刑罚正当性根据的新思考：报应为主的综合论之提倡

赵星 秦瑞瑞

摘要：刑罚正当性根据是刑法理论的基础性问题，它直接影响着犯罪的划定与刑罚的制定、适用与执行。大陆法系与英美法系都将“报应”和“功利”作为刑罚正当性理论的两大基本元素。我国刑法理论界关于刑罚正当性的学说主要有报应与预防结合的二元论、分刑种分阶段综合论、报应与特殊预防统一论等。这些学说均存在着一定的理论问题，很难被充分落实和实现。我国当前认为刑罚应具备报应目的的观点及对于报应在刑罚目的中的地位的态度，都还是以预防为主报应为辅的思想。刑罚正当性基础以报应论为核心有其理论的合理性，一般预防的刑罚目的观存在着诸多的理论漏洞并难以克服。报应为主的综合论才是理论与实践结合的最佳选择。以报应为主的刑罚目的观在立法上的明确可以更好地指导司法实践，推进我国社会主义法治建设。

关键词：刑罚正当性根据；刑罚目的；报应；一般预防

基金项目：司法部国家法治与法学研究课题“论恐怖犯罪对传统刑罚目的和责任原则的挑战与应对”（16SFB2022）；山东省社会科学规划重点项目“习近平新时代中国特色社会主义民本刑法思想的意蕴、传承及实现研究”（18BXSXJ22）

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）03-0120-07

我国近代以来的法律在相当程度上是舶来品，刑法也不例外。新中国成立以来，我国刑法先后经历了以苏联为模版到后来引进德日理论的发展过程，这在客观上造成了我国刑法理论经常存在游移不定、衔接不当等问题。一般类型犯罪 ① 刑罚正当性根据理论也大概经过了这样一个过程。当然，应当看到的是，在借鉴甚至“照搬”国外理论成果的过程中，我们省去了刑法理论完全内生并自我形成的艰难积累过程。由于不同的刑罚正当性理论存在着较大的差异，因此存在着“选择什么样的刑法正当性理论才是更适合我国的特定国情”的问题，这将是我国借鉴国外刑法理论长期面对的一个重大的基础性问题。

一、刑罚正当性理论的形成与发展

大陆法系与英美法系都将“报应”和“功利”作为刑罚正当性理论的两大基本元素，在具体进路上，大陆法系把刑罚正当性命名为“刑罚目的”，具体包括报应和目的两大基本内容，英美法系则将刑罚正当性命名为“刑罚理由”，具体包括报应和功利两大内容②。但这两种表述只是在形式上有差异，实质上并无明显的区别。

1. 报应刑论

刑罚是一种针对犯罪、具有非难性质的答报与恶害，在此限度内，可以称之为报应，学界对此异议不大。报应思想是确定刑罚正当性基础的观点得到了较多学者的支持。他们一般认为，对犯罪人施加刑罚就像一个人为自己的欠债清偿，是理所当然的事情。而根据报应的具體内容，又可以细分出不同的报应刑论。

其一，基于被害损害的被害报应论。该观点认为，刑罚的正当性根据在于刑罚是被害人因犯罪而遭受的具体损害的代偿。③ “以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇观，氏族社会时期的复仇、报仇观念都是这种报应刑类型的原型。刑罚与复仇的区别在于国家取代了私人间的报复：公民为了保障自己的自由与安全，将自己的一部分权利让渡于国家，同时交付了私人之间报复的权利，这种思想源于启蒙时代的社会契约论，也是较为合理的一种权力分配说。在被害报应论中，国家是施加报应的权利代行者，代替被害人及其人格继承的亲属来实施。

按照日本学者松原芳博的分析，被害报应论的理论前提是，利益双方之间存在总量上的稳定关系，如果一方因为犯罪而遭受损害，则另一方必会因此而获得相应的利益。④ 在我们看来，与刑罚相关的利益并非是此消彼长的关系，虽然对犯罪行为人施以惩罚，会使受害人得到主观上的补偿，但是所造成的损害是实际已然发生的，弥补部分的代价并不能视为等价的交换。假如被害人失去的是生命，即使加害人也被剥夺了生命自由，但由于生命价值是无法衡量的，也就不能称之为等价交换。这极可能是被害报应这种同态报复方式没能继续发展的原因之一。

