我国知识产权诉讼技术事实查明制度研究

何晓行，齐焱

2014年12月31日，最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》。随后，北京、上海、广州的知识产权法院相继成立了技术调查室，聘请专职或兼职的技术调查官参与案件技术事实查明和审理工作。技术调查官作为具有技术背景的法院内部工作人员，可以弥补传统技术事实查明手段的不足，保障案件审判的中立性、专业性和高效性。技术调查官并不是法官，而是协助法官查明技术事实的司法辅助人员。为防止没有技术背景的法官过度依赖技术调查官而造成判断上的偏执，域外国家和地区的知识产权法院允许当事人申请专家证人出庭以及委托司法鉴定。为解决技术调查官人数过少、涵盖技术领域过窄等问题，域外国家和地区的知识产权法院还设立了专家咨询制度。事实上，我国北京、上海、广州的知识产权法院在实践中也形成了各具特色的技术事实查明制度。例如，北京知识产权法院探索的由专家陪审员、技术调查官、专家辅助人、司法鉴定机构共同参与的“四位一体”的技术事实查明机制，上海知识产权法院探索的由技术调查、技术咨询、专家陪审、技术鉴定构成的“四位一体”的知识产权案件技术事实查明体系，以及广州知识产权法院探索的由技术调查官和技术顾问组成的“双顾问”技术审查模式。我们通过对几种技术事实查明制度的介绍和分析，并与技术调查官制度进行对比，认为尽管原有的技术事实查明制度存在明显的不足，但是，仍发挥了不可代替的作用，只有多种制度相互配合，才能体现知识产权案件审判的中立性、专业性和高效性。

一、回顾：传统技术事实查明制度概述

（一）专家陪审制度

1991年，《最高人民法院关于聘请技术专家担任陪审员审理专利案件的复函》中指出：“人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。”［1］2009年11月，最高人民法院在《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》中明确指出：“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。”［2］专家陪审员制度的设立不仅帮助法官解决了技术事实查明难的问题，而且节约了诉讼成本，提高了审判质量和效率。然而，专家陪审员制度在设立之初就存在种种不足，主要表现在：首先，专家陪审员制度立法不完善，在程序的设计上也缺乏具体规范，这给后续的操作留下了隐患。其次，基于案件专业性的需要，专家陪审员的选定不能像普通陪审员那样随机选定，这违背了人民陪审员制度设立的初衷，且有损司法的民主性［3］。再次，在庭审过程中有些法官过度依赖专家陪审员给出的建议，这样不仅容易造成审判权的让渡，而且容易滋生腐败。最后，随着技术调查官的设立，专家陪审员与技术调查官同台将会出现一种尴尬的局面，该制度存在与否有待商榷。

（二）司法鉴定制度

司法鉴定是指依法取得有关司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用必要的检测、化验、分析等手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定的活动。我国的知识产权司法鉴定起步较晚，2000年，中华人民共和国司法部（以下简称“司法部”）制定的《司法鉴定执业分类规定（试行）》才将知识产权司法鉴定纳入其中［4］。2007年10月1日，司法部公布的《司法鉴定程序通则》对司法鉴定机构的人员选任、权利、义务、责任及程序操作等问题作了明确规定。自此，司法鉴定工作的框架才基本确立，但是，对知识产权司法鉴定的具体操作程序仍没有专门的立法规定。

司法鉴定机构自设立以来也饱受诟病。例如，在鉴定启动方面，分为法院依职权和法院依当事人申请启动鉴定，但最终决定权还是在法官手中，这就可能出现不懂技术的法官随意委托鉴定，不仅不能解决涉案的关键技术问题并查明案件事实，而且增加了当事人的诉讼成本，侵害了当事人的正当诉权；在鉴定人选择方面，法院为了最大程度地减少双方的争议，通常由双方共同推荐或由法院确定鉴定机构进行技术鉴定，然而，却将鉴定人选交由鉴定机构自己确定，这种做法极易出现暗箱操作，导致鉴定结论公信力降低；在鉴定范围的确定方面，知识产权技术类案件的法律与技术结合很紧密，法官在委托鉴定时常常混淆法律与技术问题，把属于法律的问题一并交由鉴定机构，如在商业秘密侵权案件中，把技术争议是否属于公众知晓问题以及是否侵权问题都交给鉴定机构断定，这就导致在鉴定结论采信方面，法官只对鉴定机构资质以及鉴定程序是否合法进行审查，将鉴定结论在判决书中直接采用，这是审判权让渡的表现。就鉴定机构而言，面对一个具体的技术鉴定，采用什么样的方法？有哪些具体步骤？应该注意哪些问题？鉴定报告以何种形式呈现？业界都没有形成统一的标准，且鉴定机构的水准良莠不齐。根据“劣币驱逐良币”的经济学定律，如果劣质的鉴定大行其道，那么，将损害鉴定结论整体的公信力［5］。

