试述典权制度

摘 要 典权制度是我国特有的一项制度，据史料记载典权制度始于西周，经历了混沌时期在近代得到了逐步的完善。典权制度其实质乃是用益物权的一种，但是自我国《物权法》起草以来学术界、立法者对典权制度的存与废一直争论不休，很难达成一致意见。而典权制度却在我们日常生活中的的确确的存在，由于我国至今未将典权制度写入《物权法》中，使得典权制度没有法律的调整、约束，只能靠治安管理条例等行政法规、部门规章等来约束，本文认为对于法治国家的建设确实存在不妥之处。

关键词 典权 用益物权 物权

作者简介：胡月，辽宁师范大学海华学院法学专业2014级本科生，研究方向：民法。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.016

一、典权制度概述

（一）典权的概念

典权制度不仅仅是一项用益物权制度，它亦是我国传统民俗的延续。他经历了由习惯法到成文法再到废止的过程，经历了从典当、质押、买卖等相分离的过程。典权制度操作灵活简便、人民易于接受。典权制度最初产生于典当行业中。而在我国，典当一词有两种释义，其一典当是指典当行为、典当行业；其二是指典当业，而典当常备人民理解为是一种以营利为目的的商行为，是指借款人或者典当人将其动产、不动产、财产权利转移典权人占有，典权人支付对价的行为。因此，从事典当行业的主体为典权人。典权制度是我国自有的一项制度，在1929年《中华民国民法典》中第911条规定了“典权乃支付典价、占有他人不动产，为使用收益之权利”。在梁慧星与陈华彬所著的《物权法》一书中则沿袭了这一概念，其将典权定义为“典权，是指支付典价，占有他方不动产而使用、收益的权利。前款所称不动产仅指建筑物及其所占有基地的基地使用权”。由此可见，典权制度是在不动产之上设立的一项制度，典权人在典期内可以对该不动产占有、使用和收益，因此，典权其实质为用益物权。

（二）典权的构成要件

1.主体方面

在典权关系中，有两方当事人即典权人和典当人或称为出当人。所谓典权人是指享有对他人之不动产享有占有、使用、收益的权利的一方当事人。出当人是指将自己之不动产交由典当人占有、使用、收益，其获取典价的一方主体。而出当人必须享有该项不动产的所有权，并且出当人必须是完全民事行为能力人。

2.典权的客体

在封建社会，土地私有，典权制度孕育而生。而新中国成立后，我国实行土地公有化，无论是国家所有的土地还是农村集体经济组织所有的土地流转受到了严格的限制。因此，立法者在进行立法时摒弃了典权制度，尽管目前社会上遗留一些典当关系，但是在学理界仍然坚持不动产为典权制度的客体。笔者认为，典权制度应该在我国重新确立，而典权制度的客体仅限于不动产，不包括动产、财产权利等。

3.典权的内容

出典人典当自有不动产于典权人以获取典价，典权人在典期内对该不动产享有占有、使用、收益的权利。在典期内典权人获得仅次于出典人即不动产所有权人的自由，除典权人与出典人在订立合同时约定对典权人的权利范围加以限制外，典权人可以在典期内随时变更对该不动产的占有、支配方式，不受出典人的约束。这亦是典权不同于其他用益物权的之所在。典权人在承典后，除有約定外，典权人的权利范围要大于其他用益物权人所享有的权利。

4.典权是设立必须以有偿为前提

出典人在一定期限内将自有不动产占有、使用、收益的权利转让典权人，其目的是获取典价。典权人只有按照不动产的市场价值支付对价后，才享有对该不动产的占有、使用、收益的权利。

5.典权的设立必须明确回赎期

出典人仅仅是在短时间内出让不动产的占有权、使用权、收益权以获取典价，因此，典权人获得的权利具有期限性。出典人可以在典期届满时赎回不动产，典期届满后如果出典人没有赎回或者在典期内出典人明确声明放弃所有权的，典权人获得典物的所有权。笔者认为，回赎期的确定不能超过该项不动产剩余所有权期限。确立回赎期不仅有利于保护不动产所有权人的利益，同时有利于明确所有权归属。

（三）典权的性质

在我国学理界，对典权性质的争论可谓是众说纷纭。主要有三种观点即用益物权说、担保物权说以及折中说。而笔者认为典权具有用益物权的性质。第一，典权是典权人以支付典物对价，在短时期内获取不动产的占有、使用、收益的权利。典权的回赎期是典权合同必要条款之一。因此典权是一种期限物权。第二，典权是典权人在典期内在出典人所有的不动产之上所享有的权利，其与建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等用益物权如出一辙。第三，典权的设立是典权人获取典物是占有、使用、收益为目的，而非获得典物的所有权。而出典人虽然转移不动产的占有、使用、收益等权利，是为了获取典价而非借贷，因此在典期届满后，出典人不能赎回则典物归典权人所有。因此典权制度不同于担保物权。笔者认为，虽然典权赋予典权人相当大的自由权，但其实质并没有改变。