其二，基于道德正义的责任报应论。该理论认为，刑罚正当性的根据不在于“损害补偿”，既然犯罪行为人根据其自由意志选择了犯罪行为，那么接受刑罚的惩罚便是其应得的报应，被惩罚也是犯罪行为人的权利。⑤ 康德的道义报应论是责任报应论的一种代表性观点，在他看来，人不应作为实现目的的手段来对待，刑罚是与犯罪相对应的，只有行为人实施了犯罪行为，才可能被施加刑罚，此时，作为正义要求的报应应视为刑罚的正当根据。⑥ 康德甚至认为，刑罚不仅是一种道德性的命令，也是一种正义性的命令。道德约束人们的行为，不能触犯道德底线而随意侵犯他人的合法权益，否则会受到应得的报应惩罚。

在责任报应论看来，刑罚实际上是一种赋予罪犯赎罪的机制，按照这种设想，理性的犯罪人，会基于内心的自我谴责而自愿接受惩罚。然而，现实中并非所有罪犯都会自动归案积极等待处罚，最终国家会代为谴责。与中世纪的神意报应相比，基于道义的责任报应有了很大的进步，解释视角从“天上”回到了“地下”，回到了包含芸芸众生的现实社会。当然，该理论也存在着可商榷之处，例如，即仅靠道德维系能否实现刑罚的目的？

其三，基于秩序恢复的秩序报应论。秩序报应论认为，刑罚正当性根据在于，犯罪是对神、主权者的权威或者法秩序的侵犯，刑罚正是对这种侵犯的反动。这也符合犯罪与刑罚相伴相生的观点。秩序报应和中世纪的神意报应有着很深的内在关联。神意报应主义在西方中世纪时期居于主导性地位。该说将神的旨意视为报应的理由，神象征着正义，犯罪被视为对神的命令或上天旨意的违反，因此对行为人处以刑罚是维护神意权威的必要手段。神意报应主义用难以实证证明的所谓神的旨意来阐释刑罚目的，其科学性不无问题。黑格尔颇具辩证色彩的报应刑论在本质上也属于秩序报应论的一种，他认为犯罪是对法律的违背，而刑罚则是对这种违法行为的再次否定。因此，在黑格尔看来，刑罚可以消除错误并恢复权利，刑罚也可以被理解为是对犯罪行为所代表的错误的报应。

西方刑法思想学术史上的报应主义，无论是上述的哪一种，都将报应视为刑罚唯一的正当性根据，都从根本上排斥预防等目的刑主义，从今天的立场看，这些纯粹报应论的观点都存在一定问题，但是，作为刑罚正当性基础的拓荒性思想，报应论思想的合理内核则一直没有被人们所抛弃。

2. 目的刑论

由于传统报应刑论思想过于绝对，其对犯罪起重要作用的社会环境、家庭背景、个人经历等因素不能给予充分重视，人为地忽略了刑罚可能存在的丰富内涵与社会意义，这直接导致刑罚在具体适用过程中的效果并不理想，大量的再犯、累犯不断出现。在这种情况下，如何完善传统报应刑理论，更好地發挥刑罚保障法益和社会秩序的机能便成了很多学者思考的问题，因此，以预防为理论基础的相对刑罚论进入人们的视野也就变得顺理成章。

目的刑论又称功利理论，其认为刑罚正当性的根据在于通过对犯罪行为人施加一定的惩罚可以实现某种社会功利目标，在具体概括这种社会功利目标时，有人称之为预防犯罪，有人则称之为改造和教育罪犯，有人则认为是维护社会法律秩序。其中，预防犯罪的预防主义是最具影响力的概括。其有一般预防、特殊预防以及双重预防三种主要发展形态。

