的违约责任，个人建议在股权转让协议中约定合同的生效前置条件之一就是取得其他股东放弃优先购买权的声明。

由于有些股权转让的价格及支付条件对其他股东不具有阻止性，其他股东行使优先购买权的可能性很大，达不到交易双方的目的。为避开优先购买权，还有两种操作方式比较常见：一是通过间接股权收购的方式（出让股东为法人主体的）；二是先参股后收购的方式。

间接股权收购是指通过收购出让股东的控股母公司来实现间接持有目标公司股权。这种间接持股的方式有一定的法律风险，司法实践中曾有法院以实质重于形式以及公平、公正原则判决间接股权收购无效的案例。第二种方式是先找机会取得目标公司少量股权，减少其他股东的警惕，待成为目标公司的股东后再向其他股东收购股份，从而绕开优先购买权到达收购目标公司的目的，个人将这种收购方式称为“温水煮青蛙”模式。

关于公司股权并购中债权债务及或然负债的处理问题。对于公司股权并购交易中已经明示，即已列入资产负债明细表的债权债务，一般的处理方式为确定一个股权转让基准日。在股权转让基准日前的债权债务归属于转让前的目标公司，最终归属出让方股东；股权转让基准日后的债权债务归属于转让后的目标公司，最终归属于收购方。

或然负债不管是什么原因造成的，客观上造成了目标公司的权益虚增。因此，收购方可以据此要求出让方依法承担赔偿责任。但同时因为或然债务的不确定性，在交易谈判时如果要求出让方承担全部责任虽最有利于收购方，但由于出让方的抵触往往会造成交易无法达成。实践中可以遵循以下原则处理：出让方对或然债务的担保及连带赔偿责任；或然债务的责任期限；明确或然债务的赔偿上线；或然债务的豁免或不豁免等。