论自治立法权限与自治区自治立法

【摘要】立法权限明晰是立法顺利进行的前提。全国五个自治区至今既没有制定出自治条例也没有制定出单行条例的重要原因之一，就是由于现行法律没有明确自治区的自治立法权限，给自治区依法行使自治权造成了一定困难。为促进自治区自治立法，必须明确自治区自治立法的权力限度和事项范围。

【关键词】自治立法权限;自治区;自治立法

【作者】阙成平，贵州财经大学文法学院教师，法学博士。贵阳，550025

【中图分类号】 D6332 【文献标识码】A

【文章编号】1004-454X（2015）05-0027-006

ON THE EXTENT OF POWER AND THE WORKS

OF AUTONOMOUS LEGISLATION IN AUTONOMOUS REGIONS

Que Chengping

Abstract：The clarity of the extent of power in legislation is a prerequisite for smooth legislationNeither does the five autonomous regions has worked out autonomous legislations nor separated regulations so farOne of the reasons is that the existing laws do not clarify the extent of power in autonomous legislationThis makes it hard for autonomous regions to exercise their rights of autonomy For the promotion of autonomous legislation in autonomous regions， the extent of power and the scope of the matters in autonomous legislation must be clarified

Key Words：extent of power in autonomous legislation;autonomous regions;autonomous legislation

自治区自治立法

根据《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条、《立法法》第六十六条的规定，本文“自治立法”一词包括自治条例和单行条例两种立法形式。——笔者注。

作为《宪法》《民族区域自治法》《立法法》确立的，关于在自治区实行民族区域自治制度的规范性法律文件，其制定一直是学术界和实务界关注的重大问题，以自治区自治条例的制定为例，全国五个自治区从1957年即先后开始着手起草，随着三分之二世纪的逝去，各自治区自治条例草案也走过了十几、二十几稿的艰难历程。但是，“5大自治区至今仍然没有出台过1件自治条例或单行条例”[1] 2。这对立法资源的损耗、立法热情的打击是不言而喻的。当2001年全国人大常委会修改《民族区域自治法》、2005年国务院通过《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》后，要求加快自治区自治立法建设的呼声再度高涨，认为加快自治区自治立法的时机趋于成熟。但是，除宁夏在2008年将制定自治区自治条例列为调研课题外，其他四个自治区都没有任何行动，“从他们自身的角度讲，都不愿意或不希望先于其他四个自治区先出台，有相互观望的意思”[2]。为什么自治区自治立法如此艰难？围绕这一问题，民族法学界主要从立法程序、立法主体、立法质量等方面展开了广泛的研究，并提出了许多独到的见解。本文拟在此基础上，从自治立法权限与自治区自治立法的角度对这一问题进行一些有益的探索。

一、立法权限明晰是立法顺利进行的前提

立法“是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行制度性配置和调控的专门活动。立法也是对个人和组织在国家生活和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定。立法还是对所有社会主体的社会行为和社会自由的范围所作的法定制度性界定”[3] 48。可见，立法的实质是运用公权力对社会主体的行为和自由进行规范，这就要求立法主体首先必须拥有这种公权力。随着近现代以来民主与法治的发展，任何公权力都是有限的观念已成为公识：“‘有限政府即‘有限权力是整个法治的灵魂。”[4]立法权作为最重要的公权力之一，无疑也是有限度的。这种限度即我们所指的立法权限。关于立法权限的概念及内容，目前学术界的研究还十分薄弱，主要有两种观点，一是指“包括一个国家中现行全部有关需要由立法加以调整和控制的事项的权力范围”[5]271。另一种观点认为：“是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围。”[6]这两种观点的表述虽略有不同，但其实质是完全一致的，都是从两个方面对立法主体的立法职权进行限定，实际上是对立法权的范围进行明晰。