一般预防又称普通预防，该理论认为，对犯罪行为人施加刑罚是为了威慑社会上潜在的一般犯罪人，通过对犯罪人施加惩罚，使他们知道犯罪的后果是痛苦的，将犯罪与痛苦联系起来，最终为了避免痛苦而放弃犯罪。⑦ 最早提出一般预防思想的是世界刑法之父贝卡利亚，他在《论犯罪与刑罚》中阐述了一般预防主义⑧。德国刑法学家费尔巴哈在贝卡利亚之后对一般预防论作出了进一步发展，提出了著名的“心理强制说”，为一般预防论的刑罚目的观提供了理论基础。费尔巴哈强调通过以刑罚来实现威吓潜在违法者的目的，其刑罚正当性理念可以被称为“消极的一般预防”理念。后来，更受欢迎的“积极的一般预防”理论得到越来越多的关注。“积极的一般预防”理论认为，对犯罪行为人处以刑罚，可以唤醒国民的规范意识，建立公众对法律稳定性的信任，最终实现预防犯罪的目的。特殊预防也叫个别预防，持该观点的学者认为，刑罚可以阻止受过惩罚的犯罪行为人在复归社会之后再次犯罪。龙勃罗梭通过对犯罪人的长期观察，提出了“天生犯罪人”的主张，其认为行为人实施犯罪不是其自由意志的选择，而是基因遗传所决定的，犯罪的人和普通的人有不同的外貌体征，因此，刑罚应当有区分地对待这些天生犯罪人。德国刑法学家李斯特在龙氏之后又提出了“应该受刑罚处罚的不是犯罪，而是罪犯”的观点，其认为刑罚的处罚对象应是犯罪行为人，而不是犯罪行为，对犯罪人施加刑罚的目的是防止其再次实施类似的犯罪行为。双重预防论则认为，刑罚兼具一般预防和特殊预防的目的。该说主张，在运用刑法威慑力遏制社会上潜在犯罪人的同时，可以实现对犯罪人本身进行矫正和教育。一般预防侧重于实现降低犯罪率，顺应人们公平正义的价值观念；特殊预防则作用于防止犯罪人再次犯罪，实现刑罚的人道主义。两种预防主义的结合，在理论上是更为合理的安排。⑨

3. 综合理论（折衷论）

综合理论或折衷论的出现是为了弥补绝对报应刑论和目的刑论各自的不足。在综合理论（折衷论）看来，报应刑论虽然以罪刑均衡为绝对公正的标准，但是，在实际中却无法提出具体的操作标准；而目的刑论对犯罪与刑罚之间的对应关系的漠视极易导致罪刑失衡及司法人员擅权，如果将该理论贯彻到底，大量的罚不当罪的情形会不可避免地出现。因此，从报应刑与目的刑结合的角度探讨设计刑罚正当性的基础成为必然选择，这在很大程度上也是实践选择的结果。当然，综合理论（折衷论）在具体主张方面会因为各国的历史、制度体系、法律特征、基本价值等基本情况的不同而产生很大的差异，也正因为如此，在当前，即使是同样主张综合理论（折衷论）的观点，也会在如何配置各种折衷要素方面存在较大差异。

二、我国刑罚正当性基础理论的发展及评析

西方国家很早就已经开始了对刑罚正当性理论的探索，经过贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔到龙勃罗梭、菲利及李斯特等学术大师们前赴后继的努力，他们的刑罚正当性理论达到了一个比较高的理论高度。我国理论界对刑罚正当性基础的研究起步较晚，20世纪80年代才开始对此问题有系统研究，相关研究受到西方学者研究的深刻影响。

1. 刑罚正当性的界定

刑罚是一种恶，是有意对行为人施加恶害，无疑是一种犯罪，那么刑罚又是基于什么理由使其正当化的？这就是刑罚正当性根据研究的主要问题，也是刑罚目的被长期关注的原因。对于中国学者而言，刑罚正当性可以在很大程度上被“刑罚目的”这一措词所替代。由于刑罚目的对刑罚的制定、适用和执行有着直接的指导作用，因此，有些国家不仅把它作为一个重要的理论问题加以研究，还将其直接明文规定在刑法条文之中。我国刑法虽然没有明文规定刑罚目的，但学界的研究从未停止过。很多刑法教科书或工具书中都有关于刑罚目的的描述，且大体上可以归为狭义、中义和广义说三类。

狭义目的说认为，刑罚目的可以等价成刑罚适用的目的，指刑事审判机关对行为人施以刑罚想要达到的效果，范围仅限于量刑和执行阶段。中义说相较狭义说而言，程序上增加了制定环节，即国家制定刑罚及司法机关适用刑罚欲达到的目的。广义目的说则认为，刑罚不应只限于适用阶段，而应包含刑事活动的各个阶段。我国学者的刑罚正当性学说定义虽有不同，但只是在范围上有所区别。