（三）专家辅助人制度

专家辅助人，也称专家辅佐人，顾名思义就是辅助法官查明案件事实的专家。专家辅助人制度是我国对英美法系国家的专家证人制度借鉴吸收后，再结合我国的司法实际创造的一种新制度。2002年颁布生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”2013年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”［6］上述“具有专门知识的人”就是我们所说的专家辅助人。专家辅助人制度的设立具有重要意义。首先，这是法庭庭审主义向当事人主义转变的体现，充分保障了诉讼权利人的质询权和辩护权。其次，能够弥补法官和律师专业知识的不足。虽然具有专业知识的律师越来越多，但是，技术型律师仍十分稀缺，专家辅助人可以帮助律师缓解诉讼中的压力。同样，在庭审中通过专家辅助人的询问与答辩，法官可以更加准确地理解和查明案件事实。最后，专家辅助人制度能够提高案件审理的公正性。由于法官、律师、当事人在技术知识方面存在的不足，这导致鉴定机构出具的鉴定意见不能得到有效的质证，通过专家辅助人的出庭质证不仅能够促使鉴定机构出具科学严谨的鉴定意见，而且，也能够影响法官心证，保证审判结果的公正性。由于专家辅助人在《民事诉讼法》中缺乏详细规定，导致该制度在具体适用过程中还出现了以下问题：（1）专家辅助人制度适用率低。有学者通过实证调查研究发现，法律工作者对专家辅助人制度了解的不足50%，实践中涉及到专家辅助人的案件不多，专家辅助人制度没有发挥应有的作用［7］。（2）专家辅助人资格没有统一的规定。我国仅用“具有专门知识的人”来定义专家辅助人，太过笼统，这就导致在诉讼过程中一方当事人或律师抓住对方专家辅助人的资格问题不放而忽视案件争议事实本身，无谓地延长诉讼周期和增加诉讼成本。（3）专家辅助人倾向性严重。专家辅助人由一方当事人申请，在利益的驱使下必然会提出有利于委托人的意见。在司法实践中，质疑专家辅助人意见并要求重新鉴定的不在少数，这无疑又造成诉讼周期延长，不利于查明案件事实。

（四）专家咨询制度

1985年，最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中提出，法院可以聘请专家学者作为临时或长期的技术顾问。这是我国有关知识产权专家咨询制度的最早规定。2000年，最高人民法院民事审判第三庭在《关于王川与合肥继初贸易有限责任公司等专利侵权纠纷案的回复函》中明确表示，在专利审判技术对比时要“进行专家咨询为宜”。2007年，最高人民法院在《技术咨询、技术审核工作管理规定》中明确：专家咨询是法院认知专业技术事实包括有异议的鉴定结论的重要方法和手段［8］。2008年，最高人民法院正式提出可以在专利审判中建立专家咨询制度。从上海知识产权法院于2009年12月1日建立技术专家咨询库到目前为止，全国大部分法院都建立了技术专家咨询库，法官可在案件审理过程中就特定领域的技术问题向技术专家寻求支持与帮助［9］。相比较而言，技术咨询专家有以下几点优势：一是技术咨询专家更具中立性。技术咨询专家由法院聘请，双方当事人事先并不认识，这在一定程度上能避免暗箱操作，保证了案件审理的公正性。二是技术咨询专家专业能力强。技术专家咨询库中的专家都是法院从各高校以及科研机构聘请的，具有扎实的理论基础和丰富的实践经验，能力突出，道德品质好，能够保障案件裁判结果的科学性和专业性。当然，技术专家咨询制度在实务操作中也存在诸多问题。例如，技术咨询专家通常是在法院内部进行咨询，不出庭作证，这就损害了当事人的质询权，也违背了法院的正当程序原则；技术咨询专家通常受时间和地点的限制不能全程参与案件审理，在对技术争议事实了解不够的情况下提出的技术咨询意见缺乏权威性。当前，法律对技术咨询专家的权利和义务以及责任没有明确规定，有时在法官缺乏技术专业知识的情况下，技术咨询意见极有可能会左右法官心证［10］。

