社会企业制度视角下我国商会的监管路径探析

汪世虎 陈素华

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

近年来，中国商会蓬勃发展，数量日益增多。根据中华全国工商业联合会的统计数据，截至2016年底，中华全国工商联合会共有会员4 714 984个，比2015年底增加329 321个，增幅达到7.5%。其中，企业会员2 603 188个，占55.2%；团体会员60 473个，占 1.3%；个人会员 2 051 323个，占43.5%①“2016年下半年关于会员和组织发展情况的通报”，数据来自全国工商联网站，http://www.acfic.org.cn/zzjg_327/nsjg/hyb/hybsjgk/201704/t20170424_3664.html，访问时间：2018年 8月19日.。2017年全国政协在京召开专题会议，提出“构建‘亲’‘清’新型政商关系，促进民营经济发展”。可见，在社会治理多元化的体系中，商会是政商之间沟通的纽带，是服务非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长的主阵地②陈伟俊：《以“两个健康”引领民营经济高质量发展》，数据来自人民网站，http://health.people.com.cn/n1/2018/1018/c14739-30348028.html，2018年10月18日，访问时间2018年 10月18日.，是构建市场、政府主体关系以及市场经济法律体系不可缺少的一部分。但是，由于商会内部治理诟病丛生导致商会职能缺位，因此商会的职能及定性急需重构[1]。我国现有法律体系中规范商会的文件主要包括《社会团体登记管理条例》和《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，其中对商会监管采取监护型管控的行政管理思维模式，并且由于部门规章和政策文件的属性，位阶相对较低、涉及实质性问题相对缺乏[2]。我国商会监管制度的立法缺位导致中国庞大的会员企业缺乏组织性，大企业会员、执行层控制商会，缺少内部监督救济机制，商会不能得到充分的建设、资金和运营保障。因此，建立有效的商会监管制度是商会良性发展的制度保障，有利于商会之间以及商会与政府之间在统一的法律框架下协调发展。

一、商会监管制度的重要性

目前，我国的商会分为中华全国工商联合会（以下简称“工商联”）、行业协会和民间商会三种。工商联是具有经济性质的、自上而下的人民团体和商会组织，其在党和政府与企业会员之间的搭建政府管理和服务企业会员的平台。工商联得到政府的各方面财政拨款，且由政府主导其成立、决策以及内部治理；工商联为企业成员提供有关市场信息和专业服务[3]。行业协会是致力于促进同业之间的合作、协调企业会员的利益和沟通本行业企业会员和政府间的关系，为企业会员提供融资、市场、专业方面信息服务[4]的自治性组织[5]。民间商会是由企业自发的组织，其章程没有正式的约束力，并且其管理和运作具有人格依附性和精英化的特征[6]。由此可见，商会为其企业会员搭建商事信息交流平台，具有提供互益性公共服务、自律、协调和监督等功能。商会为化解企业成员间纠纷和构建商会内部良性商业关系提供了有效渠道，截至2018年10月18日，各地商会调解委员会共受理涉企矛盾纠纷1 500件，成功调解1 425件，涉及标的额高达9 800万元①“浙江省青田县巧借第三方力量参与积案化解”，数据来自光明网站，http://difang.gmw.cn/zj/2018-10/18/content_31770949.htm，访问时间：2018年 10月 18日.。另外，商会作为社会团体②在1998至2004年重组非营利组织后，有三类非政府组织:社会组织或社会团体；基金会；民办非企业事业单位。2005年有53 004家与行业相关的社会团体，中华全国工商联合会也被豁免注册。因此，我国将商会定性为社会团体。参见L.Susan Kaur,The Third Sector:The Law in China and Non-Profit Organization,4 Int'l J.Civ.Soc'y L.47(2006).，对于企业成员的经营行为产生直接影响。然而，由于商会内部治理结构的弊端导致其无法发挥主要功能，因此，健全而有效的商会监管制度对于政府治理、社会公平以及市场经济的良性运行具有重要意义[7]。

（一）商会潜在的内外利益冲突

商会是行业性社团，在三个层次上存在着潜在的内外利益冲突：商会中企业成员之间的内在利益冲突、商会与社会利益相关者之间的公共利益冲突以及商会与政府之间的利益冲突[7]。在面对利益冲突的情况下，除了积极作用，商会的存在同样会给市场带来风险。商会被恶意滥用可能造成阻碍竞争、催生变相垄断、限制技术进步、增加交易成本、扩大社会分歧等后果[8]。