2. 我国刑罚正当性理论的发展

据相关学者的统计研究，自20世纪80年代至今，我国刑法理论界关于刑罚正当性的学说达到了十几种之多，但总体来看都是基于报应与功利两大基本元素组合而成。目前，预防犯罪的刑罚目的观被多数刑法学者所坚持，但是随着社会的发展和在实际效果上的不尽人意，越来越多的学者对这种目的观产生了质疑。具体而言，预防犯罪的刑罚目的观比较有代表性的主张主要包括：

第一，报应与预防结合的二元论，也称为一体论，主张该观点的学者认为，预防应不仅包括特殊预防还应涵盖一般预防。刑罚除了应具有针对未然之罪的预防效果，还应具有对已然犯罪的报应作用，因此刑罚的正当性根据应是二元的⑩。该说认为，刑罚的报应元素与功利元素实际上是辩证统一的，注重社会功利的预防目的需要借助于刑罚的报应惩罚的实现而实现，不然就存在惩罚无辜的嫌疑，而且量刑的轻重也难以把控；侧重于正义回报的报应观，同样需要预防元素的辅助，犯罪是对社会秩序的违反，这点是报应论与功利论都有所主张的，但刑罚正当性根据若仅体现在惩罚犯罪人本身，那和原始社会的私人报复没什么区别，社会法律秩序的稳定也需要预防未来犯罪的发生，因此，报应也离不开功利。有的二元论者认为报应与功利的地位应功利为首，有的则坚持两者中报应为先，但总体的趋势是一体化发展，这也是我国理论吸收西方学派两百多年争议后的合理选择。

第二，分刑种分阶段综合论，也即分刑种分阶段以预防为基础的综合理论，持这种理论的学者居于少数，主张的基本观点是，在刑种层面上，死刑的处遇有别于其他刑种。最显著的一个特征是死刑体现的是报应理念，因为行为人恶性过大，唯有处以极刑才能体现社会正义，其他刑种则体现了功利理论的基本理念。分阶段的设置则表现为立法、司法、执法等不同阶段的区别。该理论认为，立法阶段反映的是一般预防的思想，在制定法律法规时还没有出现具体的犯罪行为人，因此它是针对所有一般的社会人；司法阶段体现报应的理由是，司法审判过程是针对犯罪人及犯罪行为的审判，是其本身所應得的恶害，也即黑格尔主张的否定之否定；执法阶段是最能体现刑罚效果的，执法的直接结果是行为人熟知的，他身处其中，这个阶段要对其进行教育改造，避免其回归社会再次犯罪。{11}

第三，报应与特殊预防统一论，该说主张一般预防不是刑罚目的，这一点是该理论与报应和预防结合的一体论的主要区别。持这种主张的学者认为，一般预防在刑罚目的中所达到的效果言过其实，若强调将一般预防作为刑罚目的，在决定对犯罪行为人施以何种刑罚时，不仅要考虑行为人自身的罪行大小和再犯能力，还要考虑社会威慑效力、民意导向等诸多因素，最终必然会导致重罚的结果，这显然会违背罪刑相适应原则；此外，该说还认为，特殊预防针对的对象与一般预防有所不同，从这个角度分析，两者是相互矛盾的，因此特殊预防与一般预防没有并存的余地。有学者认为仅依靠单一的刑罚手段来实现一般预防的目的，难免在刑罚适用过程中出现刑罚过重的倾向，使刑法出现工具化的嫌疑。{12}

3. 对我国刑罚正当性理论学说的评析

预防主义的刑罚目的观在我国具有传统的深远影响力，但由于其忽略了报应的作用，长期以来始终面临着合理的质疑与挑战。在总体上，我国对刑罚正当性根据的相关研究存在着日益重视报应因素的趋势，近年来的刑罚目的研究都或多或少地开始强调报应要素在刑罚正当性定位中的应有作用和地位。辩证统一的报应与预防二元论主张刑罚正当性根据应并含报应与预防这两大基础元素，同时其也认为在不同刑事活动阶段应当有所侧重，该观点本质上属于相对报应刑论。

