不动产登记中抵押权的从属性原理及应用

不动产统一登记施行以来，各项操作规范逐步建立健全，但实际登记会遇到的情况多种多样，并不是拿着操作性的规范就可以按图索骥的。不动产登记人员了解和掌握基本的法学原理十分必要。登记人员掌握基本法理后，在遇到新情况时方可胸有成竹，从容面对，否则永远只能“每事问”。本文试结合不动产登记实践，讨论如何应用抵押权的从属性原理指导抵押权登记。

一、抵押权从属性的含义及缓和

抵押权的从属性指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权，是担保物权最重要的三个特性之一。《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条规定也明确，担保合同是主债权债务合同的从合同。传统民法认为，抵押权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利是基本的法理。且抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此债权和抵押权必须结合在一起。抵押权成立上的从属性指的是抵押权的成立，必须以债权已存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。

但是随着近代担保物权的发展和社会经济进步的需求，这种从属性的要求已经逐渐缓和。现代民法一般认为，既然抵押权的目的是在于担保债权的清偿，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记。了解这个原理后，抵押权登记中遇到的许多情形都可以用抵押权成立上的从属性来解决。

二、一部抵押可以登记

债权人以债权的一部分设立抵押权，比如债权合同金额是1000万元，仅以其中700万元设立抵押权，学界称之为一部抵押。有观点认为一部抵押违反了抵押权的从属性，不能登记。但既然抵押权成立上的从属性是要求抵押权成立时必须有债权的存在，则在一部抵押的情况下，主债权依然存在，可以认为不违背抵押权的从属性，不动产登记机构应可登记。

值得讨论的是一部抵押的情况下如何确定被担保的债权。依国外立法例，一部抵押通常认为是担保最后债权的清偿。在上述的案例中，指的是最后700万元债权的清偿。也就是说，如果债务人仅偿还300万元时，该抵押权仍然存在并担保所余下的700万元债权。

三、超额抵押不能登记

所谓超额抵押，与超值抵押不同。超值抵押是指被担保的主债权数额超过抵押物的价值，法律并不禁止。超额抵押是担保合同的主债权数额超过主债权数额。比如主债权合同为1000万元，抵押合同却约定担保的主债权数额为1500万元。从抵押权成立上的从属性来说，1000万元的主债权存在，但1500万元债权并不存在，因此抵押权也不应存在。不动产登记机构应依据《不动产登记暂行条例》第二十二条的规定，不予登记主债权为1500万元的抵押权。

抵押权是为担保债权的清偿而存在，债权只有1000万元，则担保的债权可以少于1000万元，但不能多于1000万元，否则该债权并不存在，在法律上属于无因，抵押权自然也不存在，故不可登记。

四、共同抵押可以登记

所谓共同抵押，指的是为担保同一债权，在多个抵押物上设定抵押权，也叫总括抵押权。比如债务人甲欠债权人乙1000万元，为担保该债务向乙提供位于某市的A、B两栋房产作为抵押物并向不动产登记机构申请设定抵押权。从实践上讲，共同抵押对抵押权人的意义很大。一方面抵押权人可以在单个抵押物价值不足的情况下累积多个抵押物的交换价值，以确保债权的清偿。另一方面是分散单个抵押物灭失、损毁的风险。

共同抵押与《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押不同。浮动抵押是多个动产聚合成一个财团成立一个抵押权，抵押权及于该企业现有及将有的机器、原材料、半成品、产品。共同抵押的情况下，学界有认为此时成立的抵押权是一个，属于一物一权原则的例外，也有认为按照一物一权原则，应成立多个抵押权。共同抵押的成立与普通抵押权并无不同，抵押权无须同时设立，抵押物不必都属于同一人所有，因此笔者认为共同抵押可以登记，应依申请逐一登记，成立多个抵押权。

五、已过诉讼时效的债权可以抵押权登记

诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利的时间，诉讼时效期间届满的法律效果是义务人可以提出不履行义务的抗辩（《民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条），此时债权依然存在，债权请求权并未消灭。因此，对于已过诉讼时效的债权提供担保设定抵押权，与抵押权法成立上的从属性并不矛盾。这点可从《民法总则》第一百九十二条第二款规定看出（该款规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还）。如果此时债权已经不存在，则债权人收取价款并无法律上的原因，即使已经领取了价款，债权人也没有清偿保留的权利，义务人可以不当得利为由要求其返还。此款进一步证明已过诉讼时效的债权依然存在，债权人依然有清偿请求权和清偿保有权。因此已过诉讼时效的债权作为被担保的债权并设定抵押权，申请抵押权首次登记是可以的。但在实际中意义不大，如果债务人同意办理抵押权登记，说明其愿意清偿债务，可建议重新签订债务合同或延长债务履行期限，但并无正当依据拒绝登记。

