论刑事法官庭外调查的失范与规范*

李 锟

（吉林大学司法文明协同创新中心，吉林长春130012）

当前以审判为中心的诉讼制度改革，重点在于落实庭审实质化。而庭审实质化的贯彻离不开审判阶段各项制度的有效配合和协调发展。“在司法实践中，既要注重庭前预备程序和庭外调查的作用，又要确保庭审对案件事实的查明作用。”[1]《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》明确提出①2017年11月27日，最高人民法院发布了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，以下简称为“《法庭调查规程》”。，庭审调查要以证据调查为中心，并初步规定了法官庭外调查的情形、方法及规则。由此可知，法官庭外调查作为一种职权调查的方式，在推进庭审实质化的进程中不可或缺，明确庭外调查的理论与规范意蕴，对依法庭外调查，服务于庭审调查具有指引作用。

我国《刑事诉讼法》第152条、第191条规定了法官庭外调查核实权②《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其它严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”《刑事诉讼法》第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”，但调查程序的设置未臻完善，加之我国法官的自由裁量权较大，致使实践中的庭外调查适用随意、调查功能异化，偏离了制度设置初衷。这具体表现为庭外调查程序行政化、调查方法扩大化及调查内容片面化等方面，严重损害了控辩双方的知情权、质证权，放松了庭审对证据能力的审查，无益于庭审实质化的构建。另外，由于我国庭审程序形式化严重，诸多证据调查规则未得到有效贯彻，庭外裁判成为法官认定案件事实的重要方式。不规范的庭外调查可能沦为法官规避庭审调查的工具。基于此，本文将以《刑事诉讼法》第152条、第191条的适用为中心，以95例随机选取的庭外调查案例为分析对象③法官庭外调查权在裁判文书中体现为“庭外调查”与“庭外核实”两种类型，因而笔者通过“聚法案例网”，分别输入“庭外核实”+“刑事”获取裁判文书86篇；输入“庭外调查”+“刑事”获取裁判文书48份，对这123份裁判文书进行逐份分析后，最后选取了能体现庭外调查程序与方法的95 例案件为研究样本。检索“庭外调查”案件的网址：https：//www.jufaanli.com/search2?TypeKey=1%3A%E5%BA%AD%E5%A4%96%E8%B0%83%E6%9F%A5+8%3Areason_2_%E5%88%91%E4%BA%8B；检索“庭外核实”案件的网址：https：//www.jufaanli.com/search2?TypeKey=1%3A%E5%BA%AD%E5%A4%96%E6%A0%B8%E5%AE%9E+8%3Areason_2_%E5%88%91%E4%BA%8B，2017年9月26日。，试图揭示庭审实质化背景下刑事法官庭外调查的理论定位及其实践困境，通过分析原因，进而明确和规范法官庭外调查的适用规则。

一、我国刑事法官庭外调查的定位与功能

我国刑事法官庭外调查制度因袭于大陆法系国家法官的职权调查，旨在辅助法官发现案件真实。与法官庭审证据调查相比，庭外调查程序在立法上存在着诸多不完备之处，尤其在我国当前庭审调查“形式化”的背景下，应当正本清源，明确庭外调查的定位与功能。