分刑种分阶段综合理论说在提出刑罚正当性包含报应和预防两大基本要素的基础之上，对不同刑种进行了区分，将死刑和其他刑种也进行了区别，这存在可商榷之处。死刑对犯罪人本人而言固然是最严厉的惩罚，它体现着报应的理念与价值，与此同时，由于死亡的结果从根本上解决了犯罪人再犯的问题，这在很大程度上也体现了特殊预防的价值，但死刑作为一种最为严厉的刑罚种类，其威慑性和震慑作用是不言而喻的。因此，死刑这种刑罚种类与其他刑种在本质上并没有多少区别，将刑罚目的作刑种的区分意义就不是很大。

分阶段综合理念认为应当在立法、司法方面作明确的区分，立法阶段注重报应和一般预防，司法阶段侧重特殊和报应，在执行阶段侧重改造犯罪人的特殊预防。从表面上看，这样的理论安排和认识不无道理，但是，在实际的司法过程中，这种单纯的分阶段分析和设计很难被充分落实和实现，例如，由于犯罪人的犯罪原因、主观恶性、改造的难易程度等方面因素很难预先被精确地加以测算，所以很难在立法阶段设计有针对性的一般预防对策，因此该观点“立法阶段注重报应和一般预防”的设想在很大程度上成为一种善良的一厢情愿。退一步讲，即使可以确定具体犯罪人在这些方面的个体特征和规律，但是立法不可能针对某一具体个体设定立法，立法只能通过某种程度的抽象来实现对一类个体的适用，这样一来，对于具体个体规律的总结能否普遍适用于一类个体，能否在宏观层面上实现对一类人的一般预防的效果着实让人打个大大的问号。

相比之下，报应与特殊预防统一理论较为合理。例如，有学者就认为，报应与特殊预防统一理论至少存在着以下几个方面的科学性：“其一，报应作为刑罚的合理化理由，与刑罚属性密不可分。刑罚具有惩罚性，这也是其本质属性，在此约束下，刑罚正当性必然离不开惩罚的因素。报应与惩罚二者并无本质上的不同，如若刑罚目的之一包含惩罚犯罪人的话，那么报应是刑罚目的也就合乎逻辑了；其二，报应作为刑罚目的，符合罪责刑相适应的刑法原则，是刑罚公正的要求；其三，报应也是刑事司法实际追求的最终目标；其四，特殊预防视为刑罚正当化理由，也正是刑罚功利结果的体现。避免追求单纯的报应效果，运用刑罚时既要注重理性也要注重效率。”{13} 概括来讲，我国当前认为刑罚应具备报应目的的观点，对于报应在刑罚目的中的地位，它们都还是以预防为主、报应为辅的思想。

三、报应为主的综合刑罚目的论之提倡

到目前为止，关于犯罪刑罚正当性基础的理论博弈和分野，主要集中在“以报应为核心，还是以功利为核心”以及“预防方面是否应当包含一般预防”等两个方面。我们认为，刑罚正当性基础以报应论为核心有其理论的合理性，一般预防的刑罚目的观则存在诸多理论漏洞。

1. 报应作为刑罚目的应当居于核心地位

报应论可以首先从根本上满足人们对正义的基本要求与情感，它具有无论如何也难以被人忽视的天然合理性和生命力，只要刑法还是解决人类世界矛盾与冲突的规范安排，报应理念就是任何人都绕不开的一个门坎。

其一，报应作为刑罚目的是刑罚本质属性的内在要求，其与刑法罪行相适应原则相吻合。惩罚是刑罚的本质属性，它与刑罚相伴而生。刑罚如果不再具有惩罚性也就不再是刑罚了。正如意大利犯罪学家加罗法洛所言，如果不考虑刑罚的惩罚目的，只关注与教育和改造罪犯，并对其进行矫正以便回归社会，那么刑罚还有存在的价值吗？对犯罪行为人施加相应利益剥夺的报应和惩罚始终是不可分割的，惩罚又是刑罚的本质属性，基于相互之间的关联不断，刑罚的正当性离不开报应也是自然的。报应论包含有罪必罚、回报均衡、罪刑相当的思想，也蕴含着同罪同罚、重罪重罚、轻罪轻罚，无罪不罚等刑罚理念，而这些恰恰是刑法罪刑相适应原则的基本内涵。无论是康德的等量报应观还是黑格尔的等价报应观，都从理论上证成了刑罚报应目的的限度原则，与罪刑相适应原则具有异曲同工之妙。可以说，报应论为罪刑相适应原则的实现提供了基础与前提。在国家公权力面前，犯罪人很渺小，社会对犯罪人天然有一种敌视态度，所以不加限制的话，犯罪人的合法权利就很容易会被侵犯和剥夺，报应刑论必然内在地包含着罪刑比例原则。因此，只要作为刑法基本原则之一的罪刑相适应原则还存在，报应刑的理念就不可能被无视。

