生态保护红线在环境法律制度中的融合与创新

莫张勤

浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008

社会生活中有诸多环境问题，不是每个环境问题都可以成为法律规范的焦点。法律调整的现实问题、解决社会矛盾需要通过法律“格式化”的路径，也就是把环境关系转换成为法律关系（刘超，2010）。通过对环境法律规制问题的梳理，环境法律在应对环境污染、生态破坏之后，继而转向生态空间保护和管制（刘超，2014）。2013年，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专章划定生态保护红线，建立国土空间开发保护制度。此处所提及的国土空间主要分为生态空间、生产空间和生活空间。其中，生态空间作为生态保护红线的上位概念，能够矫正以环境要素为核心构建的环境法律体系，这种生态空间理念落实以生态保护红线为起点。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》（以下简称《意见》）规定，生态保护红线（以下简称生态红线）是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能，必须强制严格保护的区域，是保障和维护国家生态安全的底线和生命线。生态保护红线成为2015年《环境保护法》的创新制度，国家林业局、环保部、水利部等部门纷纷划定各自的红线，掀起一股“红线”高潮。目前中国生态保护红线缺乏相关法律法规的规定，导致范围不明，空间交叉，管理重叠，责任模糊，难免陷入各部门划红线、抢项目、争资金的怪圈。生态保护红线落地难，根源在于其与传统环保法立法理念与管理模式存在不相融合的问题。生态保护红线产生的直接契机源自当前的生态危机，它作为环保法的创新制度向传统环境法律制度和理念提出了挑战，过去被人们称道的以环境要素作为环保法立法和管理依据的理念正受到整体性生态空间的重新审视。生态保护红线试图探寻当前环保法立法完善而执法不力的内在根源，促进传统环境法律理念的发展，成为生态环境保护领域的重大战略决策和制度创新（陈海嵩，2014）。

1　生态保护红线对传统环境法律理念的挑战与革新

1.1　以环境要素为核心构建环境法律体系的弊端

立法理念上较难贯彻生态环境的系统性。现行的环境污染防治与自然资源保护这两大类单行法体系，均是针对自然环境中的某一特定环境要素制定的，没有考虑到自然生态环境的整体性和各生态要素的相互依存关系（汪劲，2011）。在自然主导下，诸多环境要素构成一个完整有机整体，任何生态系统都是一个相对独立的整体。生态系统的各个部分都是整体的一部分，而各个环境要素不具有生态系统所具有的特征，不同的环境要素之间相互联系、相互制约、相互作用。生态系统所显现的结构与功能，并不是各个环境要素结构与功能的简单叠加。以环境要素构建的环保法使各个要素之间存在分割，它破坏了生态系统的完整性，不能以特定状态的最佳组合秩序构成最优化的整体生态系统（候爱敏，2016）。

以环境要素为规制对象使生态管理碎片化。《沈阳市生态保护红线管理办法》规定，环保部门负责生态保护红线的划定和调整方案，并对其进行综合评估、评价和监测预警工作；水利部门负责对生态保护红线内的河道、水库、滩地、灌渠等进行管理；林业部门负责对林地、湿地、自然保护区等进行管理；农业、城建部门负责对红线区内有关农业、城建的项目进行监督和管理。虽然该办法规定了建立生态保护红线管理工作协调机制，但多个部门共同作用于同一个生态保护红线区，不同权力通过对空间的纵向分割易造成同一空间碎片化管理（如武汉市规定应该有明确的牵头主管部门，统筹管理线内工作，其他部门基于职责进行分类管理）；同一个生态保护红线区有可能横跨不同的行政区域，对空间的横向切割破坏了生态系统完整性。其结果是：一方面，每个部门对生态保护红线区的差异化利益诉求和规制方式使完整的生态系统被权力肢解成为碎片，围绕自己所负责领域制定目标并实施管理，于是出现前文所述的红线争相划地怪圈，生态系统整体目标无人关注；另一方面，生态保护红线区内部各部门权责配置严重不匹配，生态保护责任大的权力主体却仅有较小权力，拥有强势权力主体却不承担明确的生态保护责任。

