网络募捐诈骗中“欺骗行为”与“财产损失”的认定

刘哲石

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

一、问题与视角

随着移动互联网技术的迅速发展，网络募捐凭借着低成本高收效的特点，日渐成为慈善活动的重要形式。但由于网络募捐存在着运行制度不健全、法律监管制度不完善等问题，导致“罗一笑募捐事件”[1]、“一元钱购电子画募捐事件”[2]、“同一天生日募捐事件”[3]等募捐事件在社会上引发了公众慈善信任危机。这些募捐活动引发公众质疑的共同问题在于募捐过程中存在着不完整、不真实的募捐信息，从而让捐助者感觉上当受骗。这很容易让人联想到刑法关于诈骗罪的规定，通说认为诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为→被害人陷入或维持错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人遭受财产损失[4]。

这些募捐事件中的行为人能否以诈骗罪进行归责评价，刑法理论对此需要解决的是，公开的募捐信息不完善、不及时是否能够成不作为欺骗行为？募捐信息错误达到何种程度才能构成诈骗中的欺骗行为？募捐诈骗中捐助人对于财产的处分并没有期待相对应的经济价值回报，捐助人对于财产的减少是在主观上是明知的，在这种情形下又如何认定“财产损失”？这种“明知“的态度是否对认定诈骗罪产生影响？网络募捐诈骗往往针对的是不特定的人群，诈骗数额和被害人往往难以查证，且单个人捐助数额往往较小，如何认定其诈骗数额？只有将这些问题在理论上一一厘清，才能准确地做到对募捐诈骗行为的定罪处罚，本文将对以上问题加以探讨，以期对于募捐诈骗犯罪的司法认定有所裨益。

二、网络募捐诈骗中欺骗行为的认定

（一）不作为欺骗行为的界定

没有行为就没有犯罪，欺骗行为是诈骗罪的起点，在通常的诈骗犯罪中，欺骗行为主要表现为行为人积极地向被害人传递虚假的信息，以期被害人陷入错误认识从而处分财物，欺骗行为通常表现为积极的作为形式。而在“罗一笑募捐事件”中，令公众感受到欺骗的并不是行为人积极地传递了不真实的虚假信息，其所公开的信息，如罗一笑患有白血病、罗尔自身处于失业状况等均属真实情况，而是罗尔隐瞒了自身的经济状况，其名下具有多套房产，且罗一笑治疗费用大部分由医保承担，个人实际支付比例并不高。

罗尔这种不完整公开募捐信息的行为属于隐瞒行为，在刑法上评价为不作为，对于欺骗行为能否以不作为的形式存在，在学界上并没有争议，通说均肯定欺骗行为可以是不作为[5]。但对于不作为犯的认定一直是刑法学界颇具争议的问题。在刑法理论上，根据刑法是否明文规定不作为为构成要件要素，将不作为犯分为真正的不作为犯和不真正的不作为犯[6]，对于不真正不作为犯，将“没做”评价为“实行了犯罪”存在着违反罪刑法定的风险，学界对不真正不作为犯的成立存在着严格的限制条件。

不作为犯成立的前提条件是行为人必须具有作为义务和结果回避可能性（作为可能性），即判断何种地位或者身份的人没有实施怎样的行为时，能够认定具有与作为犯等同视之的实行行为性[7]。募捐行为受《慈善法》调整，《慈善法》中对募捐信息明确要求应当“真实、完整、及时”，这是募捐者应当告知真相的法定义务来源。显然罗尔在其发布的募捐信息中，没有披露其真实的家庭经济状况以及其实际需要承担罗一笑医疗费用的数额。这已经违反了《慈善法》对募捐信息应当“完整”披露的义务，作为义务的形式上的根据就包括法定义务来源，但是据此肯定罗尔该行为属于不作为欺骗行为显然是不妥当的，并非只要违反了某项法律的作为义务就会产生刑法上的作为义务，要成立不作为的欺骗行为，必须肯定罗尔的不告知行为能够与诈骗产生等同视之的规范性评价。

