影视聚合型APP设链行为的法律定性问题研究

刘增

[摘要]影视聚合型APP利用“深度链接”技术使得网络用户可以在其页面直接观看来自于其他网页的视频，不用跳转甚至没有广告和付费，这给被链接网站的利益造成了严重的损害。司法实践中，原告一般以该设链行为侵害其信息网络传播权为由提起诉讼。因此，设链行为的法律定性问题成为了审判中的重点问题。对于此问题，现阶段理论学术界和司法审判中主要以“服务器标准”与“实质性替代标准”的争议为主。本文认为应当综合宏观政策和利益平衡原则进行考量，对设链行为的认定应当以客观事实为基础对设链行为是否构成信息网络传播行为进行判断。同时应当正确看待和适用“服务器标准”，其作为一种技术性标准，具有客观性，有利于维护法律的稳定性。

[关键词]聚合 深度链接 服务器标准 实质性替代标准

快看影视APP作为一款影视聚合型APP，其搜集了全网大量的视频资源，通过设置深层链接的行为能够在线播放腾讯公司享有独家信息网络传播权的电视剧——《宫锁连城》，腾讯公司遂以快看影视APP侵犯其信息网络传播权为由，将快看影视APP运营方北京易联伟达科技有限公司诉至法院。2016年1月26日，一审法院做出判决，认定被告易联伟达公司侵犯了腾讯公司的信息网络传播权，承担直接侵权责任，赔偿腾讯公司经济损失3.5万元，被告不服提出了上诉。2016年10月21日，二审法院经过审理做出了与一审法院恰恰相反的判决，认定被告未侵犯原告的信息网络传播权，驳回了腾讯公司的全部诉讼请求。为什么一、二审法院的判决结果截然不同？对于信息网络传播权法律上是如何界定的？对于设链行为法律定性的问题理论学术界存在着哪些观点？本文将结合该案的不同审理思路来对影视聚合型APP设链行为的法律定性问题进行简要分析。

一、影视聚合型APP设链行为的技术特征

在互联网时代，链接作为互联网的核心要素，发挥着资源的传送作用。对于能够访问他人网站的“链接”而言，指向他人网站首页、完整显示其内容及其网络地址的链接被称为“普通链接”，而那些指向网站更深层次网页（“次级网页”）或媒体格式文件的链接被称为“深层链接”。对于“深层链接”而言，其使得用户能够跳过被链方载有广告的首页直接进入到其次级页面，对被链作品的展示、播放、下载都未离开设链方网页，使用户无法感知到其背后真正提供作品的到底是谁，甚至认为该作品就是设链网站提供的，这使得那些通过支付高额许可费，取得作品独家传播授权的被链网站的利益遭受到了严重的损害。影视聚合型APP就是利用此类深层链接，使用户在不离开其页面的情况下就能够观赏来自不同视频网站的影视作品。

我国《著作权法》第10条第12款规定了“信息网络传播权”，指的是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”一般而言，此种向公众提供作品的行为主要是指那些将作品直接上传到网络服务器的行为，公众可选择在任何地点或者时间登陆该服务器，从而获得该作品。那么，像快看影视APP这样的影视聚合型APP提供上述“深层链接”的行为是否相当于该法律条文所称的向公众提供作品的行为，是否构成对信息网络传播权的直接侵权？接下来本文将对该设链行为是否构成提供作品的行为进行分析。

二、影视聚合型APP设链行为

根据我国《著作权法》对于“信息网络传播权”的定义，我们可以得出要判断聚合型APP中设链行为是否构成信息网络传播行为，就应判断其是否属于“作品的提供行为”，如果答案是肯定的，则构成对信息网络传播权的直接侵权。但在现阶段对于“作品提供行为”的界定并不是特别明晰，在学术界和司法实践当中，对“作品提供行为”的认定一直存在着争议。本文主要以“腾讯诉快看影视APP”案为例，结合各学者的观点，将法院对此类案件的两种审判依据进行分析比较。

