中国立法公众参与的现状、问题与对策※

●代水平

随着依法治国的全面推进和民主立法的进程加快，立法公众参与逐渐得到重视。2015年修订的《中华人民共和国立法法》（下称《立法法》）第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”重申了公众参与立法的原则，但是我国的立法公众参与在制度和实践中仍存在亟需解决的问题，本文拟在对立法公众参与在我国的发展状况和问题及成因分析后，进一步探讨对立法公众参与的对策。

一、中国立法公众参与的发展状况

（一）立法公众参与的政策与法律依据

1.政策依据

中国共产党提出要把坚持党的领导、人民当家做主与依法治国有机结合起来。除了这一根本宗旨的宣示之外，党的一些政策文件中还就如何加强民主立法、科学立法工作有更为具体的论证和安排。从进入新世纪以来历届党的文件的表述来看，对立法评估公众参与的重视程度越来越高，对立法民主性和科学性的推动力度也越来越大。党的十八届四中全会对民主立法提出了更加明确的要求，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出特别是要完善公众参与政府的立法机制，完善立法项目的收集和论证制度。

由此可见，中国立法公众参与制度在党的政策层面已经有了较为明确的规定，这为立法层面的制度完善和各地的实践探索创造了有利条件。关于这一点，我们可以从其他法律法规的出台中看出，我国的四次宪法修正案的内容基本上都是在之前的党的代表大会上予以确认，然后把党的意志转化为人民的意志。因此，我们总结党对立法公开制度的政策及其所反映的态度，对了解我国当前立法评估公众参与的现状是十分必要的。

2.立法状况

就统一立法看，首先是《宪法》对公民参与权、公民知情权的根本性规定。如公民参与国家事务管理的权利对国家机关工作人员批评建议的权利，这些原则性规定对立法评估公众参与的实施与制度完善起到了保障作用。具体到基本法律，2015年修订的《立法法》，其第39条和第63条对评估作了较为明确具体的规定。在公众参与立法方面，《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》作了原则性的规定。其中，《立法法》第一次以法律的形式规定立法机关在制定法律、法规的过程中可以（而不是必须）采取听证方式听取公众意见，为公民有序参与立法提供了法律依据。《立法法》通过以后，国务院又制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》（自2002年1月1日起施行），公众参与行政立法进一步明确。

就地方立法状况来看，各地针对立法评估的探索主要集中在政府规章领域，部分省市颁布了一些规定，其中广东、湖南、上海、陕西等地的规定具有典型性或代表性。陕西省近年来也在积极探索，如：（1）《陕西省地方立法条例》（2016年1月修订）第二十九条和第三十条对立法公众参与作了规定：“听取意见可以采取各种形式，如论坛，听证会，实地调查等”等等，但这些基本上是原则性的宣示，有比较大的弹性，能否实现真正有效的公众参与，实际上取决于立法机关的态度。（2）《陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定》（2001年2月16日发布施行）。从名称可以看出，该规定涉及的公民参与包括对地方性法规和政府规章起草的参与，其第12条规定法规或规章可以由省政府委托单位组织专家参与，第八条规定行政立法动议的公众参与。

综上所述，我国在立法公众参与方面已经有了一个初步的政策法规体系，从党的重要文件的宣示与指导，《宪法》的原则性条文，到《立法法》的指导性规定，再到《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》以及部分省市地方性法规与地方政府规章的较为具体的规定，基本上实现了立法评估公众参与的有法可依，但是，依然存在一些亟需解决的问题，如规定过于原则而导致可操行性不强。究其原因，主要是有些制度设计未能考虑到立法评估公众参与的实际运行逻辑，理念上对立法评估公众参与所需要的制度环境缺乏清醒的认知以及传统威权统治造成的公民社会发育不良导致人们的公共参与意识欠缺等。

（二）立法公众参与的实践状况

清末之前的封建社会我国并未真正出现民主立法的实践经历，有开明皇帝对大臣们意见的采纳，也有君王通过微服私访来问计于民，但这不同于民主立法，算不上真正意义上的公众参与。清末以后，我国先后经历了军阀混战、外来入侵、国内战争等动荡阶段，期间也有立法，但多数是照搬移植，立法民主少见，公众的参与则几乎没有。