第一，当政府职能变革，下放职权，商会内部治理涉及解决企业成员间的利益冲突，不可避免增加交易成本、扩大社会分歧[9]。商会内部治理主要依托成员间非正式的约束机制，可面对利益纷争，企业成员间的信任关系受到挑战，这种商会的内部治理机制缺点日益显现。特别是民间商会具有很强的人格依附性和精英化特征，其建立起来的信任具有封闭性和排他性。这会给社会资源的整合和增值带来无形的障碍[6]。

第二，由于商会属于互益性组织，在涉及公共利益的事务上，更加倾向于会员利益。当政府过于依赖商会治理以维护公共利益时，商会可能采取控制政府权力的方法而追求会员企业利益与行业利益去损害公共利益，甚至会催生垄断、阻碍竞争。很多民间商会将价格协调功能写入章程，纳入职责范围。一方面，商会不作为会导致企业间的价格战，出现产品安全和服务的质量问题，从而损害消费者的利益，甚至会导致反倾销诉讼。另一方面，商会也会以价格协调之名，行垄断定价之实[10]。截至2018年9月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局公布的竞争执法公告中，与垄断协议有关的案件有21起，其中有13起与行业协会有关①数据来自国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局网站，http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/dxal/，访问时间：2018年9月27日。。

第三，当商会通过积极方式主动扩大商会治理范围时，商会则会放弃探索自身发展的路径，具有利益最大化要权的危险。就像许多其他利益集团一样，商会有权也有能力为自己喜欢的政策辩护[11]。然而，商会及其活动的资金来自会员企业，其中许多是上市公司。商会在广泛的政府治理问题上采取立场，诸如国家基础设施的建设方面，而不仅仅是金融监管。

（二）商会对市场经济运行的积极作用

深化商事制度改革是完善社会主义市场经济体制的重要内容，其要求是打破行政性垄断，防止市场垄断，完善资源市场化配置②“习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告”，数据来自中华人民共和国中央人民政府网站，http://www.gov.cn/zhuanti/2017-10/18/content_5232647.htm，访问时间：2018年9月 27日。。一方面，政府在宏观上指引市场经济的运行，但由于其具有扩张权力的天然属性很容易导致扰乱市场正常秩序的风险出现。另一方面，在自由竞争的市场环境中，资源配置完全由市场决定。企业作为市场主体为了追逐利益，有导致市场秩序陷入垄断、欺诈等不正当竞争的境地的风险[1]。在现代社会多元治理体系的逻辑中，商会被界定为政府治理与市场失灵的背景下寻找的第三条路径，即公共治理的有效制度[9]。目前我国处于社会转型阶段，社会治理逐步走向公共治理，商会治理嵌入公共治理的架构内，商会改变和调整了社会权利的格局和利益关系，弥补并克服市场和政府治理的缺陷[12]。商会通过与政府的互动补充公共服务供给，或直接提供公共服务供给。前者包括通过提供信息和服务，帮助其成员应对市场失灵、减少损失或取得利益[13]，通过游说政府促进有利政策的颁布、参与国际贸易争端的解决；后者则指制定行规行约等其他公共服务行为。此外，商会组织作为一种社会团体，其内部治理往往成为立法规制的重点。商会可以为市场中商事主体应对不利的外部条件提供理性决策，借此实现信息的共享、组织集体行动、维护市场秩序、进行行业自律，最终为商事主体在市场经营活动中创造竞争优势，构建合理的内部治理结构，对商会组织良性发展和其制度功能的实现都有所裨益。

由于商会对于市场经济运行具有重要作用，现代国家出于所承担的保障市场经济正常运行的责任，必然要通过设定强制性规范等手段，来加强市场监管以介入商会的活动来规范市场，从而确保商会的自治性行为不会损害其他主体的利益和社会公共秩序。因此，商会监管对于克服商会内部治理弊端引导商会发挥积极作用、遏制消极影响是至关重要的。但是，我国现行的商会监管制度还无法应对日益凸显的政府和市场失灵的问题。

