论自治区自治立法权限之明晰化

【摘 要】立法权限明晰化是地方性立法的基础。自治区作为中央统一领导下的特殊地方行政区域，在根据宪法、法律行使自治权的同时，也依法行使地方行政区域的职权，故其地方性立法权限、自治立法权限应当明晰化。明晰自治区自治立法权限，既要注意维护国家主权的独立、统一和民族团结，更要注重保障作为实施民族区域自治之基础的自治立法权，并据此确立明晰自治区自治立法权限的原则。

【关键词】自治区;自治立法权限;明晰化

【作 者】阙成平，贵州财经大学副教授，法学博士。贵州贵阳，550025。

【中图分类号】DF28  【文献识别码】A  【文章编号】1004-454X（2018）06-0019-010

无论是在单一制国家还是在联邦制国家，只要承认地方立法权，就必然需要探讨中央（联邦）与地方（联邦成员）的立法权限明晰化问题。在中央集权的单一制国家，明晰地方立法权限，是规制和保障地方性立法、避免中央过度集权，或者地方过度分权的重要手段。对于实行民族区域自治的我国来说，尤其需要思考自治区自治立法权限的明晰化。

一、自治区自治立法之基石：自治立法权限明晰化

在实行地方立法分权的单一制国家中，立法权限的明晰化是地方性立法的前提，也是地方性立法问题的根源。自治区作为我国的一级特殊地方，自治立法权限明晰化不仅是实行民族区域自治的基础，更是实行民族区域自治的保障。

（一）立法权限明晰化是地方性立法的基础

地方性立法作为国家立法的重要组成部分，其实现的前提是立法权限明晰化。当前，我国地方性立法存在的各种问题，究其根源，主要在于立法权限不明。

1.立法权限明晰化是地方性立法的前提

立法“是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行制度性配置和调控的专门活动。立法也是对个人和组织在国家生活和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定。立法还是对所有社会主体的社会行为和社会自由的范围所作的法定制度性界定”[1 ]48。可见，立法的实质是公权力对私权利的介入，因而必须对其范围和强度进行限制和制约，以防止公权力对私权利的不当损害。这表明立法权是有限的。随着近现代以来民主与法治的发展，任何公权力都是有限的观念已成为公识：“‘有限政府即‘有限权力是整个法治的灵魂。” [2 ]立法权作为最重要的公权力，当然更是有限的。这种限度即我们所指的立法权限。关于立法权限的概念及内容，目前学术界的研究还较为薄弱，主要有两种观点：一是指“包括一个国家中现行全部有关需要由立法加以调整和控制的事项的权力范围” [3 ]271;一是指“一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围”[4 ]。这两种观点的表述虽略有不同，但其实质是一致的，都是从立法权力的强度、立法的事项范围两个方面进行限制。

从权力限度来看，作为权力的立法权，是指立法主体依照法定的职权和程序行使的制定、认可、解释、补充、修改和废止法律的权力。 因此，有学者认为“它是一种资格的象征，是一种强制力量，运用它可以达到一定的目的，达到目的的过程体现着特殊的权威性和强制力量”[1 ]198。这种“权威性和强制力量”无疑应当予以明晰，即明确化、具体化，以防止其滥用和恣意，实现“保障这个社会及其成员的权力”[5 ]89的目的。

从立法事项范围来看，“立法权限范围，指立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用” [1 ]205。这就要求立法事项范围应当像“风能进、雨能进，国王不能进”这样明晰化。否则，一间茅草房怎能阻挡代表着公权力的、至高无上的国王的进入。

就我国实际而言，无论是中央立法权限，还是地方性立法权限都需要明晰化。但是，明晰地方性立法权限更为迫切。因为我国实行的是中央集权体制，通常认为地方性立法权来自中央的授予和分权，因而地方性立法的健康发展对立法权限的明晰化更为依赖：明晰地方立法权限，一方面可以规制和促进地方性立法，另一方面也可以保障地方性立法不受中央立法的侵蚀。

2.地方性立法问题的根源：立法权限不明

新中国成立以来，我国地方性立法走过了一条漫长而曲折的历程，从新中国成立之初的与中央分权立法走向中央高度集权立法;改革开放以后，又从中央集权立法走向中央与地方分权立法，并稳定发展;到2015年修改《立法法》，將地方性立法权下放到设区的市一级，地方性立法走上了一个新的历史阶段。