一是明晰立法权的权力限度。作为权力的立法权，一般是指一切立法主体依照法定的职权和程序行使的制定、认可、解释、补充、修改和废止法律的权力。[5]262-265因此，有学者认为“它是一种资格的象征，是一种强制力量，运用它可以达到一定的目的，达到目的的过程体现着特殊的权威性和强制力量”[3]198。由于“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]104。因此，需要对立法主体的这种强制力量进行限制，防止其被滥用而造成对社会及其成员的损害，使其保持在必要的、合理的范围内，保障其行使不能恣意，符合正当性的要求，最终实现“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”[8] 89的目的。而且，这种限制，准确地说，是指立法权力的界限应当是明确无误的，含混的界限根本无法阻挡本身就具有扩张倾向的权力的入侵。

二是明晰立法权指向的事项范围。立法权作为一种有限的公权力，不仅其权力是有限度的，其所要介入的事项同样也要受到限制，并非所有的社会事务都需要通过法律来规范和调整，那也不符合保障公民权利的要求，因为公权力扩张的地方往往就是公民权利受到限制的地方。这就是我们要探讨的立法权指向的事项范围，学术界将其称为立法权限范围：“从空间上说，立法权限范围，指立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。从表现形式说，立法权限范围，指通过立法权的行使，可以制定、变动哪些法，是法律、法规还是规章。从运作过程说，立法权限范围，指能否就某事项或某种法的形式行使提案、审议、表决、公布权，或是能行使其中哪一方面的立法权。”[3]205这三个方面尽管存在一些细微的差别，但其实质都是指需要通过行使立法权来调整、规范的事项范围。无论是从空间，还是从表现形式、运作过程来看，这些事项的范围都应当是具体的，而不能是抽象的，立法权可以介入的事项和不可以介入的事项之间的界限必须像“风能进、雨能进，国王不能进”[9] 152那样清晰。否则，一间茅草房怎能阻挡至高无上的国王的进入。

正是基于上述理论，我国《宪法》第六十二条、第六十七条、第八十九条明确列举了全国人大及其常委会和国务院的立法权限，《立法法》第七条、第八条、第九条、第六十五条更是进一步对这三个机关的立法权进行限定，使之更为明确清晰，以促进立法，杜绝越权立法、滥立法、不立法等违法行为。

二、自治区自治立法难获通过的重要原因是自治立法权限不明

自治区自治立法作为一种地方立法，尽管有一定的特殊性，但同样离不开立法权限明晰这个前提条件。然而，相对于国家立法权限的明晰化而言，《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条、《立法法》第七十五条关于自治区自治立法权限的规定则过于笼统了：“民族区域自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《宪法》作原则性规定，自是无可厚非，但《立法法》《民族区域自治法》作为专门规定立法、民族区域自治的基本法律，却完全照抄宪法的原则性规定，使本应通过基本法律来明确的自治区自治立法权限更加模糊。这种抽象性的规定既没有明确自治区自治立法的权力限度，也没有明确自治区自治立法的事项范围。在中国现行行政体制下，自治区作为省级民族区域自治地方，其自治立法权限至少在四个维度上没有明确划分，受“行政化的分权模式”[10]的影响，给自治区自治立法权的行使造成一定困难，其自治立法自然也难以获得批准。

（一）中央与自治区自治立法权限划分不明

在实行单一制的中国，自治区自治立法权作为一种特殊的地方立法权，无疑是对划分中央与自治区自治立法权的承认，“一国的中央和地方不存在立法分权问题，就不可能有地方立法权问题”[3]213。但是，根据前引宪法、法律的相关规定，不仅自治区自治立法的权力限度、事项范围是不明确的、不具体的，难以行使，而且中央的批准权也是不明确的，即没有规定全国人大常委会在何种情形下应当批准自治区的自治立法、在何种情形下不得批准自治区的自治立法。这种规定一定程度上表明在自治区自治立法的制定过程中，自治区只享有法案的起草权。这显然不符合“保证民族区域自治地方自治机关充分行使自治权，照顾各民族区域自治地方的特点和需要，使自治机关有大于一般地方的自主权”[11]的目的。正是由于宪法、法律在自治区自治立法方面没有明确中央与自治区的权力限度和事项范围，而且自治立法权属于稀缺资源，在经济学理论（权限不明必然发生争议）的作用下，必然发生争权，“以广西壮族自治区为代表的各个自治区之所以费尽心力制定十几稿的自治条例草案，其目的归结为一点，那就是争取权力”[12]，而“国务院职能部门对涉及经济利益及自治区要求实施的一些特殊政策十分敏感，处于利益考虑而不愿放权、让利”[13]。由于自治区自治条例的制定实行报批制，在中央与自治区自治立法的博弈中，以牺牲自治区自治立法为代价也就理所当然了。

