从域外理念看我国未成年人检察保护的直接性与间接性

赵学刚 陈军

一、未成年人检察保护制度价值理念及域外借鉴

制度理性是人类社会能够通过集体决策形成良好制度的逻辑正确性。未成年人检察制度理性在于通过制度正当构建，达到对未成年人利益最大化保护而遵循的制度拟定的逻辑属性。对进入刑事司法领域的未成年人犯罪嫌疑人，传统的报复观念而产生的刑事司法制度不足以对未成年人罪错行为提供合理的后续行为指导，或难以产生更好的司法效益和实现社会公共利益，进而促使制度变迁。

（一）对未成年人保护的基本理念

现代主要法治国家基本上都设置了独立完整的、超越报复观念未成年人司法体系或制度，体现着浓厚的未成年人权益保护制度理性。这些国家所设置的司法体系和制度，一般遵从三个基本理念：一是国家亲权理念。该理念认为，未成年人不仅是家庭的未来，也是社会和国家的希望。当家庭无法保证未成年人健康成长时，社会和政府应予托底保障，如果家庭没有能够看护好未成年人的利益，政府应引导社会担当起“养父母”的角色。二是儿童无罪与公众责任理念。该理念认为未成年人自身无法选择成长的环境，未成年人生理、心理还处于成长发育阶段，发生罪错行为受到家庭、社会等环境影响极大，其责任在营造环境的成人，而不是未成年人本身，对少年违法犯罪人的矫正首先在于优化其成长的环境，采用符合其成长特质的制度来处理，使未成年人及所成长的社会受到的侵害最小。三是儿童（指未满18周岁的未成年人）利益最大化理念。该理念认为，与未成年人有关的任何一项权利、任何一项行动中都被优先考虑，当未成年人发展权益的价值理念和其他价值观念发展冲突时，应优先考虑未成年人权益。

（二）国际法对未成年人司法保护的相关规定

1985年12月联合国第40届大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》，其原则之一是要求应对未成人犯罪应当以家庭、学校、社区等多种力量社会力量为主，尽量减少司法介入。1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过的《儿童权利公约》主张对未成年犯适用形式多样的非监禁措施，以尽可能避免监禁刑在未成年人违法犯罪中的适用。《儿童权利公约》第40条第4款规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”《少年司法最低限度标准规则》对未成年人违法犯罪非羁押状态下的管教方法作出了非常明确的指导性规定。其中，《少年司法最低限度标准规则》第17.1这样规定：“主管当局的处置应遵循下列原则：……（B）只有在经过审慎考虑之后才可对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度;（C）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”其第19.1规定：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处置办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”第18.1要求：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用，这类措施包括：（A）監管、监护和监督的裁决;（B）缓刑;（C）社区服务的裁决;（D）罚款、补偿和赔偿;（E）中间待遇和其他待遇的裁决;（F）参加集体辅导和类似活动的裁决;（G）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;（H）其他有关裁决”。

（三）域外未成年人刑事检察制度之借鉴

美国的未成年人管教帮扶制度最大的借鉴是其坚定不移推行未成年人保护。未成年人保护是美国的少年司法最核心的理念。美国采取了专门适用于未成年人帮教系统管理制度和模式。有专门的管理机构和不同于成年人的专业化工作人员进行帮教。“在美国，公民参与青少年帮教工作被认为是美国社会传统，美国每年大约有30万至50万志愿者加入到社会帮教工作”。“在美国对涉罪未成年人的社会化帮教项目主要包括：“1.对犯罪青少年的缓刑（未成年人与成年人缓刑的不同之处在于：未成年人缓刑工作者需要发展和未成年人的个人关系，而这在成年人缓刑工作者中是不宜提倡的）;2.对犯罪青少年的释放安置;3.对犯罪青少年的居中制裁。具体包括：“赔偿和社会服务、江中监禁和电子监控、转换项目。转换项目”又包括：离家出走项目、养育家庭、矫正项目、小组之家、争取生存的项目等等”。 “尽管美国的少年司法制度的历史发展中，出现了这样那样的波折与坎坷，包括废除少年法院的争论风波、80年代出现的对少年的严罚政策，有的学者甚至认为保护未成年人是为了控制未成年人，但是这一切都抹杀不了美国少年司法制度保护未成年人的实质内涵”。针对要求取消少年司法制度的呼声，美国联邦最高法院的答复极为经典：“少年司法的确存在很多问题，但是错不在少年司法的理念，而是错在理念没有得到切实的贯彻”。