二、我国商会监管制度的困境

商会组织行为规范与组织规范的立法缺失，导致对商会进行合规性监管的依据不足，因此，目前我国商会的主要监管模式以事前监管为主，也就是说，通过严格限制商会的注册登记，提高准入门槛来达成监管目的[14]。具体而言，商会的设立须按照《社会团体登记管理条例》的规定进行“双重核准”，即商会的设立需经过业务主管部门的审查同意和同级民政部门的登记注册①根据《社会团体登记管理条例》第三条之规定，商会登记应当符合“一业一会、一地一会”的原则，否则登记机关可以不予登记。。然而，完善的商会监管制度应当是一个涵盖事前监管、事中监管和事后监管（责任追究和退出机制）的立体体系，将事前监管倚为独木，实是由于缺乏相应的组织法和行为法规范，不得已而为之的选择。我国近代以来的经济和社会变革亦使我国商会监管制度的构建面临更为艰巨的挑战。这主要体现在以下两个核心问题上。

（一）我国商会的异质性

我国商会因其组建方式不同，而在行为和组织上有着实质性的差别。本文将由市场中商事主体自发组建的商会称为体制外生商会，与之相对应的是体制内生商会，指的是由政府组建或牵头组建（例如中华全国工商业联合会），或由行政管理机关和行政性公司改组而来的商会（例如许多全国性行业协会）②例如，中国纺织工业联合会就是在2001年由国家经济贸易委员会下的原国家纺织工业局改组而来的。类似的情况还包括原国家轻工业局改为中国轻工业联合会、国家有色金属工业局改为中国有色金属工业协会等等。。

我国体制内生商会的职权或来源于国家的授权，或来自其前身的行政机关和行政性公司的职能延续，表现出与政府公权力结合紧密，以致独立性与自治性不足的特征。其具体体现为人事上受到政府决策影响，内部治理结构上高度行政化，例如，根据《关于赋予中国证券业协会部分职责的决定》，中国证券业协会的部分职权是由中国证券监督管理委员会赋予的。这样的现状利弊并存，从正面意义上讲，监管机关可以利用自上而下的行政内部架构获知商会运行的具体信息，监督商会的治理和行为；若从负面意义上看，行政权力对商会的干预或者商会依附于行政权力，则会阻碍体制内生商会作为商会组织的功能的发挥。

对于体制外生商会而言，由于缺乏有关商会的法律制度，商会没有明确的法律地位。我国的行业协会和民间商会经过登记获得权利能力，其组建受到限制竞争原则和双重管理体制的限制。这也正是导致许多体制外生商会无法取得合法地位，妨碍商会发展的根源[15]。一方面，现行规定封闭了商会的准入通道，简单追求在区域市场内有商会的存在，忽视商会的社会功能。另一方面，这一规定抑制了商会之间的竞争，使得已经取得法人资格的商会失去了竞争，而与此同时又将体制外生商会排除在商会监管体制之外，造成了各种问题。再则，在实践中，体制外生商会还存在不能取得独立法人身份、找不到挂靠单位的现象。因此，体制内生商会产生于计划经济中，大大受到行政管制的束缚，缺乏独立性和自治性；而体制外生商会作为市场经济的产物，缺少与市场经济相适应的配套的监管制度，商会在运行过程中出现商会寻租、搭便车行为等治理失灵问题[16]。总之，这种商会监管标准不统一导致商会没有发挥出行业自律、信息平台、多方协调等服务功能。

（二）商会经费来源的非独立性

政府财政支持是体制内生商会的主要经费来源。《中国证券业协会章程》《中国建筑工程造价管理协会章程》等章程表明，商会活动的资金主要是来源于政府财政支持和会费捐赠。根据《中国证券业协会章程》第二十四条、第二十五条规定，中国证券业协会的经费包括政府部门的拨款，协会经费开支可以拨付其下设机构经费。但这会导致如下问题：第一，体制内生商会的独立性较弱。由于对政府过度依赖，一旦政府减少财政支持，体制内生商会将会难以运行，各项活动难以开展。第二，经济的不独立会使体制内生商会对政府的依附性较强。第三，一般而言，政府财政支持主要针对的是体制内生商会，对于体制外生商会而言，其所获得的财政支持极为有限，这使得竞争机制不完善，不利于促进市场经济的良性发展。