真正意义上的民主立法始于建国以后。中华人民共和国的成立是人民时代的到来。建国之初，中国高度重视在制定法律过程中实现民主。毛泽东在宪法制定的会谈中指出：“原则基本上是两个：民主原则和社会主义原则”。在这一理念的指导下，1954宪法确立了相对完整的基本权利保护制度。[1]1954年宪法以《共同纲领》为基础，在制定过程中始终坚持民主集中制原则，保障公民享受广泛的权利和自由。宪法的指导下，我国相继制定了各种法律法规。新中国的成立对民主立法具有里程碑意义，但国家的法律制度在文化大革命中被严重破坏，根本没有立法公众参与，“乌合之众”的阶级斗争中彻底冲击了民主与法制。

改革开放后，邓小平指出要保护人民民主，就必须加强法制，民主必须制度化、法制化。要实现立法的民主化就必须制定严格的立法程序和配套制度，为此我国颁布了《立法法》，2015年修订，该法在立法民主化层面上，法案起草形式多样化，立法程序中增加了听证会，立法过程中专家和实际工作者可以更好发挥作用，修订后立法体制等进一步规范科学。从民主立法层面上看，人民代表大会制度的间接民主构建和公众广泛参与立法的直接民主的发展，表明我国民主立法理论和实践已初步实现。

二、中国立法公众参与的问题及成因

社会治理中总会存在各式各样的问题，而且问题的解决不可能一劳永逸。当我们总结问题的时候，可以从表象上言及，但更应该追根溯源。立法公众参与首先就是在制度上存在问题。制度的不健全使得实践中也产生相应的问题。

（一）制度和实践中存在的问题

第一，公众参与立法的范围狭窄。横向上，公众参与的范围仅限于“重要的”或者关涉到相对人切身利益的法律法规的制定，但“重要的”“切身利益的”都没有法律明确规定，决定权在立法机关手里，无疑为公众参与设置了很高的门槛。除此以外的地方立法也就自然而然地被排除在公众参与范围以外。纵向上，公众参与仅限于立法草案的起草、修改阶段，其他则基本上被排除在范围之外。不能把公众参与局限在立这个层面，更不应该仅仅局限于法律草案的意见征集，即在立法前，就应该广泛宣传，让公众知晓在哪个领域，即将要立什么法，立法背景是什么，有没组织立法的成本收益评估？会对社会不同群体造成哪些积极或消极的影响？也不能法律出台后，就搁置一边，不再关注它，而是应该实施立法后评估，法律实施一段时期后，有没有实现当初的立法目的？对实施的绩效有什么样的评估？有限的参与范围实际上是为公众参与地方立法设置了一定的门槛，不仅制约了公众参与立法的普遍性，而且直接影响了公众参与机制作用的发挥。

第二，公众参与的具体制度欠缺。作为立法程序制度，公众参与权需要经过一系列具有可操作性的具体制度的运行才能实现，而在我国现行的立法公众参与机制中，只就公众参与做了原则性规定，而尚未确立各项具体制度，比如公众意见反馈制度、专家参与制度、听证制度、公众参与立法动议制度以及参与程序制度等。具体制度欠缺，是导致公众参与立法成效不佳的重要原因。在公众意见反馈制度的情况下，应该给予什么样的反馈意见，以何种方式这些具体操作性内容，目前法律没有规定。反观西方国家的立法评估制度，可以看出，立法评估需要有一整套严格的制度规范，过于原则的规定可能把立法评估停留在口头上，即使有所行动，也是选择性的、应急性的。

第三，公众参与立法热情不高，效果不好。在立法实践中，公众一般很少参与立法，対与其利益相关的立法也只是偶尔关注讨论下，以立法机关要求的方式参与的人少之又少，真正参与并发挥实际影响的公众人数有限。以陕西地方立法中的《西安城墙保护条例》的制定为例，当时为了促进立法的民主性和科学性，在条例制定过程中进行了较为广泛的宣传，利用热线电话、电子邮件、书信、访问等方式，征求各界人士的意见。但在从2008年11月17日—2009年3月16日长达4个月的时间内，仅收到公众来信78封，电话16个，电子邮件6封。西安古城墙保护的重大影响以及它的历史文化遗产价值众所周知，西安的城市人口有近千万，然而，公众更多的只是在街头巷尾议论，没有更多的参与到立法部门提供的参与渠道中。

调研中课题组发现公众参与效果不是很好，立法机关认为公众提出的有些意见缺乏常识，大部分都难以被采用，甚至认为，参与立法的公众也都是从自我利益出发来发表意见的，真正代表公益的意见很少，在这种情况下，立法机关费心尽力组织意见征求、收集公众意见，往往支付的成本很大，收效却很小。反过来，公众也有怨言，他们认为，立法机关并没有很好地履行立法公开的职责，对于公众的意见，他们并没有给予足够重视，尤其是不给他们认真反馈，让他们感觉自己的意见没有被重视。