其二，报应作为刑罚正当性根据符合公正的社会观念，可以弥补功利预防刑的缺陷。公平正义是社会秩序的重要价值，任何社会都有其特定的公正观念和价值标准体系，“善有善报、恶有恶报”的价值观念几乎是所有社会共同认可的道德标准，在一般的社会里，人们对于善的行为总是倾向于作出肯定性评价，对于恶的行为总是倾向于给予否定性评价。犯罪作为一种侵害社会或他人合法权益的恶的行为，对实施犯罪行为的人施以反报式的惩罚是天经地义的行为。任何刑罚制度，只有不脱离人们的基本价值情感，符合人们内心基本的公平正义观念才能真正得到民众的认可与尊重。预防刑无论是一般预防还是特殊预防都是针对未然之罪，犯罪尚未发生，提前预防时也就很難做到罪刑相应；一般预防的对象是社会上潜在的一般犯罪人，对象不特定，并且人本身是一种复杂的动物，其心理变化、行为举止会受很多因素影响，预防这样一种未知人群的犯罪行为实践上的可操作性很小，其科学的基础值得怀疑。一般预防的实现与民众好恶、社会经济条件等很多社会因素密切相关，从根本上讲，植根于很难确定的社会因素基础之上的刑罚措施往往会脱离限度原则的制约，导致定罪量刑的失衡，并走上侵犯人权，动摇社会基本价值的不归路。此外，一般预防目的的实现其实是需要各方面社会政策共同作用才有可能的，单靠刑罚一种手段来控制犯罪很难实现一般预防的预期效果。一般预防或者特殊预防的实现都需要依附刑罚的惩罚结果，也即报应的实施来完成，但不论哪种预防，都离不开报应手段作用的充分发挥。

其三，国外的做法表明，在刑法规范中明确确定以报应为核心的刑罚目的已经成为一种趋势。近年来，随着人权意识的高涨和人权保障的提升，许多国家的刑事规范出现了向客观主义刑法的转向，相应地，以报应为核心的刑罚目的也被刑事规范所确认。以美国刑事立法为例，美国在20世纪50年代以前并没有将刑罚目的明确写入各州的刑法规范之中，关于刑罚正当性根据的讨论最初也只是停留在学术讨论层面上。但是，在司法实践中，法官通常会依据刑法规范所设定的刑罚目的作出判决。在陪审团参与的案件中，陪审团虽然会受到法庭规则本身以及现场辩论过程中更有说服力一方的影响，但其裁决最终还是会从特定的刑罚目的出发作出。与此同时，辩护律师会依照各州所明确规定的刑罚目的来斟酌辩护措词以博取同情，从而实现己方的利益；被告也会选择对自己有利的刑罚目的来自我辩护。在这种情况下，在刑法规范中明确刑罚目的观具有重要的现实意义，它会直接影响到上述几方的诉讼活动。可以说，一旦在法律上明确刑罚目的，类似案件的处理就会变得一致和高效，会大大提高法律的权威。1961年之后，为了适应刑事司法实践的需要，一些州的立法机关开始在其刑法规范中补充了关于刑罚目的的规定。在早期，这些州通常在其刑法规范中将功利明确规定为刑罚的目的，报应目的由于种种原因往往被排除在刑罚目的之外，后来，由于在司法实践中以功利为刑罚目的的刑事司法审判效果差强人意，功利主义刑罚目的的实现也确实离不开报应刑作用的发挥，因此，发展到今天，明确将报应作为刑罚目的的核心要素在美国刑法规范中已经成为一种趋势。这一变化进一步说明了报应在刑罚目的中的核心地位，彰显了坚持报应主义刑罚理念的重要实践意义。{14}