对于作为义务的具体内容的认定，围绕着等价性判断在不真正不作为犯成立中是否具有独立性地位在学界存在着争议，二者之间存在的主要分歧在于是否需要将等价性判断脱离于作为义务进行独立判断。一般否认等价性判断独立性的学者，大多采纳保证人地位这一概念，只要行为人处于保证人地位，具有特定的作为义务即在构成要件的评价上就与作为具有相同价值，将等价性的判断融入作为义务的来源之中[8]。而肯定等价性判断具有独立性的观点认为，成立不真正不作为犯，行为人的作为义务与作为行为在刑法评价之上必须存在着等价性，作为义务判断并不等于等价性的判断，其主张区分保证人地位问题和由此产生的保证人义务问题，前者属于构成要件要素，而后者属于违法性判断的问题[9]。

笔者赞同等价性判断应具有独立性的观点。首先，否认等价性判断具有独立性的观点往往忽视了等价性判断实际上属于价值判断，作为义务的判断属于事实判断，其试图将不真正不作为犯的事实判断和价值判断全部融于保证人地位判断之中，这是不符合认识的规律的[10]。其次，等价性判断的目的是为了在构成要件符合性上实现不作为与作为二者在事实判断层面中具有相当的评价，其无法被包容在保证人地位之中。最后，以保证人地位概念涵盖等价性判断的观点同样也不认为只要具有作为义务就可以成立保证人地位，其对于作为义务的来源作出实质判断，认为具有实质法义务才能成立不真正不作为犯，其认为实质法义务有三种类型，即对结果发生原因有支配地位，对结果发生的进程具有支配地位，对结果发生领域具有支配地位[11]。而这实际上是将等价性的判断放在作为义务的发生根据的判断之中，只是对等价性判断先于作为义务的判断，仍然肯定了等价性判断的独立性。

等价性判断具体采取何种标准受到等价性判断应当在犯罪论体系的哪个层面进行判断的影响，对于等价性判断应处于犯罪论体系中的何种位置，大陆刑法理论主要有以下几种观点：1.行为等价说，认为等价性指的是不作为与作为在行为事实形态的等价，与构成要件其他要素无关[12]。2.不法等价说，要求不作为和作为在实现的不法构成要件上具有刑法评价的等价性，亦或说是在犯罪构成事实上具有等价性[13]。3.犯罪构成等价说，该说认为等价性是不作为构成的犯罪和作为构成的犯罪在犯罪整体上等价[14]。

具体的等价性判断的标准不同最终会导致不真正不作为犯的成立范围有所不同。对于等价性判断的具体标准，主要有以下几种学说：

1.“主观说”。主观说从不作为行为人的主观方面寻求等价性判断的标准，其内部又分为“法敌对意思说”和“积极利用意思说”。“法敌对意思说”认为只要不作为行为人在主观上存在着与作为犯在主观上相同的敌对法意思即存在着等价性。“积极利用意思说”认为成立等价性必须要求不作为行为人对于法益侵害的危险状况具有积极的利用意思，只要具有利用存在客观危害事实条件，并且放任危害结果发生的既具备等价性[15]。

2.构成要件起因等价说，亦或称为危险原因的设定说，主张等价性判断必须从不作为的规范结构入手，判断标准为构成要件行为要素、行为事实和危险的原因，其中最为关键的判断在于在不实施不作为行为之前，就存在具有法益侵害的行为，将法益侵害的起因分为四类，即自然现象、被害人的故意或过失、不作为人的故意或过失、第三人的故意或过失，认为只有由于不作为行为人的故意或过失的情形才有资格作为等价值判断的基础资料[16]。

3.作为义务程度说。该说认为不真正不作为犯是否具有与作为犯的等价性取决于作为义务的程度标准，作为义务程度与等价性呈正相关趋势，义务程度越高，那么就越具有等价性，对于作为义务的程度判断要综合考虑所遭受损害法益是否面临紧迫现实的危险，不作为行为人履行作为义务的难易程度以及不做为人是否对法益具有排他性的支配地位等等[17]。

4.起因法益侵害危险等价说。该说认为不作为能够和作为行为等价，评价的基础并不是作为义务，而是不作为行为人所利用或容忍的起因及其危险的具体性质，不作为行为人所利用或放任的起因应当对法益有现实的具体危险，该危险程度要与作为引起的法益侵害危险具有等价性[18]。