日本的保护观察制度，广义上叫更生保护体制，可以对我国最大的借鉴作用是其“官民合作，以民为主”的运行制度。日本该项制度对社会化帮教作了详细规定。日本《犯罪者预防更生保护法》第35条规定：“可以采取以下几种保护观察措施：（1）鼓励修养情操方面的学习训练;（2）确保一定条件下的医疗保健;（3）确保住所安定;（4）就业辅导、帮助就业;（5）改善调整环境;（6）帮助到适合更生的地方居住;（7）为适应社会生活进行必要的生活指导;（8）采取为帮助本人更生有利措施”。“通过日本法务省有组织、有计划地开展号召全社会关注违法犯罪人的复归社会的全国性活动，收到了极好的效果，极大地减少了因社会歧视而导致的重新犯罪现象。使日本在社会上拥有7万左右保护观察对象（全国监狱押犯包括未决犯和已决犯也是7万人左右）的情况下，长期保持着发达国家犯罪率最低的记录”。需要说明的是，日本的更生保护体制发展了一百多年，重在依靠民间力量营造一种无歧视的社会环境。

英国的保释制度最大的借鉴作用是建立保释支持机构对被保释人员实施支持计划。英国的保释制度始于1679年颁行的《人身保护法》。现行《保释法》颁布于1976年。此后，保释制度又经过几十年的发展，目前已相对发达。较多地适用保释是英国的现实。这不仅是因为英国崇尚自由的传统使然，而且通过大量适用保释，减轻了拘留所压力（开销低的优越性推动了保释实践的发展），大大降低了羁押的风险，在经济和实际方面均取得了显著效果。英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制。保释支持项目在当地社区进行，由专门的保释支持机构负责。该机构的工作构想是尽量给予嫌疑人保释，努力将保释适用于所有嫌疑人。针对未成年嫌疑人建立的保释支持小组，是青少年犯罪小组的一个部门，每周2—3次向后者汇报工作。他们特别关心10至17岁的未成年人。1969年颁布的《未成年人权利法案》，规定了未成年人的保释与福利。他们主张未成年人获得一个合适成年人的帮助，并与拘留警官、治安法官争取保释。除非不得已，才放弃保释的努力。治安法官根据法律要求，对每个嫌疑人的保释问题予以考虑，负责作出决定，万不得已时才拒绝给予自由而将其关在监狱。

（四）保护理念及价值与我传统刑事文化的冲突。

以上国际法与域外经验，对涉及刑事犯罪的未成年人具体规定，均彰显以保护处分为主的处理方式，但这样的处理方式在我国推行，主要面临观念上的障碍、及制度上薄弱。从观念上看，我国历来视“欠债还钱、杀人偿命”报复型刑罚文化为天经地义，对罪错未成年人，民间并没有特殊的特殊处置文化基础，“徒善不足以为政、徒法不足以自行”，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，这些法律格言，無不向我们昭示，法律观念上的障碍是良法推进过程中最大的问题。由于观念上的障碍，对未成年人刑事司法制度上，自1979年刑法起，我国一般实行的是以成年人为“标准”，来体现对未成年人“从宽”处理法律制度。而并没有针对未成年人特殊的成长的单独的罪错矫正法律体系，从而也就没有上形成相应的社会组织和力量，对罪错未成年人进行矫正的民间传统。