本文认为，在我国，法官庭外调查程序是庭审调查的补充程序，理由如下：其一，从我国《刑事诉讼法》修订历程可知，法官庭外调查属于置后补充适用程序，而且调查的强制性在逐步减弱。我国1979年《刑事诉讼法》第108条规定了法官的庭前证据审查，经过1996年《刑事诉讼法》的修改，变更为法官在庭审后才能庭外调查。而从2012年《刑事诉讼法》第152条、第191条的规定来看，庭外调查的启动需要经过庭审后，发现该份证据必要或者有疑问时才能启动。根据2018年试行的《法庭调查规程》第35 条、第36 条对庭外调查核实的规定可知①《法庭调查规程》第35条规定：“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其它严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。”《法庭调查规程》第36条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其它证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”，只有在庭审调查不能或者不便时，方能启动庭外调查。从调查措施的强制性上看，我国1979年《刑事诉讼法》第109 条规定，人民法院在必要的时候，可以采用“搜查”等具有强制性的措施进行庭外调查。而1996年《刑事诉讼法》删除了法官的庭外“搜查”措施，2012年《刑事诉讼法》第191条也沿袭了1996年《刑事诉讼法》的规定。可见，庭外调查在立法上逐渐呈现为一种后置适用的样态，而且调查措施的强制性也在减弱。其二，从2012年《刑事诉讼法》对庭外调查的程序设置可知，其无法替代庭审在保障辩方权利、促进事实发现上的作用。例如，我国《刑事诉讼法》并未明确规定庭外调查的人员构成、调查规则以及调查后的说理问题。从庭外调查相对粗疏的立法规定可知，其并未被寄予厚望，而仅仅作为一种补充适用的制度存在，庭审仍然是证据审查、事实认定的主要场域。不完备的调查程序意味着其在辩护方权利保障以及事实发现上能够起到的作用均有限，应将其作为庭审调查的例外。其三，从比较法的经验来看，法官职权调查受到大陆法系国家的青睐，但明确规定庭外调查程序的却十分少见。例如日本《刑事诉讼法》并未规定法官庭外调查权，仅在《刑事诉讼法》第304 条、第305 条及第306 条规定了法官庭审依职权调查人证、书证及物证的方式②参见张凌，于秀峰《日本刑事诉讼法律总览》，北京：人民法院出版社2017年版，第77-78页。。再如，德国《刑事诉讼法》第244 条第2 款规定：“为查清真相，法官依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。”[2]可见，德国《刑事诉讼法》也仅仅规定了法官庭审职权调查的一般规则，并未确立庭外调查具体规则。综上，庭审调查才是证据调查的主要场域，庭外调查是在特殊情形、针对特殊证据进行的补充调查。

另外，从体系上看，我国法官庭外调查由存疑庭外调查和涉密庭外调查两种方式构成，二者是一般与特殊的关系，分别发挥不同的功能。存疑庭外调查旨在辅助法官认定事实，发挥庭外调查亲历性的优势。《刑事诉讼法》第191条规定，合议庭对证据有疑问的，可以采用休庭的方式庭外调查。法官存疑调查是庭外调查的一般方式，也是法官在二审程序、死刑复核程序及特殊程序中证据调查的根据。《法庭调查规程》第36条也规定，法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其它证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。可见，存疑庭外调查是对普通证据的调查方式，能够帮助法官及时有效地解除疑点、化解纠纷，具有便利性、灵活性的特点。涉密庭外调查旨在保护技术侦查手段不暴露，解决技术侦查证据庭审质证不能的问题。2012年《刑事诉讼法》第152 条规定，审判人员在必要时可以在庭外核实技术侦查证据。《法庭调查规程》第35条进一步规定了，技术侦查证据庭外调查核实的条件及方式，标志着技术侦查措施及其证据使用的法治化、规范化。但是，由于技术侦查手段的秘密性及其获取证据的隐私性，使得庭审中对其举证、质证和认证仍存在困难。而由法官在庭外调查核实技术侦查证据既保护了技术手段的秘密性，又实现了辩护方的质证权，极大的便利了涉密证据调查。

综上，作为我国法官职权调查的方式之一，庭外调查能够协助法官核实证据、辅助控辩双方发现案件事实，具有存在的必要性和特殊性。在我国当前庭审证据调查实质化不足的背景下，应当将法官庭外调查证据作为一种补充调查程序，发挥其在存疑证据调查和涉密证据调查中的灵活性、保密性优势。

二、法官庭外调查的失范与扩张

“书本上的法”与“行动中的法”存在着差别。我国刑事法官的庭外调查权在立法上补充适用的愿景并未在司法中得以践行，法官在庭前和庭后的调查活动仍然相对频繁。尽管在职权主义诉讼传统之下，法官具有庭外调查的自由裁量权，但这种调查并不是漫无边际的，而应当在以庭审调查为中心的制度框架内进行，受到程序法定的约束，否则将侵犯辩护方的质证权，甚至会影响案件的公正性。通过实证分析发现，司法实践中的“隐性”庭外调查普遍存在，规范的庭外调查相对较少，而且庭外调查程序、方法及内容存在着适用随意、权力扩张的问题。