特别值得指出的是，在美国，即使在那些在其刑法规范中将功利明确规定为刑罚的目的州，其刑事司法实践也往往会出现与立法不一致的情况，例如，明尼苏达州1963年将功利而非报应作为刑罚目的明确规定在了该州的刑法规范之中，但是，1978年该州最高法院在裁判具体案件时却将报应解释为刑罚的目的。{15} 该州最高法院支持在特殊案例中为了案件自身的公正，可以拒绝服从不合理的刑罚目的作法，其实是公开否定了州刑事规范中关于刑罚目的应当是功利的明确性的规定。这些司法实践的做法表明，即使在相关刑法规范中明确将功利规定为是刑罚的目的，在实践中也经常不能被遵守和贯彻，这从反面再一次证明了报应目的的强大生命力，它的合理性并不会因受到不恰当的立法的限制而大打折扣，不尊重报应的客观要求，在许多时候案件就很难得以圆满地解决。美国的实践不一定完全适合我国的法治土壤，但是人性是相近的，美国刑事司法中的一些作法无疑对于中国的刑事立法和司法实践具有很强的借鉴价值。中国刑事司法审判经常会出现一些问题，这些问题的出现主要原因很大程度上与我国刑罚目的的不科学有关。如果基于功利预防主义，从保护社会功利的目的出发定罪量刑，量刑就很难做到公正精准。报应作为核心的刑罚目的一旦确立，就会在很大程度上解决量刑幅度弹性过大、公平正义缺失的问题。

2. 刑罚一般预防理论存在难以克服的理论缺陷

对于一般犯罪而言，将一般预防作为刑罚正当性的重要理论基础存在着很多问题，这些问题不解决，将一般预防作为刑罚正当性的基础就不足以令人信服。

其一，刑罚的威慑力与一般预防效果存疑。“心理强制说”是一般预防论的重要理论依托。费尔巴哈是该理论的倡导者，他认为，趋利避害是人们的正常心理，这也恰恰是促使人们作为与不作为的心理动机。{16} 犯罪行为人冒险犯罪是因为他能从中得到某种快乐，为了这种快乐他甘愿冒一定的风险，刑罚制定的初衷就是为了给犯罪行为制造特定的痛苦成本，以更好地遏制其犯罪冲动，促使其打消犯罪念头。也就是说，一般预防要达到的效果就是通过这种痛苦威慑社会上的潜在犯罪人，使他们因为害怕这种痛苦而选择不实施犯罪行为。其实，这只是一种理论上的美好愿望，犯罪是由多种因素形成的，心理强制说为主的一般预防侧重的是人们的犯罪心理，它忽略了可能影响犯罪发生的其他复杂社会因素，这些是重刑倾向的一般预防无法克服的固有缺陷。我国明代尚重典，明太祖朱元璋制定酷刑来制止贪污之风，甚至在朝堂上施剥皮之刑，即便如此，贪污之风仍然未能杜绝，这雄辩地证实了一般预防论的理想化本质。

其二，一般预防的对象与刑罚所针对的对象存在着内在的矛盾，一般预防作为刑罚目的与刑法罪刑相适应原则相悖。刑罚是依照刑法规定由国家审判机关严格依照法律对犯罪行为人所采取的限制或剥夺某种权益的强制性制裁方法，并且是一种最严厉的制裁方法。由此可知，刑罚的对象仅限于犯罪人，以一般预防论作为刑罚目的的时候，它所针对的是社会上潜在的一般犯罪人，并非犯罪分子本人。而刑罚强调罪行自负，禁止株连无辜。因此，一般预防从其指向对象上存在着张冠李戴的问题。与此同时，为了实现警示威慑社会中潜在的一般犯罪人的目的，从重乃至加重处罚是一般预防比较倾向采取的一种策略手段。由于刑罚的后果只会落在犯罪人本人身上，要想达到对潜在犯罪人的犯罪预防效果，不借助重刑之类的手段是很难对潜在犯罪人产生实际效果的，在这种情况下，“杀一儆百”式的立法在所难免。而且，无论是一般预防还是特殊预防都有一个固有的内在缺陷，就是没有限度原则，而没有报应刑限制的预防刑总是难以避免地会向着损害人权的方向发展。然而刑罚必须坚持责任自负原则，“犯罪—责任—刑罚”是法定的逻辑。《中华人民共和国刑法》第61条对量刑根据作出了明确的规定{17}，即刑罚在量刑时要考虑犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度。刑罚一般预防论追求的是威慑行为人以外的潜在犯罪人，针对的是未然之罪，忽略了量刑的客观标准。因此，不可避免地存在惩罚无辜的可能性，这点上与罪行相适应显然不符。