应该肯定，改革开放以来，地方性立法对我国经济社会文化的发展发挥了重要作用，但所存在的问题也不容忽视。这些问题集中表现为：（1）享有地方性立法权的人民代表大会没有发挥立法的主导作用，“长期以来省级以上人民代表大会立法稀少、立法主导权弱化”[6 ]。（2）在地方性立法实践中，行政机关起主导作用，具有浓厚的行政色彩。（3）地方性立法在立法技术方面普遍存在合法性问题：从立法依据来看，很大一部分地方性法规没有直接表明立法依据;从立法规范来看，地方性立法大多偏离了应以对上位法进行明确化、具体化的操作性规范为主的方向，甚至规定得更为抽象、原则;从效力范围来看，地方性立法在空间效力、对人的效力方面或者不作规定，或者规定明显违法;从法律责任来看，突破上位法责任范围规定的不在少数，也有大量的地方性法规不设法律责任，使其是否属于“法”范畴值得探讨。

地方性立法之所以存在如此多的问题，根源在于立法权限不明晰，具体表现在以下几个方面：

第一，地方性立法机关的立法权源不明。地方性立法权是中央授予、还是地方人民所固有？根据《宪法》第二条第一款的规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。”这里的“人民”显然是指全国人民，因而国家权力只能以“全国人民”的名义行使，立法权作为将人民意志上升为国家意志的权力，当然只能由代表全国人民的全国人民代表大会行使。因此，新中国的第一部宪法，即1954年宪法第二十二条明确规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”因此，地方性立法权只能源自中央授予，是国家立法权的重要组成部分。从而，地方性立法应以实施国家立法和维护国家利益为目的。这对地方立法机关来说，是难以做到的，也将导致《宪法》第三条第四款的规定难以实现：“充分发挥地方的主动性和积极性。”

如果说地方性立法权属于地方人民所固有，则面临的问题更多。首先，地方性立法权属于地方人民所固有不符合单一制国家结构形式的基本要求。如果地方性立法权属于地方人民所固有，则我国将存在两套或两套以上的立法体系和政权机关。这显然不符合我国单一制国家实际。其次，如果说地方性立法权属于地方人民所固有，则地方性立法权限不能通过国家立法予以规定，也不能将地方性立法限定为执行和补充国家立法，只能通过具有“协商”性质的宪法或宪法性规范进行“约定”。最后，地方性立法权属于地方人民固有也违反我国的人民主权学说。我国的人民主权学说认为，国家权力是一个整体，既不能分离为立法权、行政权和司法权，也不能分离为中央权力和地方权力。因此，地方性立法权无论是作为国家权力的组成部分，还是作为地方人民固有的权力，都在法理上难以自圆其说。

第二，地方性立法权限缺乏明确的规范规定。从《宪法》来看，关于地方性立法权的规定为第一百条：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”就这一规定来看，地方性立法权限没有任何明晰性可言，并且只能由省级人大及其常委会行使，即排除了较大市及设区市的地方性立法，因为我国人民主权学说及单一制国家体制不允许地方立法分权，即便为了照顾我国各地政治经济文化发展极不平衡这一实际，也必须将地方性立法权限定在省级地方。尽管这一问题已随着2018年修宪而解决，但宪法关于地方性立法权限的规定，无论是立法的权力限度，还是立法的事项范围都是不清晰的，即便是《立法法》对立法权限作出了专门规定，也没有解决这一问题。从《立法法》来看，地方性立法权限规定在第七十三条第一款、第二款中：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”无论是第一款还是第二款，都十分抽象、笼统，缺乏明晰性。

第三，地方性立法实践的结果也充分反映了地方性立法权限不明晰。从地方性法规主要由人大常委会制定、人大没有发挥立法主导作用这一角度来看，其直接原因就在于无论是《宪法》，还是《立法法》，均没有界分地方人大及其常委会各自的立法权限。尽管《立法法》第七十六条规定：“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。”但是，“‘本行政区域在内涵上具有较大程度的模糊性，该条①在立法实践中发挥的作用不甚明显”[7 ]。此外，如何界定“特别重大事项”？在地方人大普遍会期短、议决事项多、立法程序复杂等条件的影响下，地方性法规主要由常委会制定也就理所当然了。