二、我国确立典权制度的必要性

（一） 有利于完善我国用益物权体系

根据我国《物权法》第117条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。而通观《物权法》第三编我们不难发现，我国仅规定了四项用益物权制度即建设用地使用、宅基地使用权、土地承包经营权以及地役权，而这四项用益物权都是建立在不动产基础之上的，并且仅地役权是可以设立在房屋之上的，而笔者认为地役权是需役地人对供役地人在其所有的不动产上所设定的一定程度上的限制。而并没有完全发挥房屋即该项不动产的作用。因此，对房屋的占有、使用、收益等项权利的规定是我国物权法的空白。

虽然2007年的《物权法》在最初的起草中确立了典权制度，但是在讨论的过程中将典权制度摒弃了。但是在我国实践中，却大量存在着典权行为、典权关系。随着社会的发展，人们的需求不断地增多，典权制度在社会中的作用会越来越明显。因此，笔者认为立法者在制定法律时应具有前瞻性，应将典权制度予以制度化、法律化，以完善我国《物权法》体系。endprint

（二）法律继承的必然要求

典权制度产生于封建社会，是我国特有的一项民事制度，直至新中国成立土地私有制改为公有制之后，典权制度在我国法律中废止，但是在实践中却存在着典权关系。社会在发展的同时，人民的需求也在不断地增多，加之中国传统文化的影响，为典权制度的重置提供了肥沃的土壤。衡量一个社会进步与否的标准就是法治是否完善。而完善法治就是要求人们的各种行为有法可依、有法可循，无论政权如何更迭、无论社会形态如何变更只要人们对典权制度有需求那么立法者就不能忽视这一问题的存在。

（三）重置典权制度有利于保护私有财产的所有权

我国宪法明确规定保护公民合法的私有财产。而典权制度存在的前提是出典人将自有不动产之占用、使用、收益等权利转让以换取典价，当典期届满，出典人不能回赎的，该不动产的所有权归典权人所有。典权制度的存在既充分保护了出典人、典权人的利益，同时也避免了不动产权属争议的发生。

（四）重置典权制度符合物尽其用的要求

典权制度其实质是出典人为获取典价而短时间的转让不动产的占有、使用、收益的权益。也就是意味着出典人在获得与该不动产价值相当的价金的同时该房屋在出典期间仍然发挥其使用价值，因此典权制度的符合物尽其用的要求，同时也创造出更多的社会效益。

（五）典权制度的重构是社会主义市场经济的要求

我国实行社会主义市场经济，市场经济与计划经济的不同在于在市场经济中遵循价值规律，由市场来进行调节。而发展市场经济最根本的方法就是要多种所有制经济共同发展。而发展多种所有制经济就必须承认市场主体需求的多元化。如果典权制度的缺失，必然会降低市场主体参与市场活动的积极性，那么社会效益必然会降低。而国家只有通过立法的方式确立并指导典权制度的建立与发展，才能最大限度的发挥不动产的价值，才能调动市场主体的积极性、创造性。

（六）有利于社会的稳定与发展

我国目前已经废止典权制度，但是在实践中却存在大量的典权关系。当典权人与出典人就双方当事人的权利义务发生争议或者所有权归属发生争议之时无法可循，只能按照普通的无名合同的规定来处理案件。这样不仅赋予法官很大的自由裁量权，同时不利于公平与正义的实现，不利于社会的稳定，影响社会主义法治的建设。

三、典权制度的重置

（一）完善立法

重置典权制度的重中之重就是要将典权制度予以法律化、制度化。因此，笔者建议在我国《物权法》第三编用益物权第十三章即地役权后加入典权。下文笔者拟对我国典权制度的立法略表拙见：

“第三编 用益物权

第十四章 典权

第一百七十条 典权人依法在典权期间对出典人所有的房屋及其附属设施、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权享有占有、使用、收益的权利。

第一百七十一条 出典人与典权人应订立书面的典权合同。典权自出典人向登记机关登记时设立。

第一百七十二条 设区的市人民政府应指定辖区内3至5所有资质的评估机构对典物进行评估并出具评估报告。

出典人与典权人依据评估报告协商典价。

第一百七十三条 典权人在典期内转让、出租、出借典物，设立质权应先通知出典人。

第一百七十四条 典期届满后，出典人有权赎回典物。

第一百七十五条 赎回典物的价金为回赎时该典物的市场价值与出典时典价的差额。

第一百七十六条 在典期内，出典人出让典物所有权的，典权人在同等条件下享有优先购买权。

第一百七十七条 在典期内，出典人转让所有权的应当事先通知典权人。

典权人放弃优先购买权、未做购买的意思表示等出典人有权将典物出让于第三人。

典权人以出典人出让典物未通知为由主张典物出让合同无效的，人民法院不予与支持。

第一百七十八条 典权人放弃优先购买权的，出典人转让典物于第三人不得低于转让时典物的市场价值。

典权人就出典人获取的价金享有优先受偿权。

第一百七十九条 具有下列情形之一的，典权消灭：

（一）典权期限届满，出典人回赎的；

（二）典权期限内，出典人将典物转让给典权人或者第三人的；

（三）因不可抗力导致典物消灭的；

（四）法律法规规定的其他情形。”