1.2　生态保护红线对现行环境法律制度的革新

首先，生态保护红线突破环境要素的单一性和分离性。根据生态系统的“物物相关”律，各环境要素之间的钳制、磨损可能导致某种功能的消减退化。生态保护红线区不同于其他的环境保护区，它作为不可触碰的生态底线，其重要性、敏感性、脆弱性特征凸显。环境要素之间缺乏联系中介，信息沟通不畅将导致生态保护红线总体目标无法实现。因此，生态保护红线强调的是由诸多环境要素组成的整体空间，改变了单一环境要素所展开的制度设计现状，这样可以从生态系统整体性出发，考虑各个要素之间的关联协调且综合的设计制度以保护生态红线区域。

其次，生态保护红线转变现有环境管理模式。事实证明环境法律制度以单一的环境要素进行规制，虽然对单个要素针对性强，但对生态系统整体性目标的考虑欠佳。生态保护红线的提出使环境问题开始转向整体的生态系统与生态空间的管治。生态保护红线并不再以某一环境要素“污染”或者“破坏”作为衡量标准，而是以生态空间与生态系统的整体性保护作为标准，这与以往的环境法律制度明显不同。生态系统虽然也包括水、草原、森林、大气等诸多环境要素，但是其内容并不是《环境保护法》所列举的简单集成概念，而更加注重这些要素之间的相互作用、相互影响的关系。事实已证明以环境要素作为分类的传统管理模式并不能取得满意的效果，鉴于生态保护红线的突出重要性与急迫性，必须采用统一部门的管理模式，这也契合生态文明与生态理性对环境法治提出的生态整体性需求。

最后，有利于环境保护实施成本的降低。以环境要素作为规制对象建立了庞大的环境法律体系并成立大量的管理部门，各部门为了执行环境管理，制定了相关的环境标准并添置了大量设备，导致为了执行某个环境风险的最后一步而重复耗费大量的人力物力，各部门难以从整体上考虑规制效果。生态保护红线应从整体性出发，创建以政府为统筹，以环保部门为单一主管部门的管理模式，不仅大大降低生态保护红线的落地成本，还能有效管理生态系统，实现生态安全。

2　生态保护红线与环境法律制度的融合基础与方法

2.1　生态保护红线与环境法律制度的融合基础

2.1.1生态保护红线与环境法律制度共同原则——风险预防原则

生态保护红线的本质内涵包含了最低限度的生态安全保障，也即对生态风险的宏观把控，这与环保法秉持的风险预防原则遥相呼应，在生态保护红线制度设计中承认风险预防原则是具有重要意义的（曹明德，2014）。风险预防原则即政府在处理生态环境问题上，当存在足够的证据证明可能会引起严重生态损害风险时，政府不能以损害不能被证实作为不采取行动的正当理由（Birnie et al.，2002）。早在20世纪70年代，风险预防原则就得到了国际法律与政策的承认，2007年《IUCU应用风险预防原则开展生物多样性保育和自然资源管理指南》中指出，风险预防原则应以法律与政策作为载体，建立资源配备充实的机构对环境决策和生态管理的风险和不确定性进行研究。生态保护红线是用以保护国家生态安全与维护人类生命安全等重大且不可逆向修复事件的法益，当出现知识有限不能完全证明生态风险时，这种不确定性不能成为生态红线制度不采取行动的借口。从某种意义上分析，风险预防原则为生态保护红线提供了预测、避免和减轻自然环境威胁的基本政策基础，生态保护红线本身蕴含了环保法中的风险预防原则。