第四，公众参与方式有限，听证采用不足。法律、行政法规、地方性法规规章的制定和修改，都允许公众参与，参与的主要方式是通过电子邮件、传真、信件等提出对草案意见。但座谈会、听证会等方式使用较少，且走过场现象严重。根据课题组调研，在地方立法中，明确听证会的规则并把它作为公众参与地方立法的主要方式的制度省市只有少数几个，如浙江、江西、四川以及深圳等省市。大部分省市很少运用听证会方式，只有极少数和公众关系极为密切的规章出台会采取。如2015年6月份在审议《陕西省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》时，陕西省人大就召开立法听证会，邀请不同从业者，包括经营者、城管执法、食药监管、校园、律师等领域，20位听证陈述人积极发表自己的意见、出谋献策。

（二）问题的成因分析

我国公众参与立法中的问题，存在诸方面原因：

第一，意识或观念层面的原因。（1）公众的民主参与意识淡薄。受几千年专制历史的影响，人们的民主参与意识淡薄。封建制度下，立法是立法机关的单边行为，老百姓只能仰视、畏惧、被动接受。同时现代立法公众影响甚微，反过来加深了这种淡漠心态。（2）立法机关受传统封闭立法模式的影响，民主立法意识不强，官本位意识严重，忽视公众参与的作用；（3）立法机关单纯追求立法效率，对公众参与立法的效率持怀疑甚至否定态度，担心使用的方式多种多样，环节多、时间跨度大，会影响立法效率。

第二，参与成本与参与收益的利益权衡。立法主体是立法机关，立法在某种程度上可能成为立法机关强化自身利益的工具。因此，不排除有的立法主体出于担心公众参与会影响部门、地方利益，会以消极态度对待公众参与。一般公众的热情不高，一个现实的因素是参与立法要支付一定的时间，精力和金钱等成本，而成本付出后不见得自己的意见会被吸收采纳，如果真的被采纳，受益人除了自己这种积极付出的，还有那些没有付出的人。有些人会忿忿于自身的付出和收益。成本收益的考量之后很多人可能会选择沉默或消极的方式来应对。所以，公众不积极参与立法，某种程度上也是“理性”所趋。

第三，公众参与能力不强，缺乏有效素质要件。但从更深层次考察，公众参与能力不强又是由多方面原因造成的，诸如由于我国公众参与的历史短暂，致使公众因缺乏实际历练而缺乏参与经验；公民参与权在国家政治生活以及国家权力运行过程中尚未充分到位以及上述提及的公民参与意识淡薄等。

第四，公众参与机制不完善。如参与程序不健全、参与渠道不畅、参与范围和参与方式有限、参与意见的反馈机制欠缺等，是影响参与效果以及导致参与实践中许多问题存在的主要原因。以公众参与听证程序制度的欠缺为例，由于现行法律对此程序制度未作明确规定，所以，在立法实践中，立法活动是否采用听证方式、参与人员的选择、意见的采纳、活动流程等均由立法机关自行决定。这不仅直接导致听证方式处于随意化状态，而且在很大程度上直接影响着听证效果：参加听证会的人员多由立法机关根据自己的利益需要指定，代表的广泛性和真实性不能充分实现。这样的听证会往往流于形式，已经变味为“听证秀”，充其量也只是立法机关主导下的意见征求会或座谈会。

第五，公众参与权不充实、话语权低微。公众参与的一个重要前提是法律要较为明确地赋予公众以参与权，参与权应该包括知悉立法信息、提出批评建议、要求立法机关反馈信息等多项权能。但实际情况是，我国当前公众的参与权不充实，话语权很低微。使得表面上开起来可以参与，但难以实际运行。正如王锡锌指出，“权利结构层面上公众角色的虚化以及政府对信息、话语和权力的垄断性地位，是造成目前公众参与机制失灵的症结。”[2]对于解决的办法，他认为，落实公众参与权或者说给公众充权是一个重要途径，因为在公共决策过程中通过真正落实公共参与权而构造对决策机构的制约机制，不仅可以促进公共权力组织的理性化，还将在很大程度上重建公共决策的“公共性”。这两方面的目标能否实现，关键要看在决策的体制结构上，我们能否通过权力配置来充实原本虚幻的公众参与权。[3]