5.主客观的综合判断说。该说认为等价性判断的实质是不作为犯的违法性判断问题，应当对不作为犯的构成事实要件进行主客观的综合判断，其判断标准为作为义务+对法益侵害的排他支配性+作为可能性+主观心态故意（包含放任的间接故意）[19]。

笔者认为等价性判断属于不法的综合判断，即等价性判断在犯罪构成要件事实上等价。具体需要考虑的内容有：行为人是否提供了结果发生的重大原因力；是否处于能够控制危险的地位，其是否具有作为可能性；是否处于对结果发生的排他性支配地位；是否具有法令、合同等作为义务[20]。

对于“罗一笑募捐事件”而言，无论采取哪种等价性判断标准，我们都很难认定罗尔没有完整公布个人信息的不作为行为与编造事实的欺骗行为之间具有等价性。首先从主观心理状态来看，罗尔未履行告知义务的主观态度很难等同于主动实施欺骗行为的积极态度；其次，未履行经济能力的告知义务该不作为行为并不能否认罗一笑患病属实的事实，罗尔处于失业状态也是实情，很难等同于积极虚构的欺诈行为。再者，假设罗尔提供了完整的信息，结果也未必不会发生，同样会有捐助者捐款的可能性，在这种情形下，不仅否定了因果关系的存在，而且也可以看作欠缺结果回避的可能性。

（二）欺骗行为的程度判断

在“同一天生日募捐事件”中，其主要问题在于募捐信息数据错误，和“罗一笑募捐事件”未全面履行告知义务分属不同的问题，认定其是否能构成欺骗行为，主要是在于对欺骗行为的程度进行判断，即其募捐信息数据错误是否达到了欺骗行为要求的程度。

对于欺骗行为要求达到何种程度才能纳入诈骗罪的评价之中，在学界主要存在“规范违反说”与“法益侵害危险说”两种观点。“规范违反说”对于欺骗行为应达到的程度以行为是否具有社会相当性、是否违反诚实信用原则为标准进行判断，即若是该种欺骗行为在日常生活中往往被一般人所容认，不违反诚实信用原则，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。而“法益侵害危险说”认为，任何犯罪都是侵害法益的行为，但是刑法规范并不是禁止任何侵害法益的行为，只有该种侵害行为对于法益的损害达到了值得刑法处罚的程度才值得刑法规范对其进行评价，对于是否属于欺骗行为，应当判断该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或维持错误认识从而处分财物的紧迫的现实危险性。如果欺骗行为具有该种危险性，即便被害人并没有陷入错误认识，也应当以诈骗罪未遂进行处罚。对于该种危险性的判断，既不能单站在特定的受骗者的立场，也不能站在社会大众一般人的立场，而是应当站在“受骗人同类的一般人”的立场进行判断，即一般人不是抽象的一般人，而是与受骗者那样具体的一般人[21]。

笔者认为，“规范违反说”所主张的社会相当性过于抽象，其没有便于操作的标准，对于何种情形下具有社会相当性难以加以具体判断，而且对于社会能够容认的欺骗行为，本质上仍然是欺骗行为，只是在程度上有所不同，难以肯定其不违反诚实信用原则。

在“同一天生日募捐”事件中，存在着同一人具有不同生日日期以及姓名错误等信息，这种行为很难认为其符合诚实信用原则具有社会相当性，但从法益侵害的危险程度上来看，该种信息错误并没有达到使得捐助者陷入错误认识或维持错误认识的危险性程度，贫困学生的真实生日信息并不会影响捐助人实施捐助行为，因此不构成诈骗罪中的欺骗行为。

三、募捐诈骗中财产损失的认定

诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪类型，在通常的诈骗犯罪中，受害人在进行财产处分时对自己的财产损失并没有明确的认识，行为人和受害人达成的交付合意是具有意思瑕疵的，但是在募捐诈骗中，受害人是明知自己的财产会遭受减少，尤其是在单方捐助行为当中，捐助行为人并不企图回报，而在这种情形之下是否还具有诈骗罪中的财产损失这一构成要件要素，能否以被害人自我答责原理排除诈骗罪的适用？