（一）庭外调查的行政化特点明显，侵犯了辩护方的参与权、质证权

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释赋予了法官庭外调查权，并就事后告知、质证等问题予以初步规范。依职权进行庭外调查是法官的权力，具有合法性和正当性，但实践中的调查程序和方法却具有行政性的特点。法官作为居中的裁判者，其主动行使的证据调查权具有司法属性，具有裁判权的特征，因而法官依职权进行的证据调查行为应当建立在程序公开、审判中立、控辩参与及直接言词的诉讼构造之中。然而实践中，法官针对涉密证据和存疑证据的调查，会采用“单方调查”“联席会议”“书面审查”等方式进行，缺乏诉讼化形态，具体表现如下：第一，庭外调查以法官单独调查为主，控辩双方的参与不足。通过分析95 例庭外调查案件的人员构成发现：有9例案件由法官组织公诉人、辩护人共同参与调查；有3例由法官与公诉人共同调查；有1例由法官与辩护人共同调查；有22例案件由法官与侦查人员共同调查①在这22例案件中，有2例是侦查人员向法官提交的证据，其余均为法官主动去技术侦查部门核实技侦证据的情况。；其余60例案件均为法官单独调查。从庭外调查的人员构成可知，法官单独调查与协同侦查人员共同调查为常态，控辩双方共同调查的较为少见。不可否认，这种调查方式能够发挥公检法三机关协力调查的优势，具有便利性和高效性，但是调查程序随意、参与人员单一，将导致调查内容具有追诉犯罪的指向性，调查活动的程序公正性受损。

第二，庭外调查程序封闭，对控辩双方的知情权、质证权保障不足。通过分析95 例裁判文书发现：有6例案件事后经过控辩双方质证；有10例征求了控辩双方意见；有1例经被害人同意后，核实了辩方证据；有1例采用通报告知当事人；其余案件并未体现事后庭审质证或者征求控辩双方意见的情况。此外，在95 例案件中，有45 例是二审阶段的庭外调查，其中有8例是对一审庭外调查程序及其证据持异议而提起的上诉，约占全部二审案例的17.8%②对庭外调查结果有异议的裁判文书为：山东省济宁市中级人民法院（2014）济少刑终字第10号、四川省邻水县人民法院（2016）川1623刑初111号。对调查程序有异议的裁判文书为：安徽省黄山市屯溪区人民法院（2014）屯刑初字第00087号、江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12刑终130号、山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑终605号、山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑终281号、红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中刑二初字第78号。。可见，一审庭外调查程序不规范、证据采纳说理不充分成为上诉的重要事由。如果法官庭外调查的程序随意，调查过程缺乏控辩双方参与，事后也未征求意见、听取异议及组织质证，调查程序的正当性存疑。

第三，庭外调查以书面审查为主，亲历性不足。从《刑事诉讼法》第152条、第191条的规定来看，庭外调查可以不受庭审限制，由法官在庭外核实原始技术侦查材料或者采用较为灵活的方式实地调查，发挥职权调查的优势。但从图1可知，书证是法官庭外调查最多的证据，约占全部证据类型的31.1%。“实证研究发现，法官的工作时间重心明显向庭前及庭后工作倾斜，而在庭前及庭后工作中，又以阅卷及撰写裁判文书工作为重点。”[3]在我国“以案卷为中心”的审理模式中，法官需要各种以书面为表现形式的证据作为认定事实、强化心证的基础。与此同时，这种“以案卷为中心”的审理方式也影响到法官的庭外调查方式。不难想象，如果法官庭外调查缺乏亲历性，将无法获取原始的证据材料，只能依赖于经过补正和剪裁的替代性材料作为证据。另外，从图2进一步可知，法官庭外调查的定罪证据约占63.4%，这意味着法官会在庭外采信大量以书面为主的证据作为定案根据，而书面材料的间接性并不利于事实的准确认定。“庭外裁判虽由法官进行，但不具备庭审的三方诉讼构造，缺少司法的亲历性，仍不属于真正的审判活动，其脱离了程序及证据规则的制约，漠视了当事人的权利诉求，使程序正义无从彰显。”[4]