（二）自治区自治立法与一般地方立法的权限划分不明

《宪法》第一百一十五条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权。”这说明自治区的立法权是双重的：自治立法权与一般地方立法权。但是，无论是《宪法》，还是《立法法》《民族区域自治法》都没有对自治区的自治立法和一般地方立法的权限进行划分，即哪些事项应当制定自治条例和单行条例、哪些事项应当制定地方性法规。从某种意义上说就是给自治区自主选择权。就自治区的实际情况来看，自治区自治立法与一般地方立法的界限本就十分复杂，难以明确划分。自治区内需要立法予以规范的事项，哪些是纯粹的自治事项、哪些属于纯粹的一般事项，是很难进行界定的。事实上二者也没有绝对的界限。由于宪法、法律对此没有做出明确规定，根据“民族区域自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”的规定，我们认为宪法、法律是把这一难题交由自治区自主界定了。这显然超出了自治区的能力范围。在一般地方立法具有主体多、程序简便、不需要上级国家立法机关批准、只需由自治区相应立法机关通过即可生效等优势的情况下，自治区无疑会优先选择一般地方立法，最终形成“地方立法、单行法已基本上可以解决问题，并且几个自治区觉得没有必要制定自治条例”[2]的局面。

（三）各自治区之间的自治立法权限划分不明

我们知道，香港、澳门均是我国的特别行政区，但二者的“高度自治权”并非完全一致，其立法权限同样具有各自的特色。这些差别的存在既没有诱发他们之间的争权，也没有引起他们向中央要权，因为他们的“高度自治权”是分别由《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》确立的，十分明确，达到了“定分止争”的作用。但是，关于五个自治区各自的自治权（包括自治立法权）却没有任何法律予以明确界定。因此，一般来说，我们会认为各自治区的自治立法权限是一致的，那么自治区的自治立法是无法制定的，因为各自治区的政治、经济、文化等情况是不同的，作为明晰自治区自治权的自治立法对此是无能为力的。如果把各自治区自治权理解为不完全一致的话，在没有法律明确规定的情况下，这不仅明显违反民族平等原则，更是任何自治区都不能接受的。正是由于没有明确划分各自治区的自治立法权限，各自治区都不愿意或不希望先行自治立法，而是相互观望。对于中央来说，也不敢轻易批准某个自治区的自治立法，毕竟如何协调、兼顾各自治区的自治权并非一项轻松的工作，因为“民族、宗教无小事”。