网络募捐行为通常具有两种形式，一种是单纯的捐助行为，如“罗一笑募捐事件”，而另一种是复合交易行为的捐助行为，如“一元钱购画募捐事件”。该两种捐助形式具有不同的构造，对于其财产损失的认定路径应当分别进行。

（一）单纯捐助行为的财产损失认定—经济目的失败理论

对于单纯捐助的行为中，捐助人并不期望获得相应的经济对价，行为人并没有遭受财产损失，这种解释显然不能起到保护法益的效果，从而学界提出“目的失败理论”，其认为即使捐助者是有意识地进行减少财物的处分行为，也不一律地排除财产损失的认定，当捐助人的捐助目的未能得到实现时，肯定其存在着财产损失。

“目的失败理论”在认定诈骗罪的财产损失上也遭受了许多质疑，其面临的主要批评在于：诈骗罪保护的是财产法益；而“目的失败理论”会使得诈骗罪保护的法益由财产法益转变为保护处分财产的自由。为了解决这一问题，必须对于“目的”的范围进行限缩，即捐助行为的目的必须是具有经济价值的表现，如果单纯是出于善意的目的，没有体现任何的经济价值，即使目的最终没有得到实现，也不能认为其具有财产损失[22]。用“目的失败理论”来认定募捐诈骗中是否存在财产损失，不能将被害人未达特定目的与财产损失直接等同，而应当区分不同的情形，在考察目的本身是否能够体现客观的经济价值基础上来评价财产损失的有无。

在“罗一笑募捐事件”中，罗一笑的病情的确属实，罗尔处于暂时失业的状态同样真实，捐助者的目的是希望捐助的资金能够用于罗一笑病情的治疗，这一目的并没有落空，而且实现该目的确实要求捐助款项具有客观的经济价值，因此在该案件中，其也不具有财产损失这一要件。

（二）复合交易捐助行为的财产损失认定—梯次判断

复合交易捐助行为指的是捐助行为和经济交易结合在一起，“一元钱购电子画”即属于这种类型，捐助人在捐出一元钱时，得到了相应的经济对价“电子画”，如果在这种情形之下，募捐人最后没有将款项用于公益活动，捐助行为人是否具有财产损失在学界存在着争议。

肯定说认为，根据“目的失败理论”，捐助者的行为目的是为了实现公益目的，在这种情形之下其社会目的没有得到实现，就应当认定其存在财产损失。

否定说认为，因为捐助者获得了相应的经济对价，在欠缺经济损失的情况下，不能认定其具有财产损失，即便在此种情形下采取目的失败理论，也不能认为捐助人的目的完全没有实现，在进行交易的过程中，获得等价的经济回报同样是其处分财产的目的之一。

笔者认为，认定复合交易捐助行为中是否存在财产损失，应当综合具体事实情况综合考虑，首先应当判断交易获得的经济价值与处分财产之间是否具有等价值性，如果二者之间相对平衡，则不能认定其具有财产损失，若将此种理性的交易行为认定为诈骗罪，则不只是刑罚不谦抑的问题，而是会使诈骗罪的保护法益遭受从财产蜕变为单纯的处分自由的危险[23]。其次，只有在二者之间存在着明显的经济不对等的情形之下才具有认定财产损失的可能性，当交易获得价值与处分财产明显不均衡且捐助行为人的捐助目的没有得以实现时才能肯定财产损失的存在。

四、募捐诈骗的数额认定

诈骗数额较大是诈骗罪的构成要件之一，在网络募捐诈骗中，绝大多数的捐助人都为小额捐款，其数额远远达不到诈骗罪的入罪数额标准，而且由于捐助人人数众多且分布广散，导致无法进行有效查证。针对此类小额诈骗行为是否能构成诈骗罪的数额要求，由于缺乏法律明文规定，在实践中颇具争议。根据2016年两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，在两年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计构成犯罪的，应当依法定罪处罚。对于因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已经收集的被害人称述，以及经查证属于银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。因此对于网络小额募捐诈骗的数额认定，可以结合募捐信息的传播量、转发量以及第三方打赏数额等建立一个统一的认定标准进行综合认定。