二、检视：技术调查官与传统技术事实查明制度的区别

（一）技术调查官与司法鉴定人的区别

技术调查官与司法鉴定人的区别在于：其一，后者往往需要借助专业设备对技术争议问题进行鉴定。其二，在启动方式上，法官依申请或依职权认为有必要时，才同意当事人委托司法鉴定申请；而技术调查官参与案件则是由法官依据案情需要决定。其三，从身份来看，司法鉴定机构是由司法行政部门监管的盈利性第三方机构；而技术调查官属于法院的内部人员，按法院命令履行职责。其四，从出具的技术报告或提出的意见来看，司法鉴定人出具的技术鉴定报告属于证据的一种，在法庭上需要接受当事人或专家辅助人的质证，经采用后可作为裁判依据；而技术调查官提出的技术审查意见仅作为合议庭的参考意见记入评议笔录，不向当事人公开。通过上述对比分析可以看出，2种制度虽然在功能上有些交叉与重合，但在实际运用中缺一不可。事实上，司法鉴定人借助专业设备出具的技术鉴定报告更具有科学性和专业性，在实践中更受当事人和法官看重。而技术调查官则在鉴定机构选择、鉴定报告解读等方面发挥监督和指导作用，具体做法如下：（1）在司法鉴定机构的选择上，技术调查官可以结合案情进行专业分析，为当事人和法官推荐最合适的司法鉴定机构。（2）技术调查官可以对司法鉴定进行监督，对鉴定人、鉴定方法、鉴定程序进行审查，保证鉴定结论的科学与公正。（3）对司法鉴定报告进行通俗解读，保障当事人和法官充分理解报告内容，防止出现以往“鉴定书等于判决书”的怪现象。（4）司法鉴定人出庭接受质证时，技术调查官可以作为法庭的“技术翻译”，对司法鉴定人答辩中涉及的技术术语进行准确解释，确保质证有效进行［11］。

（二）技术调查官与专家陪审员的区别

技术调查官与专家陪审员都是为了保障技术意见的中立，提高审判的专业性而设立的，二者最大的不同在于其所处的法律地位。技术调查官在法庭上只有获得主审法官的同意后才能发问，以及参与合议庭评议并发表技术意见，但不能参与投票决议。专家陪审员是审判庭的组成人员，享有司法裁判权，在法律地位上与德国的技术法官相类似，但实际发挥的作用却有天壤之别。在实务操作中，由于专家陪审员制度存在以下2点缺陷，因此，被众多学者所诟病：第一，专家陪审员“陪而不审、审而不议”。导致这种现象的原因有：一是专家陪审员制度沦为形式，不受法院重视；二是专家陪审员大多只懂技术，缺乏法律知识使其在审判中盲目听从法官的意见。第二，由于法官不懂技术，在审判过程中过度依赖专家陪审员，因此导致庭审话语权的让渡。设立技术调查官后，由于功能上的高度重叠，因此，导致专家陪审员处于一种尴尬地位［12］。例如，专家陪审员与技术调查官一同出庭时由谁发问？就技术争议发表了不同看法，法官该如何抉择等问题都让专家陪审员制度的存废备受争议。与其寄希望于专家陪审员，不如选择技术调查官。因为技术调查官制度既维持了“法官审”模式，又通过甄选广纳能协助法官作出正确判断的“非法官”，可以扬长避短［13］，因此，我们赞同废除专家陪审员制度，充分发挥技术调查官的优势，现有的专家陪审员可转为技术调查官，亦可加入专家咨询库，从而弥补技术调查官的专业不足。