二、我国未成年人检察保护的现状

如前所述，对于初次发生罪错行为的未成年人，采用非羁押的方式予以考察监管，是全世界公认的较好的方式之一。对于被判处轻缓刑的未成年人，按采用非羁押方式予以管教，可以在相对自由的环境中对未成年人加以教育、改造，不会影响未成年人应当正常进行的文化学习、技能培训，能够尽量减少刑事处罚在未成年人身上留下的阴影，因而，在非监禁状态下对涉罪未成年人进行管教，是当今世界各国处理未成年人违法犯罪中最为常用的手段，并在国际法中受到高度重视。如今，对涉罪涉罚的未成年人，采取国际上通行的做法，即对未成年人以非羁押的方式予以考察监管，成为学界主流，并得到我国刑事和刑事诉讼法律的初步确认。作为国家司法机关之一，我国检察机关正在完善对涉案未成年人刑事司法保护方面，做出了较大的努力，具体表现在如下几个方面：

• 初步建立对涉罪未成年人的诉讼法律保护制度。

2013年实施的《刑事诉讼法》第五篇特别程序中，专门规定了未成年人刑事案件诉讼程序，对涉罪未成年人进一步明确“教育为主、惩罚为辅”、 少捕慎诉少羁押原则，落实“教育、感化、挽救”方针。对检察机关来说，已经初步建立和完善了指定辩护和法律援助制度、社会调查制度、法定代理人、合适成年人到场制度、附条件不起诉制度。

• 初步建立未成年人检察组织。

在机构设置上，最高人民检察院、省级、地市级检察院和未成年人刑事案件较多的基层检察院，基本设立了独立的未成年人刑事检察机构;有的条件暂不具备，在公诉部门内部设立专门负责业务指导、案件办理的未成年人刑事检察工作办公室。有些地方根据本地实际，指定一个基层院设立独立机构，统一办理全市（地区）的未成年人犯罪案件。在近期开展的检察内设机构改革中，江苏省进行了先行先试，考虑到未成年人刑事案件量相对较少，所以大多数地区的未成年人检察部门被并入公诉部门。

• 逐步完善了未成年人检察工作模式。

实行捕、诉、监（法律监督）、防（犯罪预防）一体化工作模式，由同一承办人负责同一案件的批捕、起诉、诉讼监督和预防帮教等工作。另外，对涉及未成年人的民事行政检察工作、刑事执行检察工作，最高检也在全国13个省、市进行了试点。

• 逐步加强对未成年刑事案件被害人的检察保护。

通过综合运用未成年被害人“一站式”询问中心、司法救助、心理救助、社会救助等方式和手段，对未成年被害人家庭符合最低生活保障条件或者本人未满十六周岁，符合特困供养人员条件的，人民检察院可以帮助被害人向有关部门提出申请。未成年被害人的监护人无法履行监护职责、生活无着的，人民检察院可以征询其本人意见，协调有关部门安置或者将其妥善送交其他愿意接收的亲属。适龄未成年被害人有劳动、创业等意愿但缺乏必要的技能或者资金的，人民检察院可以协调有关部门为其提供技能培训、就业岗位申请等帮助。通过各种方式帮助其健康成长。

我国上述对未成年人检察保护制度目前正在不断的完善过程中，且全国各地社会经济发展不平衡，如通过政府购买服务、聘请专业人士等方式，在上海、苏南等地开展不存在任何问题，但在西部地区，由于经济瓶颈的制约，则不可能达到这样的水平。再如将社会调查、合适成年人到场、心理疏导、心理测评、观护帮教、附条件不起诉监督考察等工作，交由社工、心理专家等专业社会力量承担或者协助进行，提高未成年人权益保护和犯罪预防的专业化水平方面，未成年人隐私保护、犯罪记录封存等，也都在不断的完善过程中。同时，这些制度还没有得到社会民众的广泛认可。所以说，总的来看，我国未成年人检察制度还仅限于刑事方面，其制度建立还呈比较零散、不平衡的状态，还没有建立一个比完整、与我国政治制度与国情相匹配的、具有中国特色未成年人检察保护制度。

三、我国未成年人检察保护路径及定位

检察机关是法律监督机关，也是司法机关之一，对未成年人保护的国家主体之一。我国未来未成年人检察保护制度发展的路径是什么？从司法机关角度看，对涉案未成年人的保护，检察机关依据刑事诉讼法，并依据未成年人的身心特点，延伸了很多保护性的工作路径。但这种保护，距离社会化保护处置制度的建立还有一段路程要走，且这并非检察机关一方可以单独完成的任务。这还涉及未成年人司法观念转变的保护处分思想的普及，需要国家、社会、家庭的长期努力，以达成共识后，推进专门的、独立的未成年人司法制度的建立。

