坚持合法性与合正义性相统一

李憣

摘要：我国首例由代孕引发的监护权纠纷案两审判决的司法理念带给人们深深的思考。該案一审坚持合法性而忽视了合正义性，这种机械司法的司法理念有着巨大的危害性，饱受争议的南京彭宇案也是这种理念的产物。该案二审坚持合正义性优先，贯彻儿童利益最大化原则，推翻一审，这是一大进步。但是，合正义性优先仍然要在合法性与合正义性相统一的前提下进行，既有正义规则导致个案不正义时，可以迂回地绕过这些规则而适用另外的规则，但绝对不能公然地违法判决，如此一来必然是遗患无穷。因此，必须坚持合法性与合正义性相统一的原则。

关键词：合法性;合正义性;相统一;合法性优先

我国首例由代孕引发的监护权纠纷案及其两审判决引起社会的极大关注。甚至在最高人民法院的总结报告中，还专门把该案的二审判决作为一个正面事件处理。然而，一审判决固然有其不当之处，二审判决固然有其可取之处，但二者司法理念上所存在的问题，所带来的危险同样大。

一、我国首例由代孕引发的监护权纠纷案案情和两审判决概况

罗乙（男）与陈某（女）于2007年4月28日结婚，均系再婚。陈某患有不孕不育症，征得罗乙同意后，二人决定由罗乙提供精子、购买他人卵子由他人代孕。2011年生得罗某丁（男）、罗某戊（女）一对双胞胎，他们随罗乙、陈某共同生活，但户口落在爷爷、奶奶即罗某甲、谢某某那里。2014年2月7日，罗乙因病去世。在得知这对双胞胎与陈某无任何血缘关系后，罗某甲、谢某某提起监护权之诉，要求由自己监护这对双胞胎。

2015年7月29日，一审判决按照既有规则，在排除陈某与罗某丁、罗某戊构成任何父母关系从而排除其享有第一顺位监护权之后，判决罗某丁、罗某戊由其爷爷、奶奶即罗某甲、谢某某监护。

陈某随之上诉，2016年6月17日，二审在判定罗某甲、谢某某监护能力不足之后，依据儿童利益最大化原则，否定了依据现有规则作出的一审判决。根据儿童利益最大化原则，类推陈某与罗某甲、谢某某的关系为继子女关系，从而由之获得第一顺位监护权，改判罗某丁、罗某戊由陈某监护。

以上监护权纠纷的起因是继承权纠纷。

二、一审判决评析

一审判决在通常情况下并无问题。非婚生子女、婚生子女、拟制子女的既有规则，本身并无问题，裁判应该遵守这些规则，一审判决就是遵守这些规则及监护权顺位规则的产物。

然而，仅仅遵守这些既有规则就足够了吗？如果不够，为什么？

这些规则，都是在民法价值原则的指引下制定的，体现了民法精神的要求，通常的情况下，严守这些正义规则就已经足够。但是，民法并非受单一的价值指引，而是受众多的价值指引，严守既有正义规则的判决结果，可能在个案中与更高的价值诉求相冲突。最突出的就是南京彭宇案。在双方均无过错致损的情况下，可以适用公平原则。在彭宇案中，法院判定双方均无过错，于是判决彭宇给予对方老太太一定的补偿。从既有规则看，这一判决并无问题。然而，机械司法总是忘记法律的使命是实现正义，亦即任何判决都必须经由合正义性的拷问。否则，法律就可能沦为荼毒正义的恶棍。彭宇案之类的判决根本没有考虑到其判决结果是一种怎样的价值取向，结果造成社会美德的一次惨绝人寰的塌方，乡邻相助、见义勇为在彭宇案等引发的“扶不扶”“救不救”的现实拷问下，成为人们不敢做的“傻事”。彭宇案因此也获得改革开放后道德坍塌的里程碑性的判决“美誉”。法律对道德具有最大的杀伤力，故而在清洗腐朽的旧道德时，无不举起法律的大旗;法律对道德也具有最大的扶持力，故而在建构新道德时，亦无不举起法律的大旗。而用法律对抗美德，注定是“一地鸡毛”似的惨剧。