会费捐赠是体制外生商会经费的主要来源。具体而言，体制外生商会的运转主要依靠会员企业，尤其是经济实力比较强的会员企业的支持，这往往会带来如下问题：第一，商会的发展受会员企业影响较大。一旦商会内实力较强的会员企业经营状况恶化，甚至自身难保，或者与商会关系恶化，商会的运行就会受到资金供应不足的影响和限制。第二，国家对于会费捐赠的标准限度没有明确的规范。虽然商会有自收自支的权利，但是其费用和捐助的收取必须要在合理的范围之内，并且必须以全部用于实现商会的目的为前提。若商会不当使用商会会员缴纳的会费和捐赠的财物，将会严重损害商会的形象，同时也会给社会和经济的发展增加不稳定因素。第三，经济实力比较强的会员企业可以掌握较强的话语权，这一点主要体现在由民营企业自发组成的民间商会上。民间商会尽管其服务的职能非常鲜明，但受到成员规模、社会影响和制度环境等多方面的影响，其组织、制度、自治和服务的供给尚远远不能满足企业特别是新兴民营企业的要求。

商会组织的经费来源，不只是商会本身生存和发展的财务根基，还会引发商会的独立性因此受到政府和企业的限制等更深层面的不协调。若要解决这一问题，仅从商会经费来源入手是远远不够的，需要在商会的非营利性质和资金需求中找寻一个平衡，商会监管制度的完善亟待解决。为此，寻找符合我国商会组织发展需求的制度工具就成为立法论者必须面对的问题。

三、商会监管制度的理论完善

社会企业具有追求社会公共利益的目标、企业化的运营模式和包容性发展的特性[17]，社会企业理论为满足商会发展需求、应对市场和政府失灵的提供理论基础。

（一）社会企业理论的前世今生

社会企业理论以“第三部门”理论为基础提出的。“第三部门”在最初指的是一切不属于政府公共部门,又不以营利为目的的所有社会组织[18]，其处于营利法人和非营利法人的边缘地带。我国有学者将第三部门概括为公民社会中组织要素的总和[19]。这一理论的提出提供了一种解决市场失灵和政府失灵的新思路，在教育、医疗以及公共设施的管理等领域也逐渐超越政府起到主导性的作用[20]。而社会企业则是第三部门理论中至关重要的内容。不同国家对社会企业的界定和制度设计不尽相同，但立法导向是在产权归属、融资渠道、决策机制和税收监管等方面寻求社会多元化监管。英国《2004年公司（审计、调查和社区企业）法》规定了社区利益公司（Community Interest Company,CIC）[21]，其分为受赠型社区利益公司（Companies Limited without Share Capital）和股份型社区利益公司（Companies Limited with Share Capital）①Community Interest Company Regulations 2005.Section 7-8.http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/contents/made，访问时间：2018年 10月 19日.。其中受赠型社区利益公司的性质类似于非营利性组织，公司资产受“资产锁定”条款②Companies(Audit,Investigations and Community Enterprise)Act 2004，Section 31-36.http://www.legislation.gov.uk/all?title=the%20Companies%20%28Audit%2C%20Investigations%20and%20Community%20Enterprise%29%20Act%202004，访问时间：2018年 10月 19日.限制只能适用于社区利益，但是公司可以像有限责任公司公司一样进行债务债权融资，而且在税收制度上不享有免税资格，另外受赠型社区利益公司的监管者对公司的事务有广泛的监督权。美国各州对社会企业的界定不尽相同。公司性质界定无异于有限责任公司，但是设立目的是承接项目相关的投资，投资人可以获得利润分配，在内部治理结构上可以自由采取会员制和管理人管理制，并且立法对融资渠道的规定相对开放，公司也不享有免税待遇[22]。

（二）我国商会监管引入社会企业理论之证成

尽管商会在过去几十年里不断发展壮大，但有一件事是不变的事实——它对自由企业原则的坚定承诺。这是有史以来最伟大的经济体系，它创造了比任何其他系统都多的机会、希望和财富。然而我国缺乏有关商会治理方面的法律法规，商会的法律地位、产权归属、决策机制、融资渠道和税收制度尚无法律依据。因此，在现行中国的法人分类模式的前提下，结合本国的社会需求将社会企业制度引入商会监管体系中是商会监管制度完善的应有之义。

第一，就现有法律体系，我国通常将商会定性为非营利性法人[23]，例如证券业协会被定性为社会团体法人③参见《中华人民共和国证券法》第一百七十四条。，但就其长远发展来看这委实有失偏颇。因为我国商会具有人格依附性，体制内生商会造成其浓厚的行政色彩，限制了其从事经营性活动的资格。扩张的政府权力导致了公民社区的信赖互助的集体行动制度亦被破坏，其最集中地体现在各类社会自发产生的团体的衰落[24]。民事主体不具有独立的法律人格，在一定程度上必然限制了民事行为能力。然而，商会应该有其独立的意志，这对会员企业来说是有价值的，因为它在全国范围内表达了这样一种观点，即商业就是服务，没有对最终消费者不利的东西而对商业有利。因此，将商会定位于非营利性法人同时赋予了其促进就业、经济增长和机会的强大力量的重要功能，两者并不匹配。