最高法院在2015年海南赛格国际信托投资公司管理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷案的判决也支持了该看法。判决认为，关于二审判决认定赛格管理人对机场股份公司的债权因超过诉讼时效而归于消灭，并导致抵押权消灭，判决解除抵押权登记，属于法律适用错误。对于债权超过诉讼时效的法律后果，学理及实践的通行见解是，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权。故二审判决称赛格管理人的债权及抵押权消灭不当。

六、赌债等不法原因债权不能登记抵押权

我国没有采纳德国的物权行为无因性理论，采纳了瑞士的物权行为与原因行为同一性的模式，实行债权形式主义的登记模式。《物权法》第十五条区分了物权行为和债权行为的不同效力，债权行为的效力不受物权行为的影响。申请人形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依《物权法》的规定而生设立物权的效力。如果主債权合同无效，则抵押合同也无效。作为原因行为的抵押合同无效则直接影响到抵押权登记这一物权行为的效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定，在合同违反第五十二条公序良俗原则被认定无效和因法定事由被撤销的情况下，受让人主张根据《物权法》第一百零六条善意取得规定取得所有权的，不予支持。这意味着即使已经登记的不动产，也会由于原因行为（合同债权）的无效或被撤销而影响其效力，实际上是认为物权行为与原因行为有条件的同一效力，否定了物权行为的无因性。因此，在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记。endprint

赌博、吸毒等一般认为是违反法律禁止规定或公序良俗的行为，因此原因发生的债权依据《合同法》第五十二条的规定应认为为无效。债权无效，无债权存在，则依抵押权的从属性，不能作为被担保的债权，抵押权无从存在，即使不动产登记机构做了抵押权登记，仍然不能依此行使抵押权。对于赌债、毒债等不法原因造成的债权，不动产登记机构只要在登记时尽到审慎审查的职责依然无从发现，则可以避免被追责。

七、融资租赁抵押应查清主债权登记

所谓融资租赁合同，依《合同法》第二百三十七条规定，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。有观点认为依据《物权法》第一百七十一条的規定，抵押权登记的主债权只能是借贷和买卖两种类型，融资租赁不在其内，不能予以登记。实际上全国人大法工委编的《物权法释义》明确指出，“本法列举了借贷、买卖两种典型的可以设定担保物权的民事活动，但可以设定担保物权的民事活动很广泛，并不限于这两种民事活动。在其他民事活动中都可以设定担保物权。”也就是说，该条规定的“等民事活动”是“等外等”，融资租赁债权并不被排斥在外。《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发〔2015〕68号）也明确提出，要支持融资租赁公司依法办理融资租赁交易相关担保物抵（质）押登记。

典型的融资租赁由两个合同、三方当事人构成，由于买卖合同与融资租赁合同的效力相互交错，登记机构有时难以判断融资租赁合同的主债权。融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段，融资租赁合同的承租人为解决自己一次性购买标的物所需资金不足的问题，通过出租人购买并以支付租金的方式承租标的物使用，达到融资的目的。由于出租方一次性出资购买了标的物租给承租方使用，为保证承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物进行担保，因此融资租赁抵押权登记的主债权是租金债权，登记机构在审核融资租赁抵押权登记时应着重关注租金债权是否存在并可确定。

依据最高法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第2条规定，登记机构在进行融资租赁抵押权登记时无需审核买卖合同和出租人的融资租赁资格。即使名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系，并不当然归于无效。因此，在融资租赁抵押权登记时只要把握住融资租赁主债权是租金债权，就不会被融资租赁合同的多重法律关系迷惑。

参考文献：

1.史尚宽.物权法论.中国政法大学出版社.2000

2.谢在全.民法物权论.中国政法大学出版社.1999

3.崔建远.物权法（第二版）.中国人民大学出版社.2010

4.石晨谊.超值抵押不是不动产登记障碍.中国不动产.2017.01

5.石晨谊.民间借贷办理不动产抵押权登记的障碍、风险和责任.中国房地产.2017.06

陈品禄/责任编辑endprint