（四）自治区与自治州、自治县之间的自治立法权限划分不明

截至2006年底，我国的30个自治州、120个自治县中已有25个自治州、109个自治县制定了自治条例，合计134个自治条例。为什么自治区自治条例一个也制定不出来？对此，学术界普遍认为：“自治州和自治县（旗）自治条例上下两方面涉及的权益问题，都属于地方本身上下级之间的问题，这毕竟属于局部问题，影响面小，所以协调工作很容易做通，从而使这两级的自治条例都能很快出台，不会遇到大的阻碍。”[14]这是从行政分权模式得出的结论，是对自治州、自治县自治权的严重损害。自治州、自治县的自治立法权直接来自《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》的规定，这三部法律并没有任何条文规定或反映出这两级自治地方的自治立法权低于、少于、小于或从属于省级地方立法权和自治区自治立法权。显然，法律对三级自治地方的自治立法权限并没有做出明确划分，人为地将其理解为“地方本身上下级之间”的关系，从他们同时作为一般地方来看，这是没有问题的。但是，作为自治地方，这无疑是错误的，因为宪法、法律赋予民族区域自治地方自治权的基础是民族区域自治地方特殊的政治、经济、文化环境，这种特殊性不存在高低、大小、多少之分，自治权自然也不能有差别，否则就会造成民族事实上的不平等。自治区、自治州、自治县的差别主要表现为人口的多少和地域的大小方面，这些对自治权的大小、高低是没有影响的。也许有人会以自治区自治立法需经全国人大常委会批准，而自治州、自治县自治条例仅需省级人大常委会批准为由，得出三级民族区域自治地方自治立法的效力等级是不一样的结论。这种观点同样是不正确的：一方面，批准程序不是变更规范性法律文件效力等级、位阶的依据;另一方面，现行法律将自治州、自治县自治条例的批准权授予省级人大常委会本身就存在逻辑问题，因为自治州、自治县的自治条例有可能突破法律的规定，而省、直辖市人大常委会自身并没有这种权力，如何行使批准权？至于自治区人大常委会，就其一般地方属性而言，与省、直辖市人大常委会一样无权行使批准权。就其自治属性而言，前面已经论及其自治权并不高于自治州、自治县的自治权，同样不能行使批准权。此外，自治权作为自主管理本民族内部事务的权力，显然也不应该具有批准另一个民族自治权的性质（一般来说，自治区下辖的自治州、自治县的主体民族与自治区的主体民族是不一致的）。至于自治州、自治县的自治条例、单行条例能够制定出来的主要原因，我们认为主要是由于这两级民族区域自治地方没有一般地方立法权根据2015年3月15日新修订的《立法法》第七十二条的规定，设区的市及自治州人民代表大会及其常务委员会获得了地方性法规制定权，但其实施的“具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。基于各民族区域自治地方的实际情况，这一过程也许十分漫长。

，不得不制定一些自治条例和单行条例。而且，“很多自治条例都是为了盲目追求‘大而全或‘小而全;立法过于原则，缺乏可操作性;技术落后，缺乏规范性;脱离地方实际，针对性不强;没有鲜明的地方特色，照抄照搬法律、行政法规、规章以及政策性文件，不能体现‘当地民族的政治、经济和文化特点，给人以‘为立法而立法的印象”[15]。因此，获得批准的可能性较大。而自治区由于具有双重立法权，可以通过一般地方立法解决一些紧迫性问题，而将立法难度较大的、主要涉及中央与自治区自治权问题的自治立法延后。

正是由于自治区、自治州、自治县的自治立法权限划分不明，对辖有多个自治州、自治县的自治区来说，其自治条例、单行条例的制定就更为艰难，新疆是最好的例证：“新疆维吾尔族自治区有5个自治州、6个自治县。对于制定自治条例的问题，在自治区和个别自治州曾进行过统一研究、酝酿，但到目前为止全区没有制定出一部自治条例。”广西、内蒙古、宁夏、西藏的自治条例已先后起草十几、二十几稿，新疆却还在“要进一步研究酝酿”[2]。这其中的主要原因不能说与下辖民族区域自治地方无关，因为宁夏、西藏没有下辖自治州、县，广西、内蒙古则只下辖有自治县（旗），民族关系相对简单、协调相对容易。

三、明晰的自治立法权限是自治区有效实施自治立法的必然要求

民族区域自治制度作为中国探索解决民族问题的有效经验总结，其目的是赋予民族区域自治地方较多的自主权，促进民族区域自治地方经济、文化的快速发展，最终实现各民族的共同繁荣。但是，由于历史、自然等原因，民族区域自治地方在政治、经济、文化等方面具有一定的特殊性，在实施全国性法律时需要进行适当的变通才符合当地民族的实际，才能得到有效的执行，才真正有利于当地民族的发展。在依法治国、建设法治社会的历史背景中，这种变通也必须以立法的形式进行，而不能随心所欲。为有效行使立法变通权，就必须明晰民族区域自治地方的立法权限。就自治区而言，由于其既享有一般地方立法权又享有自治立法权，更加需要对其自治立法权限进行明晰，这既可以防止其避难就易选择性行使立法权，又可以促进其充分行使自治立法权，以切实做到既维护国家法制的统一又保障自治区享有较多的自主权，促进自治区自治立法建设。