从行政机关在地方性立法实践中起主导作用的角度来看，根源同样在于地方性立法权限不明晰。根据《立法法》第八十二条的规定，可以制定地方人民政府规章的事项范围也是两个方面：一是“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，一是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。这一规定与第七十三条关于制定地方性法规的事项范围的规定并无本质区别。就事项一的规定来看，为了执行法律、行政法规，既可以制定地方性法规也可以制定地方政府规章，但究竟是制定地方性法规还是制定地方政府规章，抑或同时制定呢？就事项二的规定来看，不过是同一内容的不同文字表述而已。由于法律规定模糊，加上长期以来我国的立法思路基本上是出于行政管理的需要，而行政机关在行政管理方面具有天然的优势，必然导致“法律法规的立项、起草都由行政主管部门牵头和负责”[6 ]，并不可避免地走向“政府以立法者的姿态站在人民面前，往往是给了政府更大的权力而非对行政权的有效限制”[8 ]。

（二）自治区自治立法权限明晰化是实行民族区域自治的保障

自治区具有双重法律地位：既是民族自治地方，也是地方行政区域。作为地方行政区域，其法律地位相当于省、直辖市，享有地方性立法权，无疑需要明晰其立法权限。作为民族自治地方，“自治”的实现更需要以自治立法权限的明晰化为保障。

1.自治区是地方行政区域，立法权限应当明晰化

我国是单一制国家，各个组成部分，包括民族自治地方以及特别行政区，均属于中央统一领导下的地方行政区域。就历史而言，我国自秦统一以来，统一的中央集权制始终是中华民族演进的主线，尽管期间也曾出现过分裂割据时期，但并没有改变大一统的中央集权方向。我国《宪法》同样顺应了这一历史方向，不仅在序言中提出“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”，并在第二、三条中明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“中央和地方的国家機构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”通常认为，这就是我国实行中央集权的单一制国家的宪法依据。在这一基本体制下，自治区自然也是我国的地方行政区域，并得到了《民族区域自治法》序言及第二条的明确：“民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。”“各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”

自治区作为地方行政区域，无疑应当享有地方行政区域的职权，同样也得到了《宪法》第一百一十五条、《民族区域自治法》第四条的确认：民族自治地方的自治机关“行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”，即自治区自治机关既行使地方性立法权，也行使自治立法权。而且，不仅二者各自的权限不清晰，二者之间的权限划分更是缺乏明确性，[9 ]急需明晰化以保障自治立法。

2.自治区是民族自治地方，“自治”以自治立法权限的明晰化为保障

我国实行民族区域自治的目的是“保证民族自治地方自治机关充分行使自治权，照顾各民族自治地方的特点和需要，使自治机关有大于一般地方的自主权”①。从而，尽管民族自治地方的自治机关既行使地方国家机关职权，也行使自治权，但无疑应以行使自治权为主，这是实行民族区域自治的本质所在。为了行使自治权，就必须加强自治立法，一方面，在“依法治国”和建设社会主义法治国家的历史背景下，民族自治地方也必须走法治化道路，自治权必须通过自治立法予以明确化和具体化;另一方面，无论是宪法还是法律，均未对“自治权”作出明确的界定。就宪法、法律关于“自治权”的规定来看，其主要内容是变通执行国家的法律、政策，[10 ]即通过自治立法对法律、行政法规进行变通来实现自治。这种变通的幅度、范围、内容等应当明确、具体，进而要求自治立法权限应当明晰化。

对于自治区来说，自治立法权限的明晰化更为迫切。首先，自治区作为省级民族自治区域，“自治”的实现程度既是民族区域自治制度的重要体现，也对自治州、自治县实行“自治”具有示范作用;其次，相对于自治州、自治县而言，自治区的“自治”更直接表现了“国家统一领导下” 的自治。因为尽管就宪法、法律的规定来说，自治州、自治县的“自治”也是“国家统一领导下”的自治，但无论是自治州还是自治县，均下辖于省、自治区、直辖市，而没有直接辖于中央。并且根据宪法、法律的规定，自治州、自治县人民代表大会制定的自治条例、单行条例，报省、自治区、直辖市人大常委会“批准后生效”，造成自治州、自治县的自治仿佛是省、自治区、直辖市领导下的自治，而非“国家统一领导下”的自治。甚至有学者提出，自治州、自治县的自治立法属于省、自治区、直辖市的内部问题。最后，就民族自治地方自治立法实践来看，各自治州、自治县基本上已制定了自治条例和数量不等的单行条例，只有五个自治区既没有制定自治条例，也没有制定单行条例，其根源在于自治区自治立法权限不明晰，无论是中央与自治区自治立法权限的划分，还是自治区自治立法与一般地方性立法权限的划分、各自治区之间自治立法权限的划分，以及自治区与自治州、自治县之间自治立法权限的划分，都缺乏明确性、具体性。[9 ]