（三）技术调查官与专家辅助人的区别

技术调查官与专家辅助人的最大区别在于立场上的不同。技术调查官作为法院工作人员，从第三方角度为法官提出客观、公正的技术意见。专家辅助人由当事人聘请，从科学的角度对鉴定报告或者案件涉及的技术问题发表有利于当事人的技术意见。对此，不少学者批评专家辅助人在诉讼中带有倾向性，无法保证客观、中立。我们认为，这种批评忽视了专家辅助人设置的初衷及其职业属性。从司法改革角度分析，为增强诉讼双方的对抗性，以便更好地实现司法公正，我国逐渐将当事人主义中的对抗制模式引入庭审，专家辅助人制度就是在这种司法改革背景下应运而生的。在对抗性立法本意下，专家辅助人为了己方当事人的利益，必然就案件的技术争议问题发表与对方截然相反的意见［14］。从职业角度分析，专家辅助人与当事人属于雇佣关系。专家辅助人可以被看成是聘请的“技术律师”，当事人聘请律师是为了尽可能地维护自己的合法权益，律师具有偏向性无可厚非。

（四）技术调查官与技术咨询专家的区别

技术调查官与技术咨询专家最为相似，有学者认为技术调查官实质上就是技术咨询专家从幕后走到了台前，二者最大的不同在于专业领域。由于受法院名额限制，技术调查官人数有限，其涉及的专业知识也无法涵盖当前的技术领域。对此，日本在技术调查官制度的基础上设立了专家委员会制度，以此来弥补技术调查官专业知识的不足。当前，日本最高法院共任命了200多名技术咨询专家，涉及的技术领域包括电子、机械、化学、通信以及生物等。我国北京、上海、广州的知识产权法院在任命技术调查官的同时，也都建立了技术专家库，其专业技术涵盖了光电、通信、医疗、生化、材料、机械、计算机等领域。技术调查官在技术咨询专家的配合下，能更加准确、高效地辅助法官查明技术事实，确保技术类知识产权案件审理的科学、客观和公正。

三、探索：几种技术事实查明制度协调配合

技术事实查明制度在一定程度上能够解决知识产权诉讼中的技术问题，但却无法兼顾知识产权审判的中立性、专业性和高效性要求。由技术事实自身具有的专业性、复杂性、多样性特点所决定，我们应该综合运用各种技术事实查明制度。在我国知识产权法院的司法实践中，先后出现了“北京模式”“上海模式”“广州模式”。尽管知识产权案件涉及的技术事实多种多样，但在具体的案件审理中并非穷尽使用了各种技术查明手段，案件需要使用哪种或哪几种技术查明手段，应结合涉案技术事实的难易程度、成本以及适配性等进行选择［15］。我们认为，我国有必要根据技术事实的难易程度分类，对不同的技术事实采用不同的技术查明手段。具体做法如下：（1）简单技术事实。在一些技术类知识产权案件中涉及的技术事实并不复杂，法官依靠自身积累的知识和经验就能查明并作出准确裁判。对于此类技术事实，运用多种技术查明手段无疑会浪费司法资源、延长诉讼时间。（2）复杂技术事实。复杂技术事实是指普通技术人员依据其专业知识就能够解决的技术问题。就技术调查官而言，拥有普通技术人员的专业知识和能力即可，并不要求达到业内权威专家的水平。“技术审查官提供给法官的特殊专业知识有其高度之局限性，此亦系日本法院就智慧财产权案件设立调查官后，仍须强调并另设专门委员会制度的原因所在。”［16］法官首先对技术事实进行理解分析，如果发现其中的某些技术问题已超过自己的理解范围，应当引入技术调查官，根据技术调查官出具的技术咨询意见完成心证。必要时也可以建议当事人或者依当事人申请同意聘请专家辅助人出庭，帮助法庭了解相关技术问题。如仍存在疑问，则可进一步咨询技术专家或启动司法鉴定。（3）疑难技术事实。这类技术事实比较前沿，依靠书面材料难以查明，还要借助专业设备进行技术鉴定。疑难技术事实的查明通常需要综合运用各类查明手段，具体操作如下：首先，引入技术调查官与专家辅助人确定技术争议焦点。其次，对某些争议较大的技术问题可借助司法鉴定。最后，对3方都存在不同意见的争议问题可咨询技术专家。法官依据案件具体情况适时选择技术查明制度，帮助自己完成心证，确保案件审理的中立性、专业性及高效性。

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