论反向混淆理论视角下的“非诚勿扰”商标纠纷案

脱逸韬

本案中一审、二审和再审的判决结果大相径庭，令人瞠目结舌、不明所以。其案件并不复杂，条理也较为清晰。二审的判决书上明确指出反向混淆。而再审判决书中江苏卫视再审第三个观点称：“《非诚勿扰》节目与金阿欢涉案注册商标不会造成混淆或反向混淆，不构成侵权。”

故此，我们可以看出案件的聚焦问题在于“混淆”，而判决如此大相径庭的原因笔者认为关键点在于“反向混淆”。

一、反向混淆

反向混淆并非是商标法的传统概念，我国的商标法虽然并未规定反向混淆，但是司法实践中也陆续出现了多起反向混淆案件，而该案也受到了社会的广泛关注。本文将从商标反向混淆的方向来解读非诚勿扰纠纷案，讨论和分析我国的商标反向混淆制度。

二、反向混淆的构成条件

（一）构成条件

2013年8月，我国《商标法》进行了第三次修正，修正中我国已经将混淆可能性作为判断商标侵权的标准，但却并未明确在法律中规定“反向混淆”这一侵权类型。如果“反向混淆”确实构成商标侵权，那么其维度的判断就显得尤为重要。本案中之所以产生如此大的争议，主要在于是否构成反向混淆，其旨在反向混淆的构成条件的标准，故此现对此进行较为深入的阐述：

第一，在先商标应合法注册或使用在先，具有合法性与在先性。

第二，双方处于同一市场，商品服务相同或近似且具有直接竞争关系。

第三，在后商标给在先商标带来实际混淆，造成损害。

（二）“非诚勿扰”案评析

关于此案中的“反向混淆”问题，法院、法律工作者、法学研究者和社会大众有两种不同的声音，各执一词。

1.肯定声音。一些学者包括二审法院认为该案符合反向混淆的构成条件。二审判决书中明确指出反向混淆，指出江苏电视台对《非诚勿扰》栏目名称的使用，属于商标性使用，提供了真实的相亲交友服务，与金阿欢注册商标的第45类交友、婚姻介绍服务相重合，构成反向混淆，构成了侵权行为。

2.否定声音。一部分人认为该案不满足“反向混淆”的构成要件，笔者也认为双方之间有一定的联系，但不足以达到“反向混淆”的标准，还存在一定的差距和断层。对此，笔者也对二审的判决持怀疑的态度，具体分析如下：

第一，“非诚勿扰”商标的合法性和在先性值得质疑。

在时间上，金阿欢于2009年2月16日提交了商标申请，而电影《非诚勿扰》于2008年12月24日上映，且于2008年11月20日在第4l类商品申请注册商标“非诚勿扰”。金某提出申请注册商标的时间晚于电影的上映电影的时间和“非诚勿扰"41类商标的注册。

在商标设计上，金某申请的商标与电影海报上所显示的“非诚勿扰”四字的字体、排列以及其他的设计要素极其近似，普通百姓通过肉眼的观察会忽略它们之间的差异，其造成了一定的混淆性。

在服务内容上，电影讲述的主要就是一个征婚的故事，金某在“交友、婚介”服务上注册、使用“非诚勿扰”，明显具有借用电影《非诚勿扰》的知名度和影响力的主观意图。

再审判决书中江苏卫视对金阿欢注册“非诚勿扰”的目的产生怀疑，且金阿欢并未对此做出有力的反驳。这就体现金阿欢注册的合法性值得怀疑。

综上，我们可发现金某确有商标抢注以及侵犯他人在先权利之嫌。

第二，争议双方不处于同一市场，无直接竞争关系。

本案中，金某商标核定注册在第45类“交友服务、婚姻介绍所”，而江苏卫视的《非诚勿扰》则是一档电视节目，虽然节目内容与婚恋交友有关，但终究不同类。众所周知，婚姻介绍或交友服务是一种中介服务，主要通过中介费用而盈利。而节目则是一档婚恋真人秀节目，盈利也主要依靠广告和赞助费。双方实际上处于不同的市场，无直接竞争关系，不具有反向混淆适用的条件。

第三，法院在判决中未考虑是否构成实际混淆，造成损害。

“实际混淆”是至关重要，但也是最难把握的，很难以一个统一的标准去衡量。本案中，原告未能提交任何证据证明消费者实际混淆的发生，而法院在未考虑实际混淆以及是否造成损害的情况下就认定江苏卫视构成反向混淆，这种做法实属不合理。

综上可以看出二审中适用“反向混淆”理论不甚合理，其并不是简单的公式，可套用多种案例，它要考虑的问题，适用的背景与条件都有严格的限制，不可跳出这个圈子来随意套用，否则会产生文不对题，驴头马嘴的现状。该案就是这样，笔者认为反向也好，正向也好，都旨在保护当事人的权利，但不恰当的适用就会损害他人的权利，故此，更应考虑周全，严谨的适用以保护权利而非损害他人权利。

三、对本案的法律思考

本案一波三折，且判决结果南辕北轍，该案可说是抛砖引玉，理论与实践的严重脱节引起社会的积极讨论，笔者综合提出了自己的观点，卑之不甚高论。

（一）判决依据不足

虽然据统计大多数的人支持二审的判决，认为保障了中小企业的合法权益，但作为一个法律人，不得不对二审判决的依据持怀疑态度。笔者认为适用反向混淆相关制度虽不能说错误，但是在使用过程中对反向混淆的认定标准以及构成要件等方面并未做出正确合适的解释。笔者认为正是对于“反向混淆”的判决依据不足才会导致此案件一波三折。

（二）没有直面问题所在

虽然笔者并不赞同二审“反向混淆”的判决依据，但此案确实与其有密切的联系，但再审仅江苏卫视方观点中有星点体现，法院观点并未出现“反向混淆”，仅以是否产生“公众混淆”和“误认”为据来阐述判决。笔者认为随着法制与经济的发展，“反向混淆”进入中国是大势所趋，且实践中出现了部分案例。同时，我国法学界已从90年代就有学者开始研究该理论。故无论从法学界的研究需要还是实践的需求都表明我们应直面“反向混淆”缺失的问题，而不只是回避。

（三）考虑问题不全面

在判定两者服务类别是否相同或相似的问题上仅从个别方面来简单判定，例如二审仅从其题材和表现形式上来判定其属相似，但这其实属捡了芝麻丢了西瓜，没有从宏观上和整体上去考虑问题。认定电视节目不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材从整体中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定。

四、启示

反向混淆并非是商标侵权领域的传统概念，但实践中陆续出现了很多起反向混淆的案件，例如“龙太子”案、“蓝色风暴”案等，虽然我国的商标法并无明文立法，且存在很多不完善的地方，但应注意其已引起我国法院在审判实践中的重视，并尝试解决。我国目前对反向混淆理论的研究不够深入，立法的完善也需要一个过程，该制度的真正构建也还有待于立法者与司法工作者的共同努力。