二、明晰自治区自治立法权限之基础：注意事项

明晰自治区自治立法权限不可避免涉及一个重要问题，即如何划分中央与自治区的自治立法权限。因为中央与自治区自治立法权限的划分事关国家政治经济文化生活的各个方面，对国家的统一、稳定和民族团结、繁荣具有重大影响。一方面，为了国家的统一和稳定，实行中央集权的单一制国家，通常不接受地方立法分权，更不接受自治立法分权;另一方面，我国实行民族区域自治，是为了照顾民族自治地方的特殊性，民族自治地方自治机关“有大于普通地方的自主权”。对此，甚至有人提出“不公平”“不平等”的质疑。之所以提出这样的观点，是因为质疑者忽略了民族自治地方贫穷落后的社会历史、自然地理等因素，以及整个中华民族共同繁荣的伟大梦想。因此，民族区域自治是用形式上的不平等实现全民族的实质平等。从而，在划分中央与自治区的自治立法权限时，首先必须解放关于单一制国家的传统思想，立足于维护国家主权和保障自治区自治立法权这一基础。

（一）改变传统单一制国家的思维定势

在我们的传统思维定势中，单一制与中央集权、联邦制与地方分权是紧密联系在一起的，而我国属于单一制国家，因此在确定中央与地方各自的立法权限时，总是倾向于强调中央的立法权限，忽略地方的立法权限，并要求地方立法绝对服从于中央立法，对于自治区自治立法更是严格到必须经过中央的批准，使“自治”仅限于名义。造成这一现象的主要原因是对单一制国家以及我国实际的误解，需要重新进行认识。

1.单一制不等同于中央集权制

单一制反映的是国家的结构形式，集权制反映的是国家权力在中央与地方之间的配置关系，将二者等同为一显然有违逻辑。一般来说，单一制国家实行中央集权，联邦制国家实行地方分权：如果一个国家的各项主权权力由全国性政府独占，那么就是单一制;如果由全国性政府与区域性地方政府分享主权权力，那么就是联邦制。[11 ]144-147但是，单一制国家同样可以实行地方分权，如英国不仅通过议会立法规定了大量的地方权力，赋予北爱尔兰的地方权力更是超过了联邦制国家的联邦成员权力;而联邦制国家也同样可以实行中央集权，如印度虽实行联邦制，但其宪法所规定的联邦集权程度并不比单一制国家弱，即便以地方分权著称的美国也呈现出联邦不断集权的趋势。事实上，当今单一制和联邦制之间的界限也越来越不清楚，[12 ]25两种国家结构形式愈来愈具有张力和开放性，单一制国家借鉴联邦制的优点，联邦制采纳单一制的长处，都是比较常见的做法。[13 ]64-65可见，单一制和联邦制关于中央（联邦）与地方（联邦成员）权力的划分是相对的，将单一制等同为集权制有失偏颇，在确定划分中央与自治区自治立法权限的原则时不应受中央集权制的影响。

2.我国并非典型的单一制国家

前文关于我国是单一制国家的宪法依据，在逻辑上不能自洽，无论是“统一”，还是“一切权力属于人民”“民主集中制”都没有直接反映国家的结构形式，与单一制不存在对应关系。严格地讲，宪法并没有明确规定我国实行单一制国家结构形式。相反，宪法关于国家结构形式以及中央与地方关系的规定存在许多联邦制特征：首先，根据宪法规定，我国存在三种形式的地方，即普通地方、民族自治地方和特别行政区。只有普通地方与中央的关系属于典型的单一制国家结构形式下的央地关系，无论是民族自治地方还是特别行政区都具有一定的特殊性，尤其是特别行政区不仅享有高度的自治权，可以行使立法权以及独立的司法权和终审权，而且实行不同的社会制度，明显具有联邦制特征;其次，《宪法》第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”表明地方的立法权来自宪法的规定，并非完全是中央的授权或委托，也与典型单一制国家的央地立法关系存在区别;再次，我国实行民族区域自治制度的目的是使民族自治地方“有大于普通地方的自主权”，并通过宪法、法律赋予了民族自治地方大量的自治权，也不完全符合单一制国家的央地关系。因此，将我国理解为纯粹的单一制国家是不妥的。