图1 法官庭外调查的证据类型

图2 法官庭外调查的对象

（二）法官庭外调查的方法扩大，不利于案件事实的认定

法官庭外调查不但应依照法定程序，还应当遵循法定的调查方法，否则将影响到证据能力的判断，进而会牵涉到案件事实的认定。我国《刑事诉讼法》第191条第2款对法官庭外调查采用了列举式的立法方式，表明法官庭外调查应限于勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结七种方式。然而，从裁判文书中发现，法官的庭外调查权较大，具体表现为调查方法的扩大适用。在95 例案件中，法官庭外调查证人证言约占全部案件的22.2%，调查被告人供述约占7.8%，核实被害人陈述约占2.2%（详见图1）。进一步分析可知，法官庭外调查的言词证据约占全部证据类型的32.2%①在笔者查阅的案例中，并未发现符合《刑事诉讼法》第188条规定的证人可以不出庭作证的情形。。在司法实践中，法官采用讯问、询问等方式进行庭外调查言词证据的情况并不鲜见。这种调查方式具有便利性，而且法官作为中立的事实认定者也不会采用非法手段获取证人证言、被告人陈述等言词证据，但是这种调查方式并不符合法定的调查方法，直接违背了程序法定原则，进而会影响庭审在言词证据认定中的主导性。此外，在我国的刑事证据调查传统中，言词证据的使用具有优先性和便利性，庭外调查无疑为法官的调查提供了便利。但是言词证据也具有易变性的特点，加之证言提供者并不理解其所表达话语的法律意义，在缺乏辩护律师、法律帮助者的情况下，其在庭外所做证言的真实性、关联性也将大打折扣。而且，庭外获取的证言最终会以书面的方式呈现于法庭或者直接作为定案的根据，这不但剥夺了辩护方的质证权，还将影响到事实认定的准确性。正如美国证据法学家威格摩尔所言：“庭外陈述应当摒弃。因为他是由不能到庭、不能受到交叉询问的人在法庭外作出的。……，没有什么能够阻止法庭把证言的信任给予庭外陈述。”[5]事实上，无论是法官亦或者控辩双方，对被告人、证人、侦查人员的询问（讯问）都应当放置于法庭中，在控辩审三方在场的情况下，对存疑证据和事实予以澄清，才能有助于事实真相的发现，更能彰显程序的正义。

1）实验的进行不能顾此失彼，对于单桩竖向抗压承载力实验来说，为了避免荷载过重造成仪器损坏，影响实验数据的准确，必须进行必要的操作过程设计规范和细节控制说明，比如：当地基周围土壤隆起时，其观测点的荷载-沉降曲线必然出现陡降，实验中要注意记录陡降前后的荷载数值。此外，当地基基础桩后一次的沉降幅度超过前一次沉降幅度的2倍时，表明沉降过程尚未稳定，因此，要注意记录前一级的荷载数值。最后，在细节把控上，荷载-沉降曲线一定要按照信号传感器反馈的时间曲线进行绘制，必要的情况下，增加辅助曲线，增加检测结果的准确性。

（三）庭外调查对象片面化，削弱了庭审调查主导性、实质性

庭外调查是法官庭审调查权的延伸，应当全面收集与案件事实有关的证据材料，着重审查证据能力，注重证据证明力，以便恰当地定罪量刑。而从图2法官调查对象可知，法官庭外调查主要针对定罪事实进行，而对量刑事实和程序事实的审查较少。其中就定罪事实的审查而言，也主要围绕着收集、核实和补充有罪证据而进行，鲜有对无罪、罪轻证据的调查与核实②只有1例案件，法官核实后排除了19个不能归入扣押清单的皮包，做了有利于被告人的庭外调查。案件为“潘麒杰、潘麒胜等犯假冒注册商标案”，参见“广东省湛江市徐闻县人民法院（2014）湛徐法刑初字第240号”裁判文书。。由此可知，法官会通过这种不完备的证据调查程序认定案件的核心事实。从法官选择的证据调查对象上看，还也可以发现，庭外调查超越了其补充性、中立性的定位，影响到庭审调查的主导性和实质性。