其三，一般预防的实现应是社会综合治理的结果。犯罪与社会相伴而生，无论社会如何发展，犯罪总会发生。由于犯罪产生的原因本身就极为复杂，对抗犯罪的刑罚更不可能是单一的某种目的可以涵盖的。从根本上讲，犯罪的控制与社会整体的综合治理密切相关。预防犯罪不应只依靠一般预防理论的落实，它应该是各种社会政策共同努力的结果。家庭原因、社会原因、犯罪人本人的主客观因素等都可能是导致犯罪发生的因素，相应地，预防犯罪也应该是多方位的。正如李斯特的名言“最好的社会政策是最好的刑事政策”所揭示的，犯罪行为滋生于多种复杂的外界社会因素与犯罪者个人因素相互影响之中。既然刑罚不可能从根源上根治犯罪的社会土壤，那么也就无法实现遏制犯罪永不发生的希冀。这一点中国古代哲人早已意识到，即只重外在刑罚却不改其心是难以实现刑罚效果的。民之教化，不在于严刑峻罚而在于教育感化。不难得出，预防犯罪并非取决于刑罚本身的轻重，而是与行之有效的社会综合治理密不可分。

目前看来，刑罚正当性根据包含报应刑和目的刑两大基本元素几乎成为共识，这两者的地位问题才是学界争议的焦点所在。近年来，目的刑中的一般预防不断遭到质疑，而报应刑论恰好可以弥补这些缺陷，因此本文认为报应为主的综合论才是理论与实践结合的最佳选择。与此同时，以报应为主的刑罚目的观一旦在立法上予以明确，可以更好地指导司法实践推进我国社会主义法治的实现。

注释：

① 指除环境犯罪、恐怖主义犯罪等特殊类型的犯罪之外的一般性犯罪。在环境犯罪、恐怖主义犯罪的场合，由于这些犯罪的特点、危害性以及发生机制与一般性犯罪存在着明显的不同，因此，对于这些犯罪的刑罚目的应当作有针对性的专门阐释与界定。

② 参见储怀值：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第235页。

③④⑤ [日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第3、3、4页。

⑥ [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第11页。

⑦ [德]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第38—39页。

⑧ 王友才：《试论刑罚目的观》，《法律科学·西北政法学院学报》1993年第3期。

⑨ 李川：《西方刑罚目的观简论》，《求索》2006年第10期。

⑩ 陈兴良：《刑罚目的新论》，《华东政法学院学报》2001年第3期。

{11} 王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。

{12} 周少华：《刑罚目的观之理论清理》，《东方法学》2012年第1期。

{13} 赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第589—600页。

{14} Michele Cotton， Back with a Vengeance： the Resilience of Retribution as an Articulated Purpose of Criminal Punishment， American Criminal Law Review， 2000， 37（4）.

{15} See State ex rel. Taylor v. Schoen， 273 N. W. 2d 612， 616（Minn.1978） （affirming denial of parole where lower court employed retribution as a criterion）； State v. Morrow， 492 N.W.2d 539， 546 （Minn. Ct. App. 1992） （assuming “state interest in punishment and deterrence”）； State v. Belfry， 431 N.W.2d 572， 572 （Minn. Ct. App. 1988） [citing Bearden v. Georgia， 461U.S. 660， 671 （1983）， where Georgia asserted interests， in revoking probation， of “punishing the lawbreaker and deterring others from criminal behavior”]； State v. Stafford， 385 N.W.2d 392， 397 （Minn. Ct. App. 1986） （quoting trial courts purposes of punishment and deterrence with approval）.

{16} 韓轶、刘雯：《刑罚一般预防目的质疑——刑罚目的不应包括一般预防》，《中外法学》1998年第2期。

{17} 《中华人民共和国刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。”

作者简介：赵星，中国海洋大学法政学院教授、博士生导师，山东青岛，266100；秦瑞瑞，中国海洋大学法政学院，山东青岛，266100。

（责任编辑 李 涛）