3.扩大地方立法权限是我国央地立法互动的总方向

《宪法》第三条第四款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于我国地域辽阔，民族众多，人口庞大，各地经济、文化、社会发展状况很不平衡，要发挥地方的主动性、积极性就必须适当进行地方立法分权，新中国成立以来的央地立法关系互动的方向就是这一要求的反映。新中国成立之初，中国共产党经过大量的调查研究，认为中国不能照搬苏联的做法实行联邦制，而应在少数民族聚居区，实行民族区域自治制度，[14 ]30因而在《共同綱领》中采用了单一制模式设计中央与地方的关系。这也是刚刚结束一百多年来的分裂、动乱的中国社会渴望“全国统一”“中央集权”的时代反映。到1954年以宪法形式确立了中央的集权立法：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法和制定法律。”①1975、1978年宪法不仅沿袭了这一立法体制，并取消了1954年宪法关于民族自治地方自治立法的规定，使中央集权立法走到极致。但是，中央高度集权立法严重阻碍了地方的积极性，扼杀了全国经济文化的生机和活力。为了迅速改变国家的贫穷落后状态，开始探索地方立法分权的道路，于1979年通过了赋予地方立法权的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，到1982年以宪法形式确立了地方的立法权，并不断向着扩大地方立法权限的方向发展，“经过二十多年的放权实践，我国地方立法已经形成一种‘梯度放权格局”[15 ]308。

（二）立足于维护国家主权和领土完整

无论是单一制国家还是联邦制国家，也无论这些国家是实行中央集权制还是实行地方分权制，维护国家主权的立法都属于中央，不得划分给地方行使。这是因为维护国家主权是国家独立的前提，没有国家的独立，中央集权、地方分权就失去了依附，也不存在什么单一制国家、联邦制国家之说。因此，在确定划分我国中央与自治区自治立法权限的原则时，同样应当坚持这一根本要求。

一方面，国家主权本身具有不可分性。根据《奥本海国际法》，国家的存在必须具备四个条件：一是必须有人民;二是必须有定居的土地，一个流浪的民族不是一个国家;三是必须有一个政府——就是说，有一个或更多的人来代表人民，并且按照本国的法律进行统治;四是必须有一个主权的政府，主权是最高权威，即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。[16 ]96-97这里的主权是国家必不可少的条件之一，“含有全面独立的意思，无论在国土以内或在国土以外都是独立的”[16 ]97。即主权包括对内和对外两个方面：对内的最高权和对外的独立权。对内的最高权是指国内的一切中央和地方的行政、立法和司法机关都必须服从国家的管辖，还包括国家的属人优越权和属地优越权;对外的独立权是指按照国际法原则，在国际关系中独立自主地、不受任何外力干涉地处理国内一切事务的权力。[17 ]76-77由此可见，无论是对内还是对外，国家主权都是不可转移、不可分割的，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让;并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以只能由他自己来代表自己。权力可以转移，但是意志却不可以转移”[18 ]35。

另一方面，地方行使国家主权将导致国家独立性的丧失和混乱。国家主权的不可分性决定了地方不能行使国家主权，否则国家就丧失了独立性或者陷入混乱、割据状态：首先，当地方可以行使对内的最高权和对外的独立权时，地方就具备了国际法上国家的条件，其本身就是一个独立的国家，意味着地方已经脱离原属国家的控制，标志着原国家的解体或分立，至少是原国家的整体独立性发生了变化;其次，国家作为一个有机的统一体，其组织机构体系也是一个完整的统一体，但组成国家的地方则不仅是众多的，而且各个地方的政治、经济、文化和社会发展状况也各不相同，即使是在单一制国家，各地方的组织机构体系也不可能完全一致。各个地方不仅缺乏行使国家主权的能力和条件，而且如何将国家主权均衡地分配给各个地方也是一个难以解决的问题。这些问题的存在都是导致国家动荡、混乱、无序的根源，因而国家主权只能由国家集中行使，既不可能也无法分配给地方行使;再次，在多民族国家，独立与统一始终是民族互动的历史主题，更应特别注意维护国家主权。由于民族是具有共同语言、共同地域、共同经济生活以及共同心理素质的人们组成的稳定的共同体，民族一定程度上具有国家的一些特征，国家也始终与民族联系在一起。因而，古今中外，多民族国家的历史无不是多民族独立与统一的互动历史。统一的多民族国家来之不易，更应以史为镜，高度注意维护国家主权的独立与统一，避免再次陷入分裂、割据、动荡的历史循环中。