（二）明確典权标的物

在我国历史上，典权制度存在的前提是土地私有化。而由于我国目前实行的是土地公有化，那么土地不再是典权制度的客体了。因此，以梁慧星教授为代表的一些学者已提出的以土地使用权作为典权的客体的观点。而笔者认为，以土地使用权作为典权的客体不仅有利于实现物的自身使用价值，也在一定程度上调动了社会的生产力。同时，笔者认为我国《物权法》中规定了土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等不动产之权利均可转让、出租等，那么以土地承包经营权、建设用地使用权、地役权出典的亦应得到承认；而作为我国特有的另一项土地制度即宅基地使用权而言，由于宅基地使用权是为了保障农村集体经济组织成员最低生活需求的，所以在我国宅基地使用权的禁制流转的。但是，我国城乡差距较大，大量的农民工涌入城市，使得我国大量的宅基地被闲置甚至有些地区出现了“空心村”。为了提高土地的利用率、避免资源的浪费、提高农民的生活水准以及调动农村居民的创造性，笔者认为宅基地使用权可以成为典权的客体，但是所有不同的是，当事人必须在合同对典权人的权利、典物的使用用途等加以限制例如在典期内典权人不得将典物进行流转。这样既不违反我国《物权法》对宅基地使用权的规定，同时扩大了典权客体的范围。

（三）必须签订书面的格式合同

我国幅员辽阔，不同地区的实际情况不同、经济发展程度不同，因此为避免制度的不统一，笔者认为典权合同应当由国家统一制定合同格式条款，由各省市职能部门印制。如需特殊约定事项，可由双方当事人自由协商签订补充协议。endprint

（四）建立典权登记制度

由于典权制度的客体是除土地以外的不动产及不动产之使用权、用益物权，因此笔者认为，典权亦是在不动产上设定的权利以换取对价，而非以出让所有权为目的，而典权人在典期內获得除所有权以外的其他权利，所以为了充分保障出典人的所有权利益，同时也为了保障不动产权利受让人的利益，笔者认为设立典权必须进行登记。登记是典权的生效要件。未经登记典权不发生法律约束力。

（五）建立回赎期

所谓回赎是指在典权关系中，典期届满后，出典人向典权人支付原典价以赎回典物使得典权关系消灭的法律行为。由于典权制度的实质为用益物权，出典人往往是为了短期的金钱周转才进行的出典，而不是为了出让所有权，因此笔者认为典期届满后，一旦出典人向典权人主张回赎典物的，典权人应返还原物，因此回赎权应是形成权。回赎时的价钱以典物的现有市场价值扣除出典时的典价为回赎价。

（六）建立典权人优先权制度

出典人在典期内并未丧失所有权，当出典人在典期内出让所有权给第三人时，笔者认为典权人相应的享有同等条件下的优先购买权。因为，典权人在典期内享有仅次于出典人的权利，出典人应将出售典物的消息提前告知典权人，典权人在同等条件下享有优先购买权，出典人只有在典权人放弃优先购买权、作出不予购买的意思表示或者在考虑期未做任何表示的情况下出典人才能将典物卖于第三人。出典人未通知典权人而出让典物的，典权人有权以侵犯其优先购买权为由要求出典人承担责任。

虽然我国目前物权制度中没有对典权制度加以规定，但是随着时代的发展、社会的进步，将典权制度法律化是法治发展的必然产物。尽管目前典权存废的争议较大，但是争议的焦点集中在典权制度的缺陷上，如果将传统的典权制度与我国的现实情况相结合，取长避短，合理设计典权制度，这样发挥典权其特有的优势和功能，更有利于加强我国社会主义法治建设。

参考文献：

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由.北京：社会科学文献出版社.2007.

[2]王泽鉴.债法原理.北京：北京大学出版社.2000.

[3]吴向红.典之风俗与典之法律.北京：法律出版社.2009.

[4]张新宝.典权废除论.法学杂志.2005（5）.

[5]徐洁.典权存废之我见.法学.2007（4）.

[6]徐燕峰.典权基本问题探讨.长春大学学报.2009（5）.endprint