值得注意的是，根据我国最高院和最高检于2011年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，利用互联网技术对不特定人进行诈骗，数额难以查证，但具有以下情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚:（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。笔者认为，将以上司法解释认定“具有其他严重情节”在第二档法定刑定诈骗罪的未遂的前提条件必须查证行为人的诈骗数额达到”数额较大“的标准，因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重都是量刑规则，而不属于加重构成要件[24]。

五、结语

网络募捐诈骗行为的认定关键在于判断未履行信息告知义务是否与欺骗行为之间具有等价性，对于等价性的判断应采取不法的综合判断标准；募捐信息存在错误瑕疵的，应考虑瑕疵是否能够使得法益陷入现实紧迫危险之中，不具有该危险的达不到欺骗行为的程度，排除诈骗罪的适用。网络募捐诈骗中的财产损失的认定应当根据募捐行为类型分别进行判断，单纯的捐助行为的财产损失应采取经济的目的失败理论，捐助行为的目的必须是具有经济价值的表现，如果单纯是出于善意的目的，没有体现任何的经济价值，即使目的最终没有得到实现，也不能认为其具有财产损失。复合交易捐助行为应进行取梯次判断，首先应当判断交易获得的经济价值与处分财产之间是否具有等价值性，如果二者之间相对平衡，则不能认定其具有财产损失，只有在二者之间存在着明显的经济不对等的情形之下才能认定其具有财产损失。募捐诈骗的数额认定应结合募捐信息的传播量、转发量以及第三方打赏数额等情节建立一个统一的认定标准进行综合认定，适用诈骗罪“其他严重情节”时必须到达数额较大的标准。

注释：

[1]2016年11月30日，身患有白血病的罗一笑的父亲罗尔在个人公众号发布《罗一笑，你给我站住》一文，与小铜人公司约定该文章每转发一次获得该公司一元捐助。文章发布后，在朋友圈广泛流传，社会对其捐助达270万元。但后经查实，罗尔名下有多套房产，住院费用实际个人支付比例极低。

[2]由腾讯公益发起，选取自闭症、智力障碍等特殊人群所创错的画作，微信用户可以以一元钱一副的价格购买电子画，所得款项用于公益救助活动。但由于所得捐款实际用途未予以公布，引发公众质疑。

[3]2017年12月由分贝筹发起的募捐活动，微信用户可以捐助一元与自己生日相同的贫困学生。但发现所公布的贫困学生资料相互矛盾，出现同一人不同生日以及姓名等错误信息。

[4]张明楷.刑法学（第五版）》[M].北京：法律出版社，2016.1000.

[5]张明楷.刑法学（第五版）》[M].北京：法律出版社，2016.1001.

[6]该种区分方式为形式说，我国与日本、韩国采取形式说；德国采取实质说，认为真正不作为犯是没有履行刑法规定的作为义务，属于行为犯，不真正不作为犯没有履行结果回避义务，属于结果犯。

[7]【日】前田雅英,曾文科译.刑法总论（第六版）[M].北京：北京大学出版社2017.81.

[8]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.152.

[9]同前注7，第84页。

[10]胡学相,吴柯.论募捐诈骗不作为犯构成要件要素[J].华南理工大学学报（社会科学版）,2017,(3).

[11]同前注 4，第153页。

[12]【日】大谷实,黎宏译.刑法讲义总论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社,2008.129.

[13]韩忠谟.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社,2002.79.

[14]刘士心.不纯正不作为犯的等价性问题研究[J].法商研究,2004,(3).

[15]洪福增.刑法理论之基础[M].台湾刑事法杂志社,1978.197.

[16]【日】日高义博,王树平译.不作为犯的理论[M].中国人民公安大学出版社，1992.111.

[17]张明楷.论不作为的杀人罪[A].陈兴良主编.刑事法评论（第3卷）[C].中国政法大学出版社,1997.265.

[18]何荣功.不真正不作为犯的构造与等价值判断[J].法学评论,2010,(1).

[19]赵秉志,王鹏详.不纯正不作为犯的等价性探析[J].河北法学,2012,(10).

[20]同前注 7，第 85页。

[21]张明楷.论诈骗罪中的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报,2005,(5).

[22]王钢：.德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心[J].政治与法律,2014,(10).

[23]蔡桂生.论诈骗罪中财产损失的认定及排除[J].政治与法律,2014,(9).

[24]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.1015.