第一，庭外调查成为“缺陷证据”的避风港，冲击了庭审调查的主导性。我国《刑事诉讼法》第54条规定①《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，起诉意见、起诉决定和判决的依据。”，对非法书证、物证采用“裁量排除”的方式，给予非法或者瑕疵证据补正和合理解释的机会。实践中，法官庭外调查却为这种不完全的证据排除方式提供了补正的便利。作为一种不完备的证据调查程序，庭外调查应当在庭审调查不便或者不必要时，发挥其补充调查的功能，而不能成为弥补证据缺陷的工具。如果证据存在缺陷，反而更应当在庭审中予以完善和补正。通过图1 对证据类型的统计可知，法官庭外调取的主要证据为书证、视听资料及证人证言。其中书证以量刑材料为主，但也存在公诉机关、侦查机关移送情况说明、补充调查材料等定罪事实的情况②例如在“王东稳、宁德双伪造货币案”中庭外调取的情况说明，参见“广东省中级人民法院（2017）粤20刑终211号”裁判文。还有在“黄桂涛职务侵占案”中侦查机关在庭外提交的清单，参见“江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12刑终130号”裁判文书。。与定罪事实相比，量刑事实的调查相对容易，主要以被害人的谅解协议为主，不会对庭审调查造成冲击。

但需要注意的是，对庭外调查涉及重大定罪事实的证据应持审慎态度，尤其对控诉方提供的具有“补正”性质的材料，更应该保障辩护方的质证权。这是因为庭外调取的控方“补正材料”往往具有补强庭审证据缺陷的功能。这种“补正材料”的效力较高，可能影响到关键事实的认定，并会让辩方措手不及，制约着辩护效果。此外，庭外核实的视听资料以技术侦查证据为主，由于这类证据的审批、适用程序均由侦查机关内部决定，其适用具有随意性，往往在立案之前就已经介入侦查，而且相关证据材料很难随案移送，因而法官主要依托庭外调查核实该类证据。但是，我国《刑事诉讼法》第152 条对庭外调查的启动、适用及其监督均缺乏明确和有效的规定，实务中存在扩大适用、随意适用及非法适用的情况。“就当前来看，侦查机关能够接受，最合适的方法就是排除辩护方等其他任何诉讼参与人的参与，由法官单独庭外调查核实。这无疑就将实物类证据的调查核实推向了法定的唯一审查模式——庭外调查核实。”[6]由此，一方面，由于技术侦查证据的特殊性，法官依赖于庭外调查的方式核实该类证据；另一方面，也正是因为庭外调查的存在，使得技术侦查手段及其获取证据的使用缺乏制约，庭外调查成为部分存在“缺陷”证据不上庭质证的“避风港”。

第二，庭外调查缓解了证人不出庭的矛盾，但加剧了庭审调查的形式化。庭外调查证人证言成为解决庭审证人不出庭作证时，法官核实案件事实的重要方式。法官在庭外调查证人证言，一方面是为了强化心证，需要亲自确认对定罪量刑影响较大的言词证据；另一方面，也是庭审调查“形式化”的无奈之举。我国2012年《刑事诉讼法》第187条、188条规定了证人出庭作证的情况，并赋予法官强制证人出庭的权力，表明了立法者鼓励证人出庭作证，并将最终的决定权赋予了法院。但是，由于我国法院的权威性、强制力有限，致使《刑事诉讼法》有关证人出庭作证的规定在实践中成为了“具文”，证人出庭难仍然是困扰刑事司法实践的难题。实务中，证人出庭制度往往被书面材料所代替，如果法官认为确有必要核实相关证人，则更愿意采用庭外调查进行。毕竟，相较于庭审调查，庭外调查的程序更为简便，法官对程序和事实的裁断权也更大。可见，在我国的刑事司法实践逻辑中，如果相关制度的运行存在障碍或者适用成本较高，那么与此相关的较为灵活的制度将被激活，并可能承担其职能之外的功能。综上，法官庭外调查的对象具有片面性和选择性，其发挥了弥补“缺陷证据”，转移了庭审调查“不能”的功能，从而弱化了庭审对证据能力的审查，加剧了庭审调查形式化。

三、法官庭外调查失范之原因分析

任何制度的运行都无法避免立法与司法之间的偏差，对这种“偏差”的有效解释能够缩小二者之间的缝隙。通过实证观察，无论是庭外调查程序运行，还是制度功能均与立法原意、理论定位存在偏差。在运行方式上，法官庭外调查方法扩大、适用随意。在制度功能上，庭外调查除了起到辅助法官认定事实之外，还发挥了补救证据缺陷、规避庭审质证及替代证人出庭之“职能”。之所以会出现以上立法与司法、理论与实践之间的错位，主要有以下三方面原因：