第二，我国的政策和历史原因培育了社会企业制度的生长土壤。一方面，商会不仅不独立于政府，而且还寻求与政府建立某种的联系。另一方面，政府积极促进商会的发展，因为其承担着服务商业、促进就业和发展经济的任务。实际上，政府欢迎非营利法人，特别是那些提供基层医疗、教育和其他社会福利服务的机构。

第三，商会监管符合我国现有法律体系框架。虽然我国不存在“社会企业”，但是社会企业与商会属于同一性质。Defourny将第三部门内的组织划分为三类：合作性企业、互助社团与被称为协会的组织[25]，在行业协会和商会与社会企业同属于“第三部门”下，其不以营利为目的的社会主体，并且具有相类似的增进社会公共利益的价值取向。

第四，从制度功能上讲，解决市场与政府的双重失灵是社会企业与商会组织共同的制度目标。20世纪70年代，普遍的滞胀开始困扰西方各个主要国家，其经济缺乏活力，行政效率低下，使人们开始反思政府在公共服务领域所扮演的角色，不得不承认政府与市场一样可能存在失效的情形[26]。政府退出了某些公共服务的领域，但这些领域又不足以吸引典型的营利性法人，已然致使市场机制不能发挥作用。在这种情况下，第三部门就成了寻求公共服务供给的替代治理机制。最重要的是，种种原因使我国商会监管制度面对着域外典型商会制度所无法解决的现实难题。社会企业理论，对于摆脱我国当前商会监管制度中存在的困境具有重要的借鉴意义。

第五，社会企业制度自身的优势，决定了我国商会监管纳入社会企业制度对于解决商会面临的问题大有裨益。较传统的非营利性法人，社会企业在融资渠道、运营模式、内部治理等方面有其不可替代的优势：第一，传统的非营利法人很大程度上依赖于外部捐赠和资助，当资助主体出现资金短缺的状况时项目即告停止；社会企业自身有独立的融资渠道，能够支撑自身的发展。第二，传统的非营利法人很大程度上依赖外部资源会产生供需不匹配等其他问题，而社会企业由于采取商业化的运营模式，能够以市场为导向开展经营活动，充分调动市场资源和社会资源。第三，传统的非营利法人有内在规模和效率的上限，其负责人本该投入事业发展中的大量精力和时间，却投入到了吸引外部资源上去[17]，而社会企业家却能够全身心地投入社会企业事业发展中去。商会组织从宗旨上被界定为非营利法人，因此其成员不能从商会组织取得利润分配。而对于社会企业来说，虽然利润分配受到限制，但多数国家仍允许社会企业进行一定的利润分配。这种区别是由社会企业与商会组织的运行方式不同所决定的。社会企业从事典型的经营活动，积累利润作为实现社会目标的物质基础，甚至很多社会企业之经营活动本身就是提供公共服务的过程，因此其利润相对容易积累。但在商会组织的业务行为中虽然存在可以取得对价的部分，也不排除商会组织因此而营利。但商会组织的业务行为多样化，多数业务行为难以直接创造利润，因此很多时候商会组织都面临资金不足的困境[27]。出于以上诸多方面的考虑，商会监管引入社会企业制度很有意义。

四、商会监管制度完善的具体实施路径

我国商会监管制度的困境，涵盖商会设立、商会业务行为与商会内部治理的问题，这可以与商会监管环节中的外部监管、内部监管相对应。在此，具体探讨运用社会企业制度解决我国当前商会监管制度所面临之问题的实施路径。

（一）从单一的“双重监管”到社会多元化的“合规性监管”