（一）明晰的自治立法权限是维护国家法制统一的需要

《立法法》第七十五条第二款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族区域自治地方所作的规定做出变通规定。”这说明自治区自治立法主要是根据民族区域自治地方的实际情况，对不适合当地民族特点的法律、行政法规的规定进行变通。但是，我国是统一的多民族单一制国家，必须维护国家法制的统一和融贯。因此，自治区的自治立法变通权也应当是有限的，这一点得到了《立法法》上述规定的证实。然而，我们也明显感到这种限制只是原则性的，既不明确也不具体，不符合立法权限明晰化这个前提条件。这种不明确的规定可能会引发两种结果：一是自治区不行使自治立法权;二是自治区突破自治立法权限变通法律和行政法规。就目前的情况看，主要表现为自治区放弃行使自治立法权，这是因为自治区同时还享有一般地方立法权。由于一般地方立法具有立法主体广、程序简便、不需要批准即可生效等优势，自治区便选择了一般地方立法，并存在以一般地方立法代替自治立法的现象。这不仅有违民族区域自治制度的宗旨，其本身也是超越立法权限的表现，不利于维护国家法制的统一。纠正这些不当现象的唯一办法是明晰自治区自治立法的权力限度和事项范围。

（二）明晰的自治立法权限是保障自治区享有较大自主权的需要

国家实行民族区域自治制度的目的是为了使民族区域自治地方享有较大的自主权，并因此而赋予自治区变通法律、行政法规的权力。为维护国家法制统一的需要，又对自治区这项权力的行使设立了批准权，即自治区人民代表大会通过的自治条例和单行条例须报经全国人大常委会批准后生效。由于现行法律既没有明确自治区自治立法的权力限度和事项范围，也没有明确全国人大常委会应当批准自治区人民代表大会通过的自治条例和单行条例的条件和标准以及不得批准的条件和标准，造成五个自治区至今没能制定出一部自治条例或单行条例，使自治区与省、直辖市在立法方面并没有实质性区别，没能有效实现“使自治机关有大于一般地方的自主权”这个目标。因此，必须通过明晰自治区自治立法权限来确定全国人大常委会批准或不批准自治区人民代表大会通过的自治条例或单行条例的标准。凡符合自治区自治立法的权力限度和事项范围的自治立法应当得到批准。只有这样才能使自治区的自治立法权得到切实实现，从而保障自治区享有较多的自主权。否则，在地方立法方面，自治区与省、直辖市没有实质性区别的现象就无法得到根本上的改观，也谈不上使自治区享有较多自主权这个问题。

（三）明晰的自治立法权限有利于促进自治区的自治立法

由于自治区自治立法权限不明，在自治区自治立法实行“报批制”的体制下，五个自治区自成立以来即着手起草的自治条例草案均经历了十几、二十几稿（宁夏十六稿、内蒙古二十二稿、广西十九稿、西藏十六稿，新疆则一直处于停滞状态）[10]的艰难历程，至今无一获得批准。这不仅严重打击了自治区自治立法的热情，也迫使同时享有一般地方立法权的自治区立法机关放弃了自治立法，“1994 年以后，修改（指对自治区自治条例草案的修改——笔者注）工作也都停顿下来了”[16]，转而主要从事一般地方立法，制定了大量的地方性法规，最终形成“地方立法、单行法已基本上可以解决问题，并且几大自治区觉得没有必要制定自治条例”的局面。这种看法显然是片面的，把一般地方立法、单行法等同于自治立法是十分错误的。二者最根本的区别在于对法律、行政法规的变通，一般地方立法不能变通法律，不能与法律、行政法规相抵触，抵触则无效。而自治区自治立法则是由于自治区在政治、经济、文化方面具有一定的特殊性，不能完全实施全国性法律、行政法规，因而宪法、法律赋予自治区立法机关一定的立法变通权。为保障自治区立法机关充分、有效行使自治立法权，就必须明晰自治立法权的权力限度和事项范围，使其自治立法权得到保障，提高自治立法的热情和自觉性，充分履行自治立法职责，又不超越自治立法权限而滥立法，从而推进自治区自治法治建设的进程。

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﹝责任编辑：黄仲盈﹞