当前，对未成年人的检察保护，笔者认为，不能仅限于对涉案未成年人的直接保护。检察机关对未成年人保护的范围和边界应定位于两个方面，其一是对涉案未成年人的直接司法保护，如附条件不起诉制度的贯彻和落实;其二应立足于法律监督机关的宪法定位，对涉及保护未成年人法律义务主体责任的监督，是我国未成年人检察保护的主要发展路径，特别是将来建立了专门独立的未成年人司法制度以后，更需要专门的监督以保障未成年人权益的落实。

• 对未成年人检察的职能认识偏差

笔者认为，对未成年人检察保护的职能定位，主要有如下三个方面较为普遍的认识偏差。

1.将未成年人检察直接保护作为唯一职能。有人认为“未成年人检察”仅限于办理涉及未成年人刑事案件，有的地方干脆将“未成年人检察”部门，称为“未成年人刑事检察”，笔者认为，这缩小了未成年人检察保护的范围。诚然，检察机关是我国的司法机关之一，对未成年人的检察保护属于国家司法保护，保护的对象主要是进入司法案件领域的涉案未成年人，保护具有直接性，也就是说只有进入刑事程序的未成年人，才能得到此类检察保护，这样的范围是很有限的。这类保护其实是以前公诉、侦监职能的一种延伸，或者说，是将原有的检察职能基础上，将有关未成年人的案件简单罗列到一起，其本质上不具有独立性，其内生的未成年人保护的特质和理念并不会因其形式上的罗列而得以体现。相反，在社会大部分人根植于内心刑罚报复观念没有得以彻底转变的现状下，这种罗列到一起的未成年人检察保护做法，必然重回对未成年人惩罚性思维的老路。如，当前在深化司法责任制、检察人员分类管理、内设机构整合等检察改革背景下，当“儿童利益最大化”价值理念与“精简、统一、效能”改革原则要求发生冲突时，直接导致其存在的理论合法性受到质疑，“未成年人检察官办理的涉及未成年人的刑事案件，不能够达到检察机关刑事案件的数据要求”。即，未成年人检察的工作量不足以支撑单独设立内设机构的必要性，未检机构岌岌可危。究其原因，主要在于这种认识一方面仍然用办理成年人刑事案件的理念来衡量未成年人检察工作;另一方面，与长期以来未成年人检察工作发展路径不明和定位不准有关。

2.将對涉罪未成年人的社会化帮教作为未成年人检察的职能之一。从建立专业化的未成年人检察保护制度来看，合并的做法是不利于未成年人检察保护制度的建立和发展的。但是不合并，未成年人刑事案件只有这么多，和检察机关的检察官员额制改革，未成年人检察机构的工作强度小、范围窄，合并似乎更能体现内容工作量的平衡。为了体现未成年人检察工作的工作量，保留未成年人检察专业机构，现在还有一种较为普遍的观点，未检人员不仅要办理未成年人刑事案件，还要对涉罪未成年人进行社会化的帮教，并且把对未成年人帮教的次数也作为是否单独设立未检机构的标准之一。笔者认为，对涉罪未成年人进行社会化的帮教是必需的，也是发展的趋势，但这些工作应该由政府或相关部门出资购买专业化、社会化的组织机构进行，检察机关没有能力、也没有必要全权直接的参与。正如法院民事判决后由执行局执行，不能仍然由民庭法官来直接执行;刑事判决由公安机关看守所、司法监狱、社区矫正机关来执行判决一样，没有必要让每个刑事法官对判决后的罪犯进行改造。由检察机关来开展对不捕、不诉未成年人帮教，不仅没有法律的明确规定，也忽视了自身的职能定位。这方面不仅有国外的经验可以借鉴，在我国国内，上海市也有比较成熟的做法，他们已经形成了完善的涉罪未成年人帮教制度，上海的未成年人跟踪帮教工作，主要依靠社区观护，而社区管护站的未成年人帮教工作依靠专业社工，上海的未成年人管教工作的基础是“以政府出资购买社会服务、建立专业社工队伍”。