（一）职权主义诉讼传统和模糊的立法使法官庭外调查的决定权较大

职权主义的诉讼传统能够帮助法官发现真实，实现刑事程序控制犯罪之功效。与此同时，法官调查职权过大也会带来恣意司法的问题，大陆法系国家和部分地区限缩法官职权调查的趋势就是例证①我国台湾地区2002年修改《刑事诉讼法》时，将法官职权调查的范围限缩为“于公平利益之维护或对被告人之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之”。参见林钰雄《干预处分与刑事证据》，北京：北京大学出版社2010年版，第286页。。我国法官庭外调查的失范就与扩张的职权调查相关。其一，我国司法实践盛行的“强职权主义”诉讼传统就为法官恣意的庭外调查提供了可能。从我国刑事诉讼的发展模式和修法历程可知，我国刑事诉讼具有“超职权主义”“强职权主义”的特点②参见施鹏鹏：《为职权主义辩护》，《中国法学》，2014年第2期，第276页。。这种“强职权主义”并不单指法官对诉讼活动的主导和控制，还体现为法官在证据调查中的积极性和恣意性。庭外调查中的启动随意、方法扩大都是如此，其并不需要经过控辩双方、被告人的同意，甚至知情，只需法官主观裁断即可。其二，我国2012年《刑事诉讼法》第152 条和第191条将“必要的时候”和“有疑问的”作为法官庭外调查的启动标准，无疑为法官庭外“恣意”调查提供了“便利”。在庭审阶段，法官对案件事实认定和程序适用具有较大决定权，而控辩双方在庭审的参与性和影响力上均有限。在相对模糊的启动程序之下，只要法官认为庭审调查存在不便之处，就可以采用庭外调查，而庭外调查并不利于辩护方质证权的实现，也不利于案件事实发现，只便利了法官裁判。其三，法官依职权进行庭外调查无法受到有效的外部制约，调查活动缺乏控辩对抗，事后缺乏有效的释法说理机制。法官是庭外调查的主导者，而其他诉讼主体的参与性不足，导致法官对在调查的过程、调查结果的采用上具有较大的决定权。法官庭外调查完全根据其个人的审理需求而定，庭外调查的工具价值超越了程序价值。因此，职权主义的诉讼传统和相对模糊的法律规定赋予法官庭外调查的正当性与合法性，但这种缺乏内部约束和外部制约的制度设计，使得法官庭外调查的随意性增强。

（二）以书面为主的审判方式为失范的庭外调查提供了制度空间

直接言词原则是现代刑事审判活动的基本准则，是审判公开、程序正当实现的基础。直接言词原则的贯彻要求庭审活动具有直接性和言词性，据以定罪量刑的证据均需接受控辩双方的当庭质证，才能作为定案根据。直接言词原则的贯彻既需要程序正义、人权保障等刑事司法理论具体化于刑事诉讼法之中，也需要科学合理的诉讼结构和行之有效的制度予以支撑。然而，由于我国刑事司法的理念、制度及规则都是建立在公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的制度基础之上，对程序、规则等形式法治要素的重视不够，使得案卷笔录成为了法官定罪量刑的重要依据，庭审活动呈现出以书面材料为主的证据调查方式。在以案卷笔录为主的审判模式下，庭前阅卷、庭后审查成为法官办理案件主要方式，当庭认证、质证的规则未能有效发挥，庭审证据调查形式化由此产生。“在法庭审理结束之后，法院由于普遍实行定期宣判，因而使得法官有充分时间继续查阅、研读全部案卷笔录材料，甚至对一些未经法庭完全宣读和充分质证的笔录材料，也进行这种单方面的查阅。”[7]在这种非直接言词审判方式之下，法官庭外审判活动就更需要依赖庭外调查。为了提高诉讼效率、充分了解案件事实，在相对模糊的立法规定之下，法官随意调查言词证据的现象普遍。此外，由于我国二审法院普遍采用不开庭和书面审的方式，这无形中助长了庭外调查的扩大适用。所以，一方面，非直接言词的审理方式为庭外调查制度的恣意运行创造了制度空间；另一方面，不规范的庭外调查程序也削弱了庭审在事实认定中的决定性作用。