三、我国立法公众参与机制的完善对策

我国要建立有中国特色的民主立法模式，还必须充分重视和发挥公众参与的作用，重视我国公众参与立法存在的问题，不断完善公众参与机制。以下从六个方面提出完善建议。

（一）提高公众意识，建立参与激励机制

民主体制的不断深化，不单需要立法机关“挥荆崭棘”，更需要有现代公民意识的公众。意识除自我修养提炼之外，外在的环境也弥足关键。政府应该积极引导，辅之以微博微信等现代通讯平台的宣传、普法教育等方式来唤醒一部分人的意识，鼓舞有立法参与意识的人积极参加。长期以来我们的政府机关服务态度奇差，若能政府主管部门认真对待公众的意见和建议，将会极大安慰老百姓参与立法。此外，立法机关应给以一定的费用保障，平衡参与立法的普通公众付出的成本。如《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》，第十五条和第十六条规定对公众参与给予经费保障和表彰奖励。事实证明，上述举措能解决普通百姓的部分担忧。如前文在成因分析部分中所述，既然公众参与会在成本与收益之间进行理性选择，那么，我们可以顺势而为，通过各种方式“补偿”他们的成本，不仅补偿他们的有形物质成本，还可以给予精神鼓励，让他们觉得参与立法评估，可以实现自己人生价值，甚至能够比不参与的人获得额外的收益。

（二）明确立法机关职责，防范其恣意行事

立法机关的态度对公众参与有重要影响。如果立法机关内部对公众参与环节当成“走过场”不重视，立法前立法中不能按照法定要求公开相关立法信息、组织公众参与，对公众意见或建议不认真听取、及时反馈，会直接影响公众参与制度的实施效果，或将成为少数利益集团维护自身利益的工具，打击公众参与的信心。笔者认为应该明确立法机关职责、约束其行为。对立法参与范围、参与人选和参与方式予以确定。

参与范围上，公众参与要尽可能横向纵向上涵盖所有立法活动，实现全程参与。可采取正面清单的方式规定公众参与的范围。参与人选上，不宜由立法机关自行选择，可通过向社会公告邀请有意愿的公众参与，要广泛地吸引各行各业人士，保证参与人选的全面性和代表性。最重要的是参与方式的确定，要明确哪些情况下可以适用哪些方式，将方式适用法定化。实践中立法机关出于自身利益考量往往草草了事，不会充分利用听证会等较复杂方式，所以应该规定立法听证会为公民参与立法的主要方式，同时辅之以讨论会、调研会等多种形式。当然也可以利用网络征求公众意见。对立法听证的过程，应尽快对各环节进行研究使之规范化制度化。

（三）加强配套制度建设，搭建公民有效参与平台

作为立法的程序性制度，公民参与立法制度与一系列相关制度相互影响、相互依赖，要完善立法的公民参与机制，还有必要加强与其相关的配套制度的建设，如立法公开制度、立法理由说明制度、立法专家参与制度等，以为公民有效参与搭建制度平台。

第一，立法信息公开制度。加强立法信息的公开，保证公众知情权的充分实现。及时充分的信息获得是公众有效参与立法的前提条件，不知情就不可能真正参与。因此，应当将对立法资讯依职权的公开（行政立法机关依照职权将行政立法的有关资讯主动向社会公开）与依申请的公开（公众主动向立法机关提出申请，要求知晓有关立法资讯）相结合，以实现公众对立法资讯的被动知情与主动知情的有机结合。公开法律草案本身，同时还要公开关于草案的说明以及公众的意见及其理由，如此一来，既能遏制那些利益团体为了自己的利益而强推或者俘获立法机关，也能促使参与的公众能够理性地提出自己的意见，实现真正有效的参与。

第二，立法理由说明制度。该制度的实质和基本价值在于：一是通过说明立法理由（包括立法的法律依据、事实依据、立法意图、立法预期效益等）对立法权进行控制，防止立法权滥用；二是通过说明立法理由，增强公众对立法活动及其结果的知情、理解和信任。英国学者韦德强调：倘若某个立法决定没有阐述立法的缘由，立法机关作出这一决定的正当性就很难获得公众的认可。[4]就制度的具体完善而言，应当着重于：（1）明确立法机关负有立法理由说明的义务；（2）明确立法应予说明理由的范围。在纵向上，应贯穿于整个活动的全部过程，即准备阶段、进行阶段和完成阶段。在横向上，说明理由的对象应为公众而非立法机关的立法会议；（3）明确说明理由的事项范围，主要包括立法意图、立法依据、立法预期效益、立法进程等。