（一）服务器标准

服务器标准指的是只有将作品以上传或以其他方式置于向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“作品提供行为”。我国部分学者认同采用此标准，其中王迁教授认为“服务器标准”更符合“信息网络传播权”的立法原意，我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条规定的“向公众提供权”。王迁教授认为向公众提供作品是一种客观的行为，从“提供”的英文原文making available来看，它应当指的是能够导致作品为公众所获得的状态的行为。由于设链行为并不会使作品呈现为公众所获得的状态，该状态仅能由上传行为产生，因此设链行为不构成提供作品的行为。然而崔国斌教授对此并不认同，他认为参与立法的权威学者只是引述了WCT第8条的条文，并没有提到它背后的基础提案，很难相信立法者对于条文背后的“服务器标准”争议会有深入的见解以至于有明确支持“服务器标准”的立法意图。

在“腾讯诉快看影视”案二审判决中，法院认为在网络环境下，服务器标准与作品提供行为的性质最为契合，其认为作品“提供行为”是一种对作品的“传输行为”，且该“传输行为”足以使用户获得该作品。其次，在网络环境下“提供行为”的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中，只有“初始上传行为”符合上述要求，因此，该“提供行为”应指向的是“初始上传行为”。

（二）实质性替代标准

依據实质性替代标准，因影视聚合服务使用户得以在该聚合平台上直接实现对作品的观看，且对相关视频内容进行了选择、编辑、整理等行为，以及通过破坏技术措施行为，向用户提供指向正版网站的链接，这种具体服务提供方式扩大了作品的传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量，影响了被链接网站的广告收入，与直接向用户“提供作品”的行为并无实质差别。对于该标准，石必胜法官认为从利益分配的效果上来看，深层链接者实际上替代了被链网站向用户提供作品内容，享受了作品传播的利益，此类深层链接提供者应当承担网络内容服务者的注意义务。芮松艳法官则指出了此标准的几点误区，其认为实质性替代标准并未对影视聚合服务行为进行清晰划分，视频聚合服务并非单独的行为，它既包括深层链接行为，也包括对被链接内容所作的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为，这些行为均属于对客观事实的认定，应当单独进行，不能混在一起做出认定。

在“腾讯诉陕看影视”案一审判决中，法院采用了实质性替代标准。法院认为在技术飞速发展的背景下，不能将“提供”行为仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式。本案中快看影视APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理等工作，去除视频来源的权利管理电子信息及被链网站广告、设置专题分类等，使得用户的搜索选择或在专题中点选的行为与设链网站上具体视频之间形成了深层对应关系，用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。快看影视APP的设链方式扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果，因而该设链行为属于提供作品的行为。

三、对于影视聚合型APP设链行为法律定性问题的个人思考

（一）从宏观政策和利益平衡方面考量

根据我国最高人民法院提出的对于网络著作权保护的基本思路，我们知道在网络环境下对著作权的保护要结合互联网的特点和实际情况，权利保护不能阻碍互联网的健康发展，不能对互联网的流通造成不便。其次，网络服务提供者是互联网产业的核心主体，法律应当为互联网产业发展营造良好的宽松的法律环境，但产业发展也不能忽视著作权人的正当利益。互联网产业的发展应该为权利人和社会公众带来更多的收益和实惠，使信息交流更加通畅。对于影视聚合服务产业来说，它是一种创新的商业模式，为我们广大社会公众观看影视作品带来了极大的便利，应当采取宽松的态度鼓励其发展。

上述“实质性替代标准”以获益或损害因素作为判断设链行为是否构成作品提供行为的必要条件，它仅仅只考虑到了影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，而没有考虑可能影响到其它网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。而依据“服务器标准”，设置深层链接由于不涉及作品上传到服务器的行为，并不构成信息网络传播行为和对信息网络传播权的直接侵权。只有设链者具有主观过错，即明知或应知其他网站中存储的内容侵权仍然设置链接，或在知晓之后仍未断开链接的，才构成间接侵权。因此，“服务器标准”更能够包容网络技术的创新和商业模式的发展。