（三）庭审活动对证据能力的审查不严，导致庭外调查的功能异化

四、庭审实质化背景下法官庭外调查的完善路径

根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》对庭审实质化改革的规定①2015年2月4日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》，其中就庭审实质化的内涵予以权威的说明。：“建立中国特色社会主义审判权力运行体系，必须尊重司法规律，确保庭审在保护诉权、认定证据、查明事实、公正裁判中发挥决定性作用，实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。”由此，庭审在证据调查、事实认定中的决定性地位更加明确，无论是庭前证据准备，还是庭外补充调查都应为庭审调查而服务。基于此，针对司法实践中庭外调查乱象，一方面需要完善庭外调查的程序及规则，以确保调查活动的正当性；另一方面需要对庭外调查的现有规范进行限缩解释，减少庭外调查的恣意性，回归其补充庭审调查的定位，发挥其灵活性、保密性优势。

（一）实现庭外调查诉讼化，强化调查活动的亲历性、参与性及对抗性

法官庭外调查作为审判阶段证据调查的组成部分，应当在符合诉讼化构造的基础上，才能发挥其优势。因此，需要在现有规范的基础上，进行以下的完善和改进，以实现庭外调查的实质性、正当性。

其一，确保调查活动的直接性、亲历性。如前所述，庭外调查优势在于脱离庭审的束缚，由法官依职权直接调查相关证据，应该限制对间接材料的使用，发挥庭外调查亲历性的优势，改变“办公室作业”的审判模式。

其二，庭外调查程序以通知控辩双方共同参与为原则，保障控辩双方的知情权、参与权。为了保证控辩双方的知情权，需要通知其参与对重要证据的调查。例如，法官在庭后调查对被告人不利的定罪证据时，应当邀请控辩双方共同参与，并发表质证意见，做好调查记录。与此同时，根据《法庭调查规程》第36条规定，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，可以经庭外征求意见，只要控辩双方没有异议即可。由此可知，如果法院采用庭外调查的证据作为裁判依据时，无论控辩双方是否参与庭外调查，法官均应当保障控辩双方基本的知情权。

其三，法官庭外调查后，还应保障控辩双方的庭审质证权。如果控辩双方并未参与庭外调查，或者无法通知控辩双方共同参与庭外调查，则应当确保控辩双方庭审质证权的实现。

其四，在核实完技术侦查证据后，控辩双方应履行保密义务，在保密承诺书上签名，以免泄露技术侦查措施及公民隐私。

（二）庭外调查方法应依照法定方式，限于实物证据调查

针对实践中法官庭外调查的方法扩张的问题，可以限缩解释《刑事诉讼法》第191条规定的调查方法，以减少不当调查、扩大调查的现象。证据调查对象决定调查方法的使用，因而可以从限定调查对象入手解决调查方式扩张的问题。从图1的统计可知，法官庭外调查证据类型中约1/3是对言词证据的调查。尽管《刑事诉讼法》第186、第189 条规定①我国《刑事刑诉法》第186条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”《刑事诉讼法》第189条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”，法官可以依职权在庭审中讯问被告人、询问证人，但这并不意味着庭外调查权也被天然地赋予，反而可以理解为被限制适用。

第一，依据程序法定的原理，法官的庭外调查方法应当被限定为法定的七种。程序法定是刑事诉讼活动的帝王条款，旨在限制公权力的恣意，要求刑事诉讼中的侦查、起诉及审判活动不但应以立法授权为前提，而且还需要依法定方法和步骤进行。程序法定原则直接体现于我国《刑事诉讼法》第3条第2款，即人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定②我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”。基于此，法官在庭外调查活动应当依照《刑事诉讼法》第191条第2款的规定，将调查方法限定为勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。

第二，从规范上看，庭外调查对象应当限于实物证据。从《刑事诉讼法》第191 条规定的调查方法可知，法官庭外调查方式仅限于法定七种。根据这七种调查方法进一步可知，庭外调查对象主要以实物证据为主。根据《刑事诉讼法》第191 条的规定可知：勘验对象为犯罪现场；检查对象为人的生理状态，包括提取指纹、采集血液、尿液等生物样本；查封、扣押的对象为财物和文件；查封、冻结的对象为存款、汇款等财产；鉴定是针对某些专门性问题，调查对象也为人身和实物。基于此，可以推出法官庭外调查的对象应为实物证据。而从反对解释的角度可以认为，庭外调查对象排斥言词证据，进而可以得出法官采用讯问、询问的方式调查言词于法无据，应当被限制适用。事实上，区分庭外调查对象也符合实物证据与言词证据之间的差异：实物证据的可靠性更强，需要以出示为调查方法，由法官在庭外实地核实相关证据，更有助于事实的发现；而言词证据具有不稳定性，需要通过庭审对质、交叉询问的方式才能固定事实、发现事实。由此，法官庭外调查的方法都应限定于法定七种，调查对象应限缩于实物证据。