每当评价一个事件时，常常听人们说道：“这是道德管的事，法律不要管。”这种将道德与法律相对立的观点，来自法律实证主义，是西方为数不多的反法治思潮之一，其为法西斯的思想基础之一。本来，随着法西斯的破产，法律实证主义也就破产。然而，一些所谓的学者专家却将这样的思想奉为圭臬引入中国，流毒甚广，进而成为和平演变的重要组成部分。而事实上，任何社会都要遵守“不得违反公序良俗”的原则，按照私法理论，违反公序良俗的法律行为无效。固然，很多道德管的事法律不管，但不能由此得出“道德管的事法律不要管”的谬论;事实上，很多自由管的事法律也不管，我们是否也要得出“自由管的事法律不管”的结论？法律只管重要的，不管是道德领域重要的，还是自由领域重要的。“自由平等博爱”，自由平等就是自由的领域，博爱就是道德的领域。所有道德体系的核心都是道德黄金律，即“己所不欲，勿施于人”和“己欲立而立人，己欲达而达人”，这是任何一个社会之所以成为社会的基本准则。然后才能在此基础上建立等级制社会或平等制社会，自由平等属于这一层面平等制社会的基本准则。

其实，罗马法学家很早就明白自己的终极使命——促人向善。罗马五大法学家之一乌尔比安说：“人们恰如其分地称我们的法律工作者为布道者，因为我们耕耘善良和公平以致正义：区别合法与非法，明辨正行与非行，以赏之奖励、罚之威惧促人向善。吾意此乃真正而非故弄玄虚的哲学。”这里第一次系统地提出了合法性与合正义性相统一合正义性优先的法治原则，明确法律的宗旨是促人向善，用我们习惯的的表达方式来说，就是为人民服务。

因此，任何一个判决的作出，都要作出如下的考量：它损害了更高的价值诉求了吗？它合乎社会主流道德的要求吗？一审判决的问题就在于没有作出这样的追问和实践。

一审判决按照既有规则，否定陈某与罗某丁、罗某戊构成任何意义的父母子女关系，因而判定陈某不享有对罗某丁、罗某戊的父母监护权;而罗某甲、谢某某作为罗某丁、罗某戊第二顺位的监护权人，在第一顺位的监护权人（父母）缺位的情况下，当然获得罗某丁、罗某戊的监护权。这样的判决，只要是罗某丁、罗某戊具有适格的监护能力，就是没有问题的。

可以说，一审判决维护了罗某甲、谢某某的法律权利。但是，当我们考量监护权纠纷的时候，首先维护的并非监护人的权利，而是被监护人的利益，易言之，当涉及监护权的判决作出时，首先要维护的是被监护人而不是监护人。如果判决不符合这一更高的价值诉求，那么，错的只能是判决。二审引入儿童利益最大化原则，就是注意到了这一更高的价值诉求。

三、二审判决评析

二审判决，一则以喜，一则以忧。

二审判决鉴于罗某甲、谢某某欠缺监护能力，引入儿童利益最大化原则，在合法性与合正义性相冲突的时候，坚持合正义性优先，否定一审判决，做得更合适。

然而，故意违反现有亲子关系规则，推定陈某与罗某甲、谢某某形成继父母子女关系，从而将罗某丁、罗某戊判由陈某监护，却是一个大败笔。

民法上固然可以采取类推原则，但那是有前提的，就是没有此类规则的情况下，参照最相近似的规则进行类推，而不是推翻既有规则，创制新规则。讲法治，底线就是司法不能违反法治，司法是法治的最后一道防线，司法违反法治比没有法治还可怕。必须明确，法官不能为自己裁判的案件立法，那成什么了？法官造法，是判例法体制下不得不有的规则，否则法律如何发展？法官造法，在成文法體制下却是不得有的规则，法官意志不得凌驾于人民意志之上。路径不同，规则也就不同。不能说法官造法就是违反法治，而只能说在成文法体制下，法官造法就是违反法治。

二审应把罗某丁、罗某戊判给有监护资格又有监护能力和监护意愿的人或组织，而决不能判给根本就没有监护资格的陈某，尤其不能为了将罗某丁、罗某戊判给陈某而违反既有规则生生给她创造出一个监护资格来。如果相关人都不符合监护要求，那就把监护权判给相关民政部门，哪怕该民政部门经过综合考量再把罗某丁、罗某戊放到陈某那里寄养也好。

司法进行违法判决是绝对不能容忍的“恶之花”！即使是不够正义的规则（如《婚姻法解释（二）》第二十四条规定的共债推定推定规则，今已为2018年1月18日生效的新解释矫正为正义规则），由法官在判决中公然违反也是不能容忍的，但应当根据更高的价值取向进行迂回判决。

四、总评

一审判决体现了机械司法的痼疾。必须明白，法官是正义的守护人，而不是机械的判决机器。永远不能忘记法律的使命是促人向善，必须坚守判决的价值诉求，即合正义性。在二者发生冲突的时候，毫不犹豫地坚持合正义性优先。

然而，合正义性优先并不是要违反既有的正义规则，而是暂时不适用这些规则，改而适用其他于这一个案更合适的规则。一言以蔽之，合正义性不能以判决的违法性来实现。

参考文献：

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