根据《社会团体登记管理条例》规定，设立商会组织需要经过业务主管部门和登记部门的双重监督管理，这不但造成了不同组建方式的商会之间在行为和组织上的差异，也不利于商会组织的竞争和自由发展[14]。尽管在未来的商会监管体制中，将商会组织监管目标的实现完全依赖于事前监管是不现实的，但这并不意味着事前监管将会淡出未来的商会监管体系。事实上，由于第三部门兴起和政府改造运动，各国的立法者们深知非营利组织在现代社会中所扮演的重要角色，因此不得不对于其采取相当谨慎的态度。根据英国《2004年公司（审计、调查和社区企业）》规定，负担社会公共服务功能的社会企业的设立同样需要经过政府的行政核准①Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act 2004，Section 35.http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/35.访问时间：2018年11月17日.，登记机构（the Appeal Officer）在设立阶段会对申请设立的社区利益公司进行社区利益审查（the Community Interest Test）,申请设立的社区利益公司应当向登记机关提供相关的文件，以说明其设立的宗旨是为社区利益服务。而登记机关按照理性人的判断标准加以判断，从而决定该申请者能否设立社区利益公司或从其他企业形式转为社区利益公司②Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act 2004，Section 36（4），Section 38（3）．http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/36.访问时间：2018年11月17日.。

事实上，商会组织设立环节的行政核准与商会组织之间的竞争秩序没有必然联系。真正造成我国商会组织异质化的是商会设立时需要遵守的双重监管制度。固然，在商会设立登记过程中的行政核准必不可少，但审核的对象应当是商会组织本身的特征，而不是一味追逐同一行政区域市场内商会的竞争优势。例如，登记机关应当审查申请设立的商会的章程，确定其章程规定的内容是否符合法律对商会职能、业务范围、组织结构的规定；审查商会组织的设立者与成员企业，并要求进行登记；甚至对于某些商会有必要对于其财产状况进行审查。进行详细的行政核准需要完善的法律规范作为依据，因此在未来商会的立法中，商会监督制度与商会组织法、行为法的健全是一体两面的。

诚然，登记机关在商会设立阶段的实质审查，确实会增加监管部门的监管压力，但这是监管者必须面对的。现行商会设立登记制度，虽然几乎不会对登记机关造成负担，但拒绝承认既存的体制外生商会的法律地位，并不会使得这些商会消失。驱动市场中商事主体设立商会的因素是客观的利益需求。如果维持现状，放任社会中大量商事主体组成的自发组织流于监管之外将造成很大风险，因此，登记机关在登记过程中进行实质审查是必要的。

（二）商会业务行为监管的类型化研究

1.商会业务行为类型化研究之机理

类型化是一种典型的法学研究方法，其主要含义可以概括为，依据一定的标准对某一概念、现象等进行分类，而后继续分析每一类型的概念、现象的独特形成机理、运行程序等事项，以为具体的社会实践提供理论基础和指引方向[28]。类型化可以有效发挥法律对实践的指引作用，且在一定意义上对法律的滞后性做到防患于未然。具体而言，从以下两个方面理解商会业务行为类型化的价值：一方面，厘清商会行为的基本类型和每一类型的具体概念，有效地协调各方主体利益，指引监管主体对商会行为的监管，既为商会行为监管主体行为提供具体标准，又为商会行为预留必要的自由空间；另一方面，商会行为的类型化可以完善商会行为的内容，有效应对法律的滞后性。对此，通过立法技术对商会行为进行类型化规定，对于有效平衡商会与政府权力之间的博弈具有重大意义。

2.商会行为类型化研究之内容

商会组织向其成员企业或市场中的其他商事主体提供的主要是服务和信息，根据其行为对象不同，商会组织为实现其制度功能而从事的行为可划分为三类：第一类是排他地对成员企业提供的服务、信息和其他利益，例如行业协会和商会组织为成员培训人才、发布交易信息，协调供销渠道，进行市场调研等，使得商会成员取得包括竞争优势和交易机会在内的各种利益；第二类是为商会组织以外的特定商事主体提供服务、信息和其他利益，例如调解等面向社会的公开的争端解决机制；第三类是对于市场中不特定的商事主体提供的信息、服务和其他利益，例如公开发布的市场信息。

第一类行为是商会的主要业务行为，即商会的成员企业缴纳会费作为其换取商会提供服务的对价[29]。同样，基于非营利性宗旨而设立的社会企业，可以从事典型的经营活动，创造经济价值。针对商会的主要业务行为，英国法律设计了限制利润分配的制度（Cap on distributions and interest），允许社会企业将部分利润分配给股东，以作为股东投资参与公益事业的回报和激励，但又通过强制性规定将多数利润留存在企业内部用于公益事业①英国对社区利益公司规定了限制利润分配（Cap on distributions and interest）制度，指的是社区利益公司每年向股东分配的股息不得高于英格兰银行基准利率5%；分配股息的总额不得超过可分配利润的35%；剩余红利结转年限不得超过五年，绩效利益不得高于英格兰银行基准利率4%。See，the Community Interest Company Regulation（2005），Part 6，section17-21．。但是商会情况更加复杂，商会业务行为获得利益的形式会远比社会企业语境下的股利分配更加复杂，也更难以量化。因此对于第一类行为的监管制度设计需要在外部强制规范的基础上，进行商会组织的章程自主确定，这样成员企业可以据此在商会侵害其权益时请求法律救济。尽管如此，仍有一个原则应当坚守：商会信息与服务的供给，应当以成员企业的身份作为唯一条件。