第三，立法专家参与制度。专家参与立法是利用专家的专业知识和技能来对相关立法尤其是一些专业性和技术性问题提出专业性意见。立法评估会遇到很多专业性的问题，有些知识是立法机关和普通公众难以掌握的如环境保护、食品安全等涉及高深专业技术的领域，因此，要充分发挥专业人士的作用，建立健全操作性强的制度。具体参与方式可包括：设立立法的专家咨询组织，在具体的立法活动中通过论证会、座谈会、专家定点访谈审议会、参与规章草案起草等方式。关于专家参与立法还需要避免把专家狭义地理解为学者（甚至于法学学者）的错误倾向，把专家参与等同于学者参与。实际上，所谓专家不只是指学识渊博的学术型专家，也包括具有丰富司法实践经验的法官、检察官、律师等法律实务型专家还应包括各专业领域中的专家。因此，在专家参与中，正确界定专家的范围，将专家做广义的理解，绝非仅限于学者甚或法学学者，事实上，法学学者型专家只是通晓法学领域，而不可能通晓众多专业领域。尤其需要指出的是“专家”中还包括了行政机关系统内的人员。

（四）完善意见反馈机制，促进公民参与

立法公众参与实质上是“权利制约权力”的体现。公众的参与权和知情权来约束立法机关的权力，想要使这一权力约束机制发挥作用，公众参与意见的反馈起着关键的作用。建立意见反馈制度可以在机制上让立法机关重视公众意见，对公众意见进行梳理并回应。这是了解民意的有效途径。而只有这样公众参与才是有效参与才能对实现科学民主立法产生实质性的帮助。

事实上许多国家规定了意见反馈机制，如美国行政立法的反馈制度：行政机关在立法过程中必须认真分析梳理和总结民意。对同一意见作出总结后，应当对采纳理由和未被采纳理由作出统一解释，并于公告结束后八日内在行政机关网站公布。[5]我国《广州市规章制定公众参与办法》规定了许多细节，如公众意见反馈的反馈时间、反馈方式、意见是否被采纳、未被采纳的原因等都作了规定，确立了公众意见反馈制度。值得其他省市借鉴。

（五）培育组织化利益体，提高公民参与能力和成效

个体的参与能力有限，因个体在立法参与过程中知识不足，在公共决策中单枪匹马参与，意见往往得不到重视。如在代议制立法民主中要求至少30名代表一起才可以提出议案。那么，将意见比较一致的公众组织起来形成组织化的利益团体，或可以有效解决这个问题。一方面，组织化的利益团体在立法评公众参与过程中，可以事前私下交流有关意见，进行内部讨论、协商甚至争议，这也是内部成员认识提高的一个过程，结果是在组织内部达成广泛共识的同时，也提升了公民的能力，为真正参与奠定了基础。以此类推，一些相对的利益团体可以达成小范围的共识。最终可能由几部分有组织的利益团体各自派出代表来参与法案的讨论。有了组织化的对话与协商，此时的利益表达不再是个人行为，也容易受到立法机关的重视。因此，社会中多元的利益由分散走向联合可以使公众参与更有秩序和成效。

那么，接下来的问题是如何才能有效地把公众个体组织起来呢？能够由立法机关来组织动员吗？还是人为地以社区、职业来划分？实践证明，上述组织形成的最佳状态应该是基于公众在某些公共治理问题上因为有共识而自由结合。自由组织的形成取决于社会的发展，有公民意识的人组成的社会契合自由组织的形成。在法律上，能否组织化的要件，就是能否赋予个体完整的结社权。基于此，我国或许应当对社会团体的形成更加开放，允许形成多方利益团体，允许他们通过信息网络、自主组织研讨等多种方式形成组织化利益体。提升公众参与立法的能力和成效。

（六）发挥立法智库作用，构建第三方独立参与制度

现代社会公共治理日趋复杂，一般的社会组织很难应对这些复杂问题的解决，专门用来为公共决策提供智力支持的智库应运而生。目前我国开始鼓励建立各种形式的智库。但主要用来解决经济治理和社会治理中的一些问题，谈不上是真正意义上的智库。有专家认为：“智库如何有序有效地参与立法协商，成为我国治理体系现代化建设需要考虑的现实问题。我国目前尤其缺乏自主独立的民间智库”。[6]笔者认为可以尝试“两条腿”走路，一方面把国内高校及研究机构既有的立法研究机构与立法密切相关的机构整合起来，赋予独立的法人地位，允许其有自己的办公场所、有自己的经费来源、有独立的章程，能够独立承担责任。依法登记后，独立开展调查研究工作，逐步形成适合我国的立法智库。另一方面，采取中国法学会近年来的新举措，专门针对某些立法重大问题，组建研究方阵。从性质上来看，以上两种智库都属于官方或者说半官方的智库，未来可以鼓励成立纯民间的立法智库，以更好地发挥其在立法公众参与中的作用。