论我国关于反致制度的立法规定

摘要：反致制度在我国之存废存在争议。从现有规定反致制度的司法解释和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定来看，我国立法与实践均认为依据本国法律适用规范的指引只能适用外国实体法。这种立法态度是否可取有待商榷。我国对待反致制度所持的应然态度是有条件地承认和接受反致，即只承认和接受狭义的反致。

关键词：反致；涉外民事关系法律适用法；法律适用规范

一、基本理论阐释

反致是国际私法中的一个特有问题，有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、间接反致、转致。

狭义的反致，指法院在审理涉外民商事案件时，根据本国法律适用规范的指引适用了某外国的法律适用规范，而根据该外国冲突规范的指引反过来适用法院地国法，结果法院适用了本国的实体法审理案件的情形。

间接反致，指法院审理涉外民商事案件时，根据本国法律适用规范的指引应当适用某外国法，根据该外国法律适用规范的指引应当适用第三国法，而根据第三国法律适用规范的指引又应当适用法院地国法，最后法院地国法院适用了本国的实体法来审理案件的情形。

转致，指在审理涉外民商事案件时，法院根据本国法律适用规范的指引应当适用某一外国法，而根据该外国法律适用规范的指引应当适用第三国法，最后法院地国法院适用了第三国的实体法作为准据法来审理案件的情形。

综上可以看出，反致问题产生的根本原因在于根据内国法律适用规范的指引适用了外国的法律适用规范。如果受案法院将本国法律适用规范所指向的那个外国法限制为该外国的实体法，反致问题就不会发生。

二、《法律适用法》对反致制度规定的基本特点

我国的民商事立法并无反致制度的明确规定，但我国最高人民法院先后颁发的一系列相关司法解释均不同程度地涉及到反致制度问题。例如，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）项[1]，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款[2]，《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条[3]。我国有关司法解释表明了我国此前在实践上不承认反致的态度。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）第9条在立法的高度上第一次明确地规定了我国对反致制度的态度。该规定具有以下基本特点：

第一，在立法层面进行规定。上述三个司法解释虽然也表达了对反致不承认的态度，但属于司法解释层面的规定，位阶较低。而《法律适用法》则在法律的层面上否定了反致的适用。

第二，突出了对法律适用法的不适用规定。上述三个司法解释的规定，均是规定了实体法是涉外关系的可适用对象，然后才进行排除反致适用的规定，不免有重复规定的嫌疑。而《法律适用法》则更为突出地、直接地排除了对法律适用法的适用，杜绝了反致产生的可能。

第三，概括性地否定反致制度之立法方式。[4]我国《法律适用法》关于反致制度之规定采取的是概括性地否定反致的立法方式。即它并未具体列举规定哪些领域的涉外民商事关系不承认和接受反致。言下之意，涉外民事关系适用的外国法只能是该外国的实体法，不能是该外国的冲突法。从而对反致采取了全盘否定的态度。

三、我国对反致的应然态度

上述研究表明，《法律适用法》对反致制度采取的是否定的态度，而此种立法规定是值得商榷的。我国对待反致制度所持的态度应然是有条件地承认和接受反致，即只承认和接受狭义的反致，不承认间接反致和转致，理由如下：

（一）采用反致有利于维护内国的国家主权和社会公共利益

在反致制度中，除了转致以外，狭义的反致和间接反致最终都是适用内国法。内国立法者在制定本国的法律规范时，必然会慎重地考虑维护内国的国家主权和社会公共利益以及内国当事人的合法权益。

（二）采用反致在一定程度上可以实现判决结果的一致

采用反致可以使同一涉外民商事案件不论在哪一个国家的法院提起訴讼，都适用同一个国家的实体法，从而实现判决结果的一致。而实现判决的一致乃国际私法的目的之一，它不仅能够有效地避免当事人挑选法院情况的出现，而且有利于法院判决的承认与执行。

（三）采用反致可以得到更为合理的判决结果

传统国际私法注重法律形式上的平等并以追求判决结果的一致为宗旨，而现代国际私法则更注重法律事实上的平等并以追求判决结果的公平、公正和合理为宗旨。事实证明，由于反致的采用增加了法律选择的灵活性，有利于达到更为合理的判决结果。因此有时采用反致制度的确可以得到更为合理的判决结果。

（四）采用反致可保证外国法律的完整性

法院地国的冲突规范所指定的外国法应当是一种“总体指定”或称“全体指定”，“它不仅包括了外国的实体法，而且还包括了外国的冲突法，这两者是密切联系而不可分割的。因为冲突规范所指定的‘外国法是一个集合概念，是一个与涉外民商事关系密切相关的法律体系。内国法院在根据内国冲突规范的指定适用外国法时，必须考虑适用外国的冲突规范，否则，就会破坏外国法的完整体系。”[5]

注释：

[1]《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）项规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”

[2]《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”

[3]《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”

[4]高宏贵著.《中国涉外民事关系法律适用法研究》[M].法律出版社：2016年11月版，第66页.

[5]刘想树著.《国际私法基本问题研究》[M].法律出版社：2001年7月版，第153页.

作者简介：肖炜婷，女，福建人，1996年1月出生，本科在读，专业：法学。