（二）从行为的客观构成要件方面考量

由于“信息网络传播行为”是一种向公众传播行为，因此要判断设链行为是否构成信息网络传播行为，首先需要判断的就是其是否属于“传播行为”。“传播行为”应当是客观上形成了一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传送，传送的终点就是“接收端”。构成传播行为的要件就是创造了一个“传播源”，如果一种行为没有形成“传播源”，则不管该行为的实施手段和效果如何，都只能对传播的“接收端”产生影响，因而不能构成著作权法意义上的传播行为。比如，在一个有围墙的露天球场内放映电影，观众需购票入场，但周围住宅楼窗户面向球场的业主抓住商机，以向他人出租望远镜免费观看电影获利，从而规避了围墙和检票口这类物理性限制手段。该行为虽然损害了球场经营者的利益，但并不侵害著作权法中的放映权或其他传播权，因为它并没有形成有别于球场中放映设备的新的“传播源”，因为望远镜不是“传播源”，电影也并不源于望远镜。此种行为改变的只是公众欣赏作品的途径，而不是作品传播本身。因此，影视聚合型APP设链行为并不构成传播行为，其未形成“传播源”，作品的“传播源”应当是被链接的视频网站。

（三）正确理解和适用“服务器标准”

“服务器标准”备受争议的原因主要包括以下两点：其一，担心技术发展会使服务器的使用无关紧要；其二，认为服务器标准不能涵盖作品提供行为的所有情形。针对第一点质疑，主要是因为大家对“服务器标准”的含义没有正确理解。随着网络技术的发展，云技术、碎片化存储、分布式存储等形式逐渐出现，对于“服务器”的含义应当做出相较于以前来说更为广泛的解释，即泛指一切具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体，这样才能使“服务器标准”抵挡住来自网络技术发展的冲击。针对第二点质疑，司法解释认为有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。依据该解释，在分工合作的情况下，网络服务提供者虽未实施上传行为，但其仍会被认定为共同侵权，服务器标准并不能涵盖这一情形。但事实上，该网络服务提供者虽形式上未实施上传行为，但其与作品的实际上传者存在着对作品进行选择、编辑以及是否上传等方面的意思联络，其事实上参与到了对作品的提供当中，这种行为完全符合按照服务器标准所确认的信息网络传播行为。

本文认为，在现阶段我国的网络环境下，还应当以“服务器标准”作为影视聚合型APP设链行为的定性标准。最主要的原因是“服务器标准”作为一种技术性标准，具有客观性，便于法院做出认定。法官作为司法裁判者，在适用法律时不能为了追求片面的社会效果而牺牲法律的稳定性。该标准不仅能作为视频聚合型APP设链行为定性的判断依据，还能作为其它任何类型提供此类深度链接行为的定性依据。同时依据此标准，对于此类案件的裁判，不会再出现与“腾讯诉快看影视”案一样一审与二审法院完全不同的行為性质认定问题，这样才能确保法律的稳定性。

四、结语

影视聚合型APP设链行为定性之争的根源在于该种影视聚合类服务严重损害了著作权人及其被许可人的商业利益，使得像快看影视APP这样的“渠道”服务提供商与腾讯视频这样的“内容”服务提供商之间的界限进一步模糊，聚合服务提供者利用深度链接技术，从作品传播的过程中获得了更多的利益。然而，在“服务器标准”下设链行为并不构成信息网络传播权侵权，那么作品直接提供者的利益该如何维护？有学者提出可以适用禁止规避技术措施的规定，使那些采取规避技术措施并提供深层链接的行为得到规制。综上所述，影视聚合型APP设链行为的法律定性问题十分复杂，其涉及到法律适用的准确性和客观性，又关乎到正当行为以及合理商业模式的保留空间的问题，同时还不能阻碍技术发展和忽视公众获取信息的需求。“服务器标准”下如何才能有效保持各方利益的平衡，仍然需要我们进一步深入探讨。