第二类行为可以被视为一种提供公共服务的行为，其特征是向市场中的一般商事主体提供服务和信息。社会企业的兴起本身也是一种通过营利性活动提供公益活动物质基础的尝试，经营行为取得的利润是社会企业实现其公益目标的基础[30]，甚至从事经营活动本身这一过程，就可以视为社会服务的一部分[25]，提供服务的有偿性并不会改变其提供了公共服务的事实。在一项针对芬兰社会企业经营的调查中，芬兰社会企业的经济收入只有不到10%来自政府资助，其余绝大多数来自经营活动[31]。在第二类商会业务行为中，受益人与商会组织之间发生法律关系。加之多数商会不同程度地存在财务困境，允许商会从事某些经营活动有助于商会实现财务平衡。因此对于商会而言，其在第二类行为中向受益人收取对价本身并无碍于其公益宗旨。应当将商会向特定社会主体提供有偿公共服务的价格、在总业务中所占的比例等具体问题委之于商会自身，允许其通过章程并依据运行状况自主设定。在商会组织设立排除法律强制垄断的背景下，一项有偿公共服务也足以在一个区域内形成竞争的市场，从而通过市场手段促进该项公共服务的效率与质量的提升。虽然我国商会所能从事的有偿性行为有限，但商会从有偿行为中获得的利润仍有利于实现商会的财务平衡。

第三类行为是比较典型的提供公共服务的行为，商会组织为实现其成员的利益与政府互动，甚至替代政府的公共职能（例如发布全行业的行业信息等），但由于受益人不特定，因此无法取得其利益的对价。加之此类行为的价值很难以量化，因此只能依靠商会成员的会费和捐赠的财产作为物质基础进行工作。商会组织独立性的意义就在于确保其在与政府的互动过程中代表商会成员的利益，但这并不意味着商会将与政府处于对立的姿态。商会组织的业务行为性质多样且内容纷杂，这也从另一个侧面印证了商会组织处于政府公共部门和企业成员之间，其互动和合作关系的重要性[32]。商会不但追求增进社会公共利益的价值目标，也兼顾促进成员企业经济利益的多维制度功能。因此，针对第三类商会业务行为的监管同样也应当从多个角度出发，构建立体完善的监管规范体系，除了要从商会组织的角度完善商会行为法的法律规范和监督体制，还要从政府端加强对于各种职务犯罪的监督和防范。

（三）商会监管机制之完善

商会监管机制可以促进和保障其他商会治理机制的有效运行，应当将内部监管机制和外部监管机制有效结合起来。商会由于所有者缺位导致监管主体匮乏，应当建立由审计、决策机制和司法诉讼程序等组成的监督体系。商会的管理体制造成“市场竞争”缺乏，使得商会外部监督机制处于弱势地位[10]。

1.健全商会的内部监管机制

首先，建立健全商会内部的监管机构。商会必须就每一个财政年度拟备一份有关商会在该财政年度内活动的报告。监管机构可根据理事会的决议，要求商会允许由监管机构指定的合格审计师对商会的年度账目进行审计。审计工作完成后，审计员必须就监管机构指定的事项和形式向监管机构提出报告。当商会侵犯商会企业成员的合法利益时，监管机构可以商会企业成员名义，代表商会企业成员提起代位诉讼，其中产生的任何费用由商会承担。