2.1.2生态保护红线与环境法律制度共同实施标准——生态承载力

可以说环保法是生态承载力的法律。地球上任何生命体的生存、发展与活动都以生态环境作为支撑，维护生态系统的持续承载是保障生态系统各生物正常生长发育与人类持续发展的最基本条件，人类要想持续生存下去，必然离不开资源的供给，而资源和环境容量都是有限的。因此，基于危情下提出的生态保护红线就是用生态承载力的方法精算出保护地范围以维护生态安全，保障人类的可持续发展。生态承载力是指生态系统的自我维持与调节的能力，资源与环境子系统的容纳能力及其可维持的社会经济活动强度和具有一定生活水平的人口数量（高吉喜，2002）。生态承载力可分为资源承载力（基础条件）、环境承载力（约束条件）和生态弹性力（支持条件）。资源承载力的大小直接取决于对资源的利用方式和手段，利用的方式不同，产生的效果就不同。在生态保护红线锥度对资源的利用方式是根据适度资源承载力的原则，即在不危害生态系统的前提下考虑资源与环境的双重效益。环境承载力主要关注的是环境子系统所承受的污染物数量和可支持的经济规模与相应的人口数量。生态弹性力是生态系统的可自我维持、自我调节及其抵抗各种压力和扰动的能力大小。生态红线弹性力对生态系统具有重要作用，因为任何生态系统都不是孤立存在的，它必须与其他生态空间联系在一起，任何生态系统也不是静止不动的，而是随时承受各种压力而变化发展。生态弹性度高，表明人类的活动余地就大，可选择的机会就多，可承受自然灾害等冲击力就高。生态保护红线的脆弱区、敏感区和禁止开发区等区域生态弹性力低，表明人类活动余地小，可选择机会少，可承受自然灾害等冲击力低。可见，以生态承载力为划分标准是生态保护红线与环保法的通用方法。

2.1.3生态保护红线与环境法律制度的前期基础——耕地红线

工业革命以后，人口迅猛增长、城市化的无序扩张与耕地面积日趋减少，严重威胁中国粮食安全与生态安全。面对饥饿和贫困，政府高度重视土地粮食生产，于是生物学家和人类学家把承载力应用到人类生态学中，用以研究土地所能承纳的人口数量，并在2006年《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》提出了 18亿亩（1公顷=15亩）耕地红线，这一目标也体现在“十二五”规划和《土地管理法》中。这是“红线”在环保法上的第一次实践，并从概念到真正划定经历了10余年时间，用具有法律效力的约束指标来保护耕地、保护粮食安全。十八届三中全会提出“生态保护红线”并以《环境保护法》的形式确定下来，不得不说是“红线”的二次再战。耕地红线本身也是以对自然资源的利用、人类生存质量及安全为出发点提出的概念，其属于广义上的生态保护红线范畴（朱前涛，2015）。生态保护红线统一的制度设计并未出台，但是耕地红线在区域补偿办法、划定原则、划定程序和绩效考核体系方面为红线的制度安排提供了有益经验。因此，在现有环境法律制度下实行生态保护红线在理念、方法和经验上都给予了充分的准备，也为作为新制度的生态保护红线融入环保法做了良好铺垫。

2.2　生态保护红线与环境法律制度融合方法——系统规划

生态保护红线并不是孤立存在的，与其他环境法律制度相互联系、相互作用，但却又存在理念上的差异。系统规划为两者差异到融合提供了一个有效路径。所谓系统规划是在现有国家法律制度层面上开展生态红线管理规划，以生态系统的整体性、生态红线的优先性、法律制度的融合性为契点来实现生态安全的一种有组织方式。这种方法要求生态红线的实施与土地、渔业、森林、陆地与海洋资源利用相配合，与旅游业等经济发展相关的公共政策工具相兼容。