3.将对普通未成年人的犯罪预防作为职能之一。在“捕诉监防”一体化工作模式指导下，当前一些地方检察机关把未成年人犯罪的一般预防作为未检工作职能和任务，笔者认为这种理解也是有偏差的。“捕诉监防”所指的监督和预防，是涉罪未成年人检察直接保护的措施之一。“监”即指检察机关监督侦查、审判机关是否落实对未成年人的特殊保护制度。“防”是指对涉罪未成年人，将未成年人通过转处进入社会化帮教，防止其重犯再犯的预防，而非对普通未成年人的犯罪预防。《预防未成年人犯罪法》第三条明确规定：预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等共同参与，各负其责，做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。《预防未成年人犯罪法》这部法律中，没有直接提到检察机关作为主体应该承担的法律责任，只有第四十四条、四十五条中，提到司法机关对犯罪的未成年人实行的方针与原则。因此，预防普通未成年人犯罪不是未成年人检察工作的主要职能，也不就成为未成年人检察保护的未来发展路径。

（二）未成年人检察保护未来发展路径分析。

习近平总书记说，检察机关是社会公共利益的代表。未成年人健康成长代表着一个国家的未来，未成年人的利益最大化代表着国家公共利益的最大化。检察机关作为国家法律监督机关，对法律的实施具有监督的基本职能。而未成年人的健康成长，离不开家庭、学校我、社会、政府多方面的支持。我国制定的涉及未成年人保护的法律法规，从目前看，实施的效果并不是很显著，并没有得到社会公众认可。除了法律本身制定的可操作性技术欠缺等问题，缺少对专门的法律监督也是一个重要的原因。

因此，对未成年人的检察保护的重点领域在于其监督属性，对家庭、社会、国家职能部门是否依法履行对未成年人的保护义务，开展法律监督活动，应成为未成年人检察保护的未来发展路径选择。与直接保护相比，监督性质的间接性保护更能体现检察机关的固有特质。检察机关作为我国的司法机关之一，其工作性质又具有裁判性、被动性等司法特征，从这个角度看，对未成年人的检察保护也应具有间接、被动的属性。对于进行刑事司法领域的涉罪未成年人，其实检察机关对案件侦查机关、审判机关是否落实对未成年人保护的具体法律规定，也一直在履行检察监督的间接保护职能。目前，正在全国13个省试点的针对未成年人民事行政检察工作、未成年人执行检察工作，也都属于间接性保护的范畴。这种间接监督保护，在我国个别地区已有成功案例，例如，山东的德州武城，该院通过与全县相关行政部门联系，建立 未成年人保护检察监督信息平台，将未成年人家庭、学校、社会和司法保护资源融为一体，把与未成年人权益保护紧密相关的教育保护、食品安全、文化管理、惠生资金监管等十个方面纳入平台，信息录入后，平台自动按照问题所属类型分流到相关主管部门进行处理，特殊情况可通过“快捷键”，直接向检察机关反映。检察机关在其中的职能是管理平台，对涉及侵害未成年人权益的问题，依法监督和处理。对于未成年人检察监督保护的手段，随着国家监察体制的确立，检察机关可用的监督手段有检察建议，督促整改;发出纠正违法通知书;对涉嫌犯罪的，监督公安机关立案，或将相关线索移送监察委员会立案。

四、结语

综上，对未成年人的检察保护主要有直接保护和间接保护两条路径：一是对于进入刑事司法领域的未成年人，检察机关应通过落实对未成年人刑事特殊司法保护的相关法律规定，尽可能的使他们在非羁押的状态下，实现健康成长、有效回归社会的保护目标。二是通过履行检察法律监督职能，对涉及未成年人法律的保护义务主体，是否履行法定义务，开展间接的监督保护，这一保护路径目前在全国检察机关还有很大的发展空间。