（三）保障自治区自治立法权

我国之所以赋予自治区自治立法权，是因為民族自治地方的经济、文化和社会发展状况普遍落后于全国平均水平，在实施依法治国的方略中不能完全适用全国性法律，需要由民族自治地方根据当地民族的实际情况对全国性法律、行政法规进行适当变通，以保证法律、行政法规的实施，从而决定了在划分中央与自治区自治立法权限时应当优先保障自治区自治立法权。

1.保障自治区自治立法权是实行民族区域自治的前提

在依法治国的时代背景下，自治区“民族区域自治”的实现同样离不开法治化道路，法治化道路的实现依赖于法制建设的完善，而自治区的实际情况不能完全实施全国性法律，更多地需要符合当地民族特点的自治法规，这取决于自治立法权的保障：第一，自治立法权是自治区自治立法的前提。在我国，民族自治立法是指民族自治地方根据当地民族特点所制定的自治法规，其内容以变通法律、行政法规为主，因而必须以享有自治立法权为前提。任何个人或组织，包括中央立法机关，如果不享有自治立法权，都无权进行自治立法行为。第二，自治立法是自治区实现民族区域自治的前提。民族区域自治制度作为我国的一项基本政治制度，其实现依赖于自治立法。一方面，任何政治制度的实现都需要一定的立法进行规范，这是法治与人治的主要区别，没有一定的立法规范，就难以避免人治的主观随意性，偏离政治制度的目标。影响民族区域自治制度实现的因素很多，更需要自治立法的规范。另一方面，我国宪法、法律没有对“自治”做出明确界定，需要通过自治法规予以明确化、具体化，使民族区域自治制度得到落实。第三，民族区域自治制度的实现也是维护国家统一的前提。多民族国家始终面临国家统一问题，如何解决国内民族问题也始终是多民族国家的重大问题。我国根据自身实际以及历史经验，选择了民族区域自治制度，并在七十多年的实践中验证了其有效性，需要进一步发展和完善，实现维护国家统一、民族和谐、社会稳定的目标。

2.保障自治区自治立法权是实行民族区域自治的应有之义

赋予自治区自治立法权的原因是因为自治区的特殊性，这种特殊性决定了其优先性。一方面，按照哲学原理的要求，在处理一般性和特殊性的关系中，特殊性优先于一般性，因为一般性是共性，是个性即特殊性的外在表现，而特殊性是一事物区别于他事物的内在本质，是个性，是一般性的载体，是认识事物的基础。在认识事物以及区分事物的时候，首先必须抓住事物的本质，即事物的特殊性。离开事物的特殊性，也根本无法掌握事物的共性，即一般性。在分析问题、解决问题的过程中，必须优先解决特殊问题、特殊矛盾。特殊矛盾、特殊问题的化解是解决一般矛盾、普遍问题的基础。因而，自治区自治立法权作为一种特殊的地方立法权，也应当得到优先保障。另一方面，自治区自治立法以变通法律、行政法规为主要内容，必然要求优先保障自治立法权。授予自治区自治机关根据当地民族特点变通法律、行政法规的原因是法律、行政法规不符合当地民族的实际情况，既无法得到有效地实施，也不能促进当地民族经济、文化的发展，因而以变通法律、行政法规为主要内容的自治立法权应当得到保障，否则自治立法就得不到保障，民族区域自治制度也将失去实际意义。

3.保障自治区自治立法权是实现实质公平的必然要求

就形式而言，相对于普通地方来说，自治区自治立法权本身具有不公平性，因为普通地方立法不得与法律、行政法规相抵触，而以变通法律、行政法规为主要内容的自治立法不仅可能与法律、行政法规相抵触，还可以变通法律、行政法规。甚至根据《宪法》第五条第三款的规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，可以认为自治可以不受“不得同宪法相抵触”的限制。之所以做出这样的制度安排，是因为自治区在政治、经济、文化和社会发展状况方面与全国平均水平存在巨大的差距，如果无视这些差别，强行适用全国性法律和行政法规，就会造成实质上的不公平，进一步拉大自治区与全国的差距，不仅从整体上影响到国家的发展，也会加剧民族之间的矛盾和冲突，危害国家的安全和统一。可见，授予自治区自治立法权的目的是要以形式上的不公平实现实质上的公平，从而实现各民族的共同繁荣和发展。遗憾的是，由于中央集权思想的禁锢，我们关于自治区自治立法权行使的具体制度设计过于谨慎，造成自治区自治立法权实际上难以有效行使，一定程度上比普通地方立法权更加缺乏自主性，背离了民族区域自治制度的初衷。因此，在确定划分中央与自治区自治立法权限的原则时，应特别注意保障自治区自治立法权，使关于民族区域自治的具体制度设计回归到它本来的目标上。