系统规划被国际社会广泛运用，起初较早应用于生态保护地的管理，它的目标是使国家保护地体系可取特点最大化。根据世界保护地委员会（IUCN-WCPA）的解释，保护地是基于国家密切关注的价值判断规定的保护地优先次序；保护地与其他相关陆地与海洋的保护关系，保护地不同类别之间的关系；对保护地应给予战略性的高度重视；规定保护地的关键参与者之间的关系；保护地覆盖范围是否恰当；预测现有和未来的可能影响（Davey，1998）。参照国际做法，在生态保护红线框架下引用系统规划方法以解决以下主要问题：（1）在处理红线制度与土地规划、建设用地规划等经济问题上，应以生态保护红线规划作为优先次序。（2）生态保护红线区与现行已有法律保护的生态区域之间的关系。（3）生态保护红线关键参与者之间的关系。（4）生态保护红线覆盖范围与管理是否存在缺陷，具体如下：

第一，在处理生态保护红线与经济发展问题上，正如《意见》的基本原则规定，强化用途管制，严禁任意改变用途，杜绝不合理开发建设活动对生态保护红线的破坏。系统规划经过分析生态安全与社会经济的权衡，建立短期与长期目标下的发展优先次序、资源分配和总体预算，有步骤、有计划落实红线制度，严禁一切不合理的开发建设活动，严禁更改红线范围。第二，在处理红线区与之前保护地问题上，系统规划的目标是建立与其他保护地全面的、融入性的生态体系或网络，这种系统和网络包括生态保护红线立法之外的土地利用规划、森林保护法、野生动植物保护法等。红线区是这个网络中最严峻、最亟待保护的代表性区域，例如2016年《河南省生态保护红线划定方案（征求意见稿）》规定，生态红线保护区内涉及其他保护地的区域，按其保护地属性已有的法律法规要求从严落实管控。第三，生态保护红线关键参与者之间的关系分为两类，一类是生态红线划定主体、管理主体和担责主体，如上文所说红线划定主体多样，导致管理混乱、责任不到位、浪费行政资源的现象严重。系统规划应按照生态空间划分原则以生态系统整体性为出发点建立统一的划分主体、管理主体与担责主体，并制定编制和监督负责人。另一类利益相关方或受影响的社区和居民，他们熟悉当地环境资源，能为红线管理提供重要信息。2016年广西省政府规定，确因社区群众生产生活需要，经批准建立的特殊功能区，人民政府协调认为必须调整的，可以申请调整。红线关键参与者对红线的划定与调整具有重要的影响。第四，生态红线单元与范围组成上，系统规划认为生态红线应与周围陆地景观和海洋景观相结合，全面考虑生态连通性的可能，建立连接红线的生态廊道，以便连通生态过程、植被分布、濒危和脆弱物种栖息地以及其他生态因素。生态红线的划定取得了土地、水、矿产等特定机会，但如果使保护地的选择和管理完全独立于其他区域，且没有能力基于生态安全的贡献应对周围建设活动，那么，很可能因外部威胁而无法保障红线实施。《意见》也对此作了规定，优先保护良好生态系统和重要物种栖息地，建立和完善生态廊道，提高生态系统的完整性和连通性。在系统规划的方法下设计和管理保护地和生态廊道，使之远离污染、物种入侵和人为破坏，那么保护地系统就是最成功的。概言之，系统规划确定生态红线保护的优先级和需要保护的生态功能，以及在选址、设定边界和管理模式上，提供了合适的尺度，有利于排除生态红线对当前和远期危险的外部因素，结合土地利用规划、环境影响评价、重要生态功能区划等配套措施融入环境法律体系之中。

3　现行环保法视野下生态保护红线的治理维度

生态保护红线与现行环保法的融合主要体现在对红线治理选择方面，治理的选择不仅影响红线的具体落实措施，还决定了与环境法律制度的匹配程度。世界自然保护联盟将保护地的治理分为两个维度：治理的质量（如何治理）和治理的主体类型（谁治理）。将这两个维度应用于中国生态保护红线的管治方面可进一步转换为善治与谁治理逾越生态保护红线的问题（即谁拥有决策权力与承担责任的问题）。