（三）庭外调查应核实证明力，限制对证据能力的调查

针对庭外调查内容的片面性、选择性问题，有必要从限制调查内容的角度出发，缓解其对庭审调查造成的冲击。由于我国庭审改革的阶段性和证据规则完备性不足，为避免庭外调查对存在证据能力缺陷或者对定罪量刑影响较大证据的审查，本文认为庭外调查应倾向于对证明力的核实。第一，从学理上看，庭审调查的重心应围绕证据能力，而庭外调查的定位和程序构造决定其应当以调查证明力为重心。大陆法系国家的证据调查程序主要围绕着证据能力与证明力展开，其中证据能力主要是依据法律规范对证据进行的价值评断，而证明力则主要依靠法官的自由裁断。“证据能力是证据被用于严格证明的资格”[8]，即证据能力是在严格证明程序中审查证据资格的概念。而严格证明需要的正式调查程序是指具备法定举证、质证及认证的庭审调查程序。庭外调查程序作为庭审调查的补充，其程序完备性较差，并不具备严格证明的程序要求，更适合进行自由证明。例如，对取证合法性的审查，不能依靠于法官庭外单方或者控辩参与的庭外调查，而应当在有完备证据调查规则的庭审程序中进行。第二，从立法目的上看，庭外调查也应当以核实证据对案件事实的证明力为主。从《刑事诉讼法》第191 条的立法目的可知，“庭外调查的设置是考虑到我国惩罚犯罪的实际需要，因而我国的庭审方式应当是在重视和发挥公诉人、辩护人作用的同时，也要充分发挥庭审查明事实的职能作用。”[9]可见，法官庭外调查的初衷在于认定事实，其在庭外更适于调查证据的关联性、真实性。从扭转庭审调查的重心出发，也应当倾向在庭外调查证明力，以保证庭审对证据能力的审查，实现庭审认定案件事实的主导作用。此外，需要特别说明的是，由于技术侦查证据可以不经庭审质证，所以涉密证据的庭外核实既需要重视证据能力的审查，也要注重证明力的调查。出于保密性的考虑，侦查机关可以仅公布技术侦查的审批材料和技术侦查的结果，不公开技术侦查的具体方式。

五、结 论

我国的刑事诉讼制度承袭于大陆法系的职权主义诉讼模式，法官具有发现案件真实的义务。法官依职权庭外调查作为重要的事实发现手段，有其存在的法理基础、规范支撑和实践需求。从我国《刑事诉讼法》及当前试行的《法庭调查规程》可知，法官庭外调查是我国审判阶段证据调查的重要组成部分，结合该制度的立法初衷和我国当前庭审证据调查形式化的现状来看，应当将其作为庭审调查的补充程序，成为法官庭审证据调查的例外更为妥当。从功能上看，我国庭外调查在规范中呈现为存疑调查、涉密调查两类，其中存疑调查作为非正式调查方式普遍存在；而随着技术侦查证据的广泛使用，涉密调查的适用率也逐步上升。不可否认，庭外调查作为一种非正式的事实认定方式，有助于法官心证的强化，具有实用性和便利性，但是审判阶段的证据调查应当兼顾公正与效率，遵循证据能力与证明力规则适用的基本原理。失范的庭外调查不但无助于事实的认定，反而为随意补正证据瑕疵、规避庭审证据调查、径行“庭外裁判”提供了“便利”。从庭外调查适用的失范和扩张也可发现我国非直接言词的审理模式、形式化的证据调查方式制约着我国刑事诉讼的发展。通过限缩解释的方式，可以严格把握庭外调查的启用，限制庭外调查程序和方法的恣意，从而遏制庭外调查对庭审调查实质化的冲击。另外，应当对庭外调查进行诉讼化的改造，适当吸收控辩双方的参与，确保辩护方的知情权和质证权，以实现调查程序的正当性。