三、明晰自治区自治立法权限之关键：原则确立

明晰自治区自治立法权限，还必须解决一个关键问题，即根据什么原则划分中央与自治区的自治立法权限。基于上述关于明晰自治区自治立法权限的思考，我们认为明晰自治区自治立法权限的原则主要包括促进国家统一原则、促进自治区有效行使自治立法权的原则、央地关系法治化原则、中央与地方合理分权原则、权限明确具体原则等五个方面。

（一）促进国家统一原则

我国是一个统一的多民族国家，在历史上各民族既有相互帮助、相互尊重、和睦相处的时期，也有相互矛盾、相互冲突、相互征伐的时期;既有分裂割据、各自为政的时期，也有大一统、共同抗击外敌的时期。但长期以来的发展趋势是统一，并很早就形成了大一统的思想，各个民族经过历史的融合，并认同了中华民族这个民族共同体。现在的和平、繁荣更是中华各民族经过一百多年来的努力开创得来的，这一局面来之不易，需要我们珍惜和爱护。因此，在划分中央与自治区自治立法权限时，必须有利于维护国家的统一和安全，有利于中华民族的发展，有利于中央的最高权威和地位。这就要求事关国家主权、国防、外交等对外表明国家独立的立法权只能由中央行使;从对内方面看，统一的国家也应当有最高权，因而事关基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度的立法权必须由中央行使。此外，统一国家的发展也离不开和平的环境和秩序，而各个地方的实际情况千差万别，从而决定了事关社会治安、社会稳定的事项只宜由中央做出基本规定。最后，国家统一的前提是中央具有绝对权威和地位，要求地方必须服从于中央的领导和管制，自治区也不能例外，这意味着事关中央控制自治区的立法权也应当由中央行使。

（二）促进自治区有效行使自治立法权的原则

作为“依法治国”重要组成部分的民族區域自治制度，其实现程度主要依赖于民族自治立法的完善程度，而民族自治立法的完善又取决于自治立法权的有效和自治立法权限的确定。自治立法权的有效是自治立法的前提，如果自治立法权缺乏保障，就很难说是有效的，自治立法就难以获得顺利通过，也就不存在完善之说;自治立法权限是自治立法的基础，民族区域自治制度的实现需要一系列明确的、具体的、实际的自治立法，而不能凭笼统的、抽象的、名义的制度所能实现，因而自治立法权限不仅需要明确化、具体化，还需要具有一定的广度。这些决定了在划分中央与自治区自治立法权限时，为了促进自治区自治立法，既要保障自治区自治立法权，更要明确自治区自治立法权限。从保障自治区自治立法权来说，目前最重要的是改革自治区自治立法的报批制度，使自治区自治立法权能够得到切实有效的行使，发挥实际立法的作用。这样，一方面可以提高自治区自治立法的积极性，另一方面也可以避免自治区为规避法律而以普通地方立法之名行自治立法之实的行为。从保障自治区自治立法权限来说，基于民族区域自治的基本内涵，凡属于自治区内的事项，只要不涉及国家主权、国防、外交以及影响国家统一的事项，都应当由自治区通过自治立法进行规范和调整，中央不宜直接干预。