3.1　善治

善治主要考虑生态保护红线应如何治理的问题，它通过政府、企业、社会团体和公众等多元互动实现对生态空间的共同治理，根据不同地域敏感度、重要度、脆弱度等因素划定红线，并对不同红线区域的空间控制与发展提出相应的实施措施。这个理论表明，生态保护红线的管制与善治不同，对红线的管制是政府利用法律法规及其他规范性文件对生态保护地进行制约，而善治是通过社会不同力量之间的权力平衡，涉及到同一层级政府之间、不同层级政府或社会发展主体之间的权力互动关系，是对不同利益平衡协调的过程。管制强调的是以政府作为主导，自上而下的垂直线性的控制、命令。而善治是政府、企业、社会团体和公众等各种利益之间的相互协商，是横向的合作网络关系，它转变了传统的政府干预或纯市场调节模式，将政府的部分权力让渡给个人、社会团体、非政府组织等，更强调多元主体在生态红线区域治理中的紧密参与，共同在国家重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域发挥积极的调节作用，通过沟通、协调和合作来解决矛盾冲突的社会治理模式。善治作为生态红线制度设计和管理过程的一部分，必须将这些理念与原则转换为适当的法律形式，通过社会公平正义、信息公开与公众参与的规定将它们落实到立法当中。

社会公平正义。生态保护红线所包含的公平正义体现了法的平等与正义两种基本价值，正如美国法理学家博登海默所言：“平等乃是一个具有多种不同含义的多行概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”正义则是把我们的注意力转到作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上（蒋姮，2012）。生态保护红线制度设计上必须体现公平正义，红线区所在的地区、部门和个人在履行额外的保护环境义务的同时，被剥夺了通过经济摆脱贫困的机会；而受益主体在享受更高质量生态环境的同时并没有承担额外的义务，这显然有失公平，违背了权利义务对等性的法理学原理。因此，在生态保护红线立法中必须实现受益地区向生态红线区、开发地区向禁止开发区、受益主体向受损主体进行补偿，才能保证社会公平正义的实现。

信息公开制度。生态红线信息公开制度有利于促进政府决策的透明度，这种透明度不仅提高了公众及时接收和酌情请求的能力和作为利益相关方实质参与红线建设的能力，而且完善了生态红线制度建立的合法性、问责性和公正性。政府公开化程度决定知情权的实现程度（刘畅，2015）。因此，政府应建立两个体系以满足公众获取红线信息，一是公众请求和接受信息机制，包括信息的范围、形式、政府作出回应的时间以及其他合理要求。特别是政府或者其他实体对生态红线的科学报告和数据分析的信息，与监理或管理生态红线的决策的信息，涉及公共资金的计划草案审查过程的评论信息。当然，也应当包含生态红线拒绝披露的相关信息标准与指南，如涉及正在进行的司法或者行政程序部分、现有生态红线保护区域某种濒临灭绝的物种野外生活或被圈养的地方、生态红线区的重要商业资源在临时保护前公开可能被非法利用等。二是用来建立政府记录与分发机制，以便政府及时发布未经请求的信息。由法律明确规定政府应公开的文件、草案及终稿等，并且指明负责发布的主体、发布时间、方式和范围。随着科技的发展和互联网的广泛运用，公众可以通过电子数据库或网络在线查询有关生态红线的资料。例如政府发布某个区域划定为生态红线区的提案、生态红线的管理措施的草案与终稿、涉及红线保障资金的来源与监管等。

公众参与制度。善治在生态红线制度中的运用前提是承认和重视社会认识论中的规范性作用，对知识生产和组织的预测与诊断，处理好专家和新手的关系。专家对生态红线权威的合法性辩护首先需经受“政治化”考验，即将专家意见置于新手和大众的质疑和批判之中，然后再“去政治化”，维持对专家意见的支持与信赖。生态红线的划定与管理是专家经过反复论证的结果，其具体落实与适用的过程都需要公众参与。《条例》规定政府应采取措施加强对生态红线保护和管理的宣传，社会公众以各种形式参与红线保护工作，对表现突出者，政府应当给予表彰奖励。有效的监督和制约政府，有利于维持生态红线管理过程的正当性和民主性。