其次，在内部治理上，社会企业改变了典型企业内部决策中资本多数决的规定，一定程度上与资本所有权脱钩，并且有利益相关人参与社会企业的治理[33]。与营利性企业不同，由于社会企业的宗旨为非营利性，因此传统的股东本位主义应当随之变动，公司不再为股东谋取经济利益，而是为社区和社会公共利益服务。而在商会组织的内部治理当中，其状况又发生了变化：第一，商会的内部治理对于成员利益的影响更大也更直接，采取资本多数决确定决策权问题有失公平，不利于保护商会中弱势成员的利益。商会业务行为中相当部分需要商会成员的参与，不管是制定行规行约还是确立市场秩序，都需要商会成员的一致行动，成员是以企业整体，而非一定数量的资本参与商会活动。此外，商会内部决策权，完全按照会费和捐赠财产比例的方式设定，容易使得经济实力较强的大企业控制商会，使得商会组织成为大企业操纵市场、滥用市场优势地位的工具。第二，企业成员的经济实力、市场地位使得其在商会组织中发挥不同的作用，而商会组织的行为，在很多时候需要成员企业的一致行动，而这种一致行动中却缺少了必要的限制风险的机制，成员将会直接面对因此而带来的风险。因此，简单地采取“一人一票”的方式，通过简单多数进行商会内部决议，对通过捐赠会费维持商会运行的企业来说并不公平，也不利于大企业发挥牵头作用。应当允许成员通过承担更多会费或向商会组织捐献财产的方式取得更多表决权比例，但应当确立单个成员的表决权下限和表决权上限。也即确保即便缴纳最基本的会费的成员仍能保留一定的投票权，也限制大企业直接通过经济实力上的优势取得商会的控制权，会费承担或财产捐赠超过一定数额之后纵然继续进行捐赠或缴纳会费也不能增加表决权。

2.建立商会的外部监管机制

商会的外部监管在于利益相关者的参与。利益相关者理论起初用于企业社会责任的证成，认为公司本质上是一种受多方面社会关系影响的组织，而利益相关者不仅受到公司实现设立宗旨过程的影响，也能影响公司设立宗旨的实现[33]。这一论断对以社会公共利益为宗旨的社会企业和由企业主体组成的商会组织都同样适用。社会企业要求利益相关者的介入的主要目的在于维持社会企业的社区公益宗旨，根据英国相关法律规定，社区利益公司必须在每年的社区利益报告中阐述利益相关者参与公司治理的情况，供监管者审查①The Community Interest Company Regulation（2005），Part7，Section26．http://www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/regulation/26/made.访问时间：2018年11月17日.，同时也规定了监管者委任董事制度，即监管机关委任一位自然人作为社区利益公司的董事，参与公司治理的制度②Companies（Audit,Investigations and Community Enterprise）Act（2004），Section 45．http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/27/section/45.访问时间：2018年11月17日.。在日本，内阁总理大臣认定金融商品交易业协会的法人资格，监督章程的必要性记载事项和业务规则的设定，并且在涉及公共利益或投资者保护时有权调取相关报告和进行现场检查③《日本金融商品交易法》第78条、第79条之二、第79条之三、第79条之四。参见《日本金融商品交易法及金融商品销售等相关法律》，法律出版社2015年1月第1版，第453页，第459页。。对于一个在区域市场中起着重要作用的商会组织来说，利益相关者同样有理由关注其内部治理和行为。但由于利益相关人数量较大，力量分散，因此实际参与行业协会和商会内部治理过程的可行性不大，应当由行业协会和商会监管机关选定代表，来参与行业协会和商会的内部治理。这一参与行为未必需要获得表决权，但可以以观察员身份出席商会的决议，或者借鉴公司法中独立董事制度，由与商会组织没有利益关系的外部人参与商会内部治理。由于这一监管模式可能会对监管机关造成较大的监管负担，从实践的角度上讲，应当限定于区域市场内，由具有较大影响力的商会适用，并可以通过商会成员占据市场份额的总和等指标加以认定。

五、结语

商会组织作为市场经济环境下商事主体自发组建用于对抗市场失灵和政府失灵的制度设计具有悠久的历史。随着我国市场经济的发展，商会组织蓬勃发展并在市场经济的运行过程中起到重要作用，商会组织的规制与监管对于我国经济社会稳定、市场良性发展所具有的重要意义毋庸置疑。但我国商会组织发展历史较短，加上特殊历史阶段的政治与社会背景，未能产生与社会各个部门协调的完善的商会的法律制度，因此许多问题无法从比较法上的商会法律制度中直接找到解决方案。市场与政府之外的第三部门，跨越营利与非营利的传统界限，对于商会组织监管面临的问题有着一定的启发意义。在运行过程中遇到的现实问题上，社会企业制度设计的创新灵感同样可以适用于商会组织，从而使商会这一历史悠久的制度在中国的法律环境中焕发新生，在我国全面深化改革背景下为市场经济的发展发挥出应有的效能。