（三）央地关系法治化原则

法治化原则一般是联邦制国家划分联邦与联邦成员立法权限的基本原则，即联邦与联邦成员各自的立法权限由宪法或法律做出专门规定，双方只能在各自的立法权限内进行立法。当双方在立法权限问题上产生矛盾和纠纷时，也必须按照宪法或法律规定的方式解决，或者通过司法程序解决，而不能由联邦中央单方面决定。这一原则同样适用于划分我国中央与自治区的立法权限：首先，联邦制与单一制的界限并非绝对的，二者划分中央与地方立法权限的原则也不是完全对立的，可以互相借鉴。前文已经指出无论是联邦制国家还是单一制国家都存在中央集权和地方分权的问题，如何划分中央与地方各自的立法权限以及解决立法权限的冲突对联邦制国家和单一制国家都是无法回避的问题。法治化原则作为联邦制国家解决这一难题的有效手段，对我们划分中央与自治区自治立法权限的借鉴意义应予以肯定;其次，法治化原则是“依法治国”的基本要求。“依法治国”的“国”主要是指国家机构，即要求国家机关严格按照法律规定行使权力，实质是对国家公权力的限制。这就要求国家机关行使的权力必须有法律的明确规定，即法治化原则。根据我国宪法规定，中央国家机关和自治区自治机关都是国家机关，因此无论是二者各自的立法权限本身，还是对二者立法权限的划分，无疑都应当适用法治化原则;再次，中央集权体制需要法治化原则的辅助。我国在历史上曾经是高度集权的国家，现行宪法虽然做出了一些地方立法分权的规定，改革开放以来也不断下放权力，但总的来看，中央集权的程度仍然比较高，集权思维仍然比较严重。在这样的社会背景下，地方立法难有保障。对自治区来说，情况更为严重，由于自治区自治立法可以变通法律、行政法规，以及其他因素的影响，中央对自治区自治立法的控制更为严格，造成自治区自治立法空白的现象，因而更需要实行法治化原则，保障自治区自治立法权。

（四）中央与地方合理分权原则

“民主与效率，集中统一与活力，是一个矛盾的统一体，两者不可偏废，要处理好这个矛盾，必须进行合理的分权。”“所谓合理分权，就是在中央与地方的分权上，既要使中央有足够的权威以维护国家的统一和稳定，实现国家对经济的宏观调控，又要能够发挥地方的积极性和创造性。”[19 ]这一原则对于划分中央与自治区立法权限的意义更为重大：一方面，国家的统一和稳定是自治区实行民族区域自治的前提，没有国家的统一和稳定，也就没有自治区，更谈不上什么民族区域自治，因而必须保障中央的立法支配权，使中央具有足够的权威和地位通过立法控制自治区，使民族自治立法朝向维护国家统一和稳定的方向发展;另一方面，自治区的实际情况具有自身的特点，中央立法难以在自治區得到全面、有效实施，需要进行适当的变通和补充。这种变通和补充立法既超出了中央立法职能，也不宜由立法任务繁重的中央立法机关承担，而应由自治区自治立法机关承担。这样既能保证民族自治立法符合当地民族特点，有利于立法的执行和实施，也能发挥自治区的积极性和创造性，有利于提高民族区域自治的自主性。可见，合理划分中央与自治区的立法权限是实现既维护国家统一和稳定，又保障自治区自主性的必然选择。

（五）立法权限明确具体原则

立法权限作为立法机关制定法律的权力限度和事项范围，必须明确具体，便于立法机关立法，以避免推诿立法、争夺立法权现象的发生。就现行宪法、法律的审批程序规定，自治区自治立法权不仅体现为“法案起草权”，而且“法案起草权”的权力限度和事项范围也是笼统的、抽象的，缺乏明确性、具体性;中央对自治区自治立法的批准权更具有立法权的性质，因为中央的批准权同样没有任何明确性、具体性可言，但其直接决定着自治区自治立法草案能否生效，即直接决定着自治区自治立法权的行使效果，导致自治区自治立法徒具有形式。因此，为保障自治区自治立法权的有效，就需要取消中央的批准权，或者严格限定中央的批准权，使其达到明确、具体的程度。从取消中央批准权的角度看，赋予自治区自治立法权的前提是维护国家的统一和稳定，因而自治区自治立法权限不能涉及国家主权、国防、外交以及政治、经济、文化基本制度等方面的事项，即自治区自治立法的影响范围一般不具有全国性，加上中央不熟悉自治区的民族特点，不宜直接参与自治区自治立法并行使决定权，以保障自治区自治立法权的完整性;从严格限定中央批准权的角度看，由于自治区自治立法以变通法律、行政法规为主要内容以及民族问题的特殊复杂性，保留中央的批准权是必要的，但对批准权的行使条件、程序、期限以及不批准的理由应当做出明确具体的规定，以防止中央的立法恣意，避免自治区自治立法权流于形式。此外，由于自治区还具有普通地方立法权，同样需要明确其权限范围，与自治立法权限区别开来，以保障自治区自治立法的顺利进行。

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