3.2　生态保护红线主体治理类型

政府。在上下级政府之间，新《环境保护法》规定生态红线保护责任由中央和地方政府负责。区域之间由于存在空间资源稀缺性以及空间功能外溢性，伴随着空间资源竞争而产生矛盾、不协调和不和谐的空间关系（程进，2015）。上下级政府之间亦存在职权与责任不符的矛盾。地方政府出于属地管辖等原因对生态红线负有主要的管理职责，因此中央政府把责任委托给地方政府的同时应当保障其资金、人员、设备等方面的充足以促使责任与权力对等。在政府与其所属职能部门之间，政府对生态红线的制度保障需要具体的职能部门去实现，相关的职能部门的管理需要政府统筹安排，两者相互依存，互相支撑。

红线区管理机构。从《条例》来看，生态红线区归属不同的管理机构进行治理。由于现行环境法律体系只是对各个部门具体职责进行笼统的规定，并没有涉及专门调整多部门之间的利益冲突问题，导致各管理部门权责不清，交叉重叠，各图所利，遇到责任相互推诿，碰见利益一窝而上。对于现行环境法律体制难解之题，应在生态保护红线区成立专门的管理机构，配备专业技术人才，保障生态红线管理资金，负责红线区具体管理工作。

原住民。IUCN和国际保育社会在保护地问题上推广新治理方法让原住民和地方社区参与陆地或海洋区域的治理，在此区域他们拥有所有权或资源使用权并长期承担保育管理工作（王曦等，2016）。在中国生态保护红线区采用把原住民赶出保护区，建立大量无人区的做法，并没有遏制生态环境的进一步恶化。生态环境与人类是一个相互制约、相互作用的过程。生态保护红线可采用适当的激励机制吸纳原住民作为生态保护的捍卫者，并对红线区域的劳作给予经济报酬；其他原住民也可自愿选择生态补偿、生态迁移等方式离开红线区。

企业。生态保护红线在不违背主体生态功能的前提下，可适当开发旅游、科研、休闲娱乐等生态功能。企业取得资源开发、旅游经营权后应遵守相关的法律法规，但由于红线区域管理部门长期的资金不足加之开发利用符合当地政府与管理机构的利益诉求，因此在实践中企业得到了政府默许或者违规违法的特权。生态红线制度规定政府主管人员的法律责任同时应突出企业违反生态红线理应承担的法律后果。

宗教机构。某些生态红线区设立在甘南藏族自治州等少数民族聚集区，宗教机构通常在这些区域拥有一小片的山林支配权。这类机构可利用宗教教义或先古遗训劝导信徒保护生态环境，也有可能存在旅游开发与宗教活动过程中破坏红线的管理与建设。生态红线应因地制宜，结合当地的特殊情况，利用生态习惯法引导宗教机构及原住民树立红线意识。生态习惯法作为一种与宗教信仰相关且世代传承的自发规范，有时候它的影响力比国家制定的法律更有威慑力。综上，生态红线制度与现有环保法的融合过程必须通过红线参与的大众化、红线管理的民主化、红线决策的科学化和认知权威的合法化加以实现。

4　结论与展望

生态保护红线从2014年新《环境保护法》的创新制度到中共十九大报告在加大生态系统保护力度方面明确生态保护红线划定工作。生态保护红线的提出使环境问题开始转向整体的生态系统与生态空间的管治。生态保护红线并不再以某一环境要素“污染”或者“破坏”作为衡量标准，而是以生态空间与生态系统的整体性保护作为标准。生态保护红线虽然在立法理念、管控方式、制度设计方面对环境法律制度进行了更新，但它并不是对既有的环境法律制度体系的冲击与替代，而是与现有的自然保护区划制度等生态环境保护制度一起为保障生态安全协同努力。

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