关于我国侵权责任法的若干问题探讨

周皓妍+颜辉

摘要：德国民法典仅规定了一种侵权责任形式：损害赔偿，823条第1款规定了归责原则为过错责任为原则，但法律另有规定除外。而我国《侵权责任法》规定了包括赔偿损失共八种侵权责任形式，这八种责任形式是否都有纳入侵权责任法的必要？是否所有的责任形式均适用现今规定的归责原则：以过错责任为原则，法律规定适用无过错责任、公平责任的除外。本文将我国的侵权责任法与德国民法典进行比较，对上述问题进行分析。

关键词：侵权责任形式；归责原则；损害赔偿

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0130-02

作者简介：周皓妍（1997-），女，汉族，江苏泰州人，西北政法大学国际法学院，2015级本科生；颜辉（1997-），男，汉族，江苏盐城人，西北政法大学民商法学院，2015级本科生。

一、问题的提出

《德国民法典》249条（损害赔偿的方式和范围）规定德国民法中损害赔偿是唯一的侵权责任形式，且侵权人承担损害赔偿义务以回复原状为原则，金钱赔偿为例外。与此相对应的是《德国民法典》第823条（损害赔偿义务）第1款规定了德国侵权责任的一般归责原则：故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。

相较于德国单一的侵权责任方式：损害赔偿，我国《侵权责任法》规定了八种侵权责任形式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。但我国并没有根据不同的责任形式规定相对应的归责原则，而是在第6条、第7条和第21条规定了我国归责原则是以过错责任为原则，法律另有规定的除外。例外情况包括两种：一种是无过错责任原则例如高度危险责任；另一种是公平责任，主要适用于双方均无过错的情况下。我国采取此规定由如下几个问题：

（一）此种立法模式，是否表明我国的八种侵权责任形式均适用上述的归责原则体系？

（二）我国多样的侵权责任形式与德国单一的侵权责任方式相比，是否表明我国对被侵权人的保护程度高于德国？

（三）我国规定的八种侵权责任形式是否都有必要纳入《侵权责任法》的范畴内？

二、德国的侵权之债

（一）损害赔偿：以回复原状为原则，金钱赔偿为例外

德国民法典沿用了传统大陆法系的做法：将损害赔偿（Schadensersatz）作为唯一的侵权责任形式。正因为这个原因，许多德国教科书将论述侵权行为之债的章节称为损害赔偿之债。德国的侵权法即侵权损害赔偿法。采取此单一的侵权责任形式主要归于以下两点原因：

第一，德国民法中的“损害赔偿”一词并不等同于我国《侵权责任法》中的“赔偿损失”一词，前者的内涵和外延要远远大于后者。首先是“损害”一词，德国民法中并没有对“损害”（Schaden）一词的明确定义。通说认为，损害是指人的权益上所产生的所有不利。罗马法谚有云：“利益存在的范围，是一个事实问题，而不是法律问题”。因此，“损害”一词在德国很长时间内被认为是一个事实问题，直到20世纪上半叶弗里德里希·蒙森提出“假设差额理论”。蒙森认为，损害只是两个数额之前的差异——假设损害事件没有发生时受害人的过程仅是一个减法运算而已，前者减去后者就是受害人遭受的损害。蒙森的“差额说”虽然大大简化了复杂的旧式损害赔偿的计算方法，但在一定程度上限制了人们的视野，其中最大的一个弊病就是没有考虑到无法用金钱衡量的情况，最典型的就是知识产权侵权案件和人格权案件。在制定德国民法典时，立法者考虑到此问题，因此法典的第249条采用的措辞是回复原有的“状态”而非“财产”。这也使得“损害”内涵在仅仅局限于财产方面，非财产的损害也被囊括于中。

第二，不同于我国“侵权责任法的独立成编”，德国民法典认为侵权责任是债法中的一个组成部分：侵权之债。这主要是因为，德国认为当原权受到侵害时，应当先由原权进行自我保护，这主要是基于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求。例如物权，当某人的物权受到侵害时，只要物权支配的特定物未完全灭失，应适用物权请求权的规定，包括停止侵害、排除妨碍、返还原物。理论上种请求权是一种“退出式”请求权，因为此种情况下，并没有给侵害人创设任何的负担，侵害人的利益并没有受损。当原权受到严重侵害以至于原权甚至消灭时，就应当由侵权责任法对原权进行保护。例如当某人的物权遭受严重侵害以至于物權所支配的物灭失时，此时物权随着特定物的消灭而消灭。这是就应当适用侵权责任法的规定：回复原状，当回复原状不能时，金钱赔偿。

（二）过错责任为原则，法律另有规定的除外

德国在损害赔偿为侵权责任唯一方式的背景下，价值趋向单纯，归责原则更易与侵权责任形式相匹配。德国民法典第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的身体、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”故意或过失均是过错的表现形式，也就是说有过错的侵害人侵害他人上述权利的人应负赔偿责任。关于过错原则，德国法学家椰林有一句十分经典的阐释：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一样的浅显明白。”过错原则适用于绝大多数侵权案件，但法律规定适用无过错责任、公平责任的除外。

三、问题分析

针对本文所提出的几点问题与思考，笔者将从我国规定的八种侵权责任形式入手进行问题的分析。我国的侵权责任法八种侵权责任形式可分为三种类型是损害赔偿与恢复原状；第二种是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物；第三种是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

（一）赔偿损失与恢复原状

恢复原状（台湾地区又称“回复原状”），其含义有广义和狭义之分。狭义的恢复原状是指将受到损坏的物恢复到侵权行为发生之前的状态，如动产修理、不动产修缮等。广义的恢复原状是指将受到侵害的民事权益恢复到侵害之前的状态，包括金钱赔偿在内。我国的恢复原状是狭义上的恢复原状。因此，将恢复原状和赔偿损失归为一类。endprint

赔偿损失是我国八种侵权责任形式中最基本、最主要的责任形式，而目前我国侵权责任法所规定的归责原则也主要是针对赔偿损失这一责任形式建立的。赔偿损失以过错责任为原则，即侵权人对自己的故意或过失指导下的侵权行为负责，此为传统侵权行为法强调的功能：着眼于侵害人与被侵害人的关系，以侵害人行为的可非难性为原则，标榜个人责任。

恢復原状与赔偿损失的本质都一样：都需要侵权人从自己的财产中国拿出一部分去填补被侵权人的损失，都是法律对于侵权人的一种病谴责，理应与赔偿损失一样：一般侵权行为适用过错责任原则，由于从事高度危险作业等情况适用无过错责任。

（二）停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物

在制定《侵权责任法》时，关于这四种侵权责任方式是否应该纳入侵权法的争议是最大的。有学者认为，在德国民法典立法体例下，排除妨碍、消除危险、返还财产属于物权请求权的范畴，而不应属于侵权责任方式。笔者对于此种观点持肯定态度。第一，以上四种责任形式并没有给侵害人增加任何的负担，其承担的仍是原来承担的义务，而侵权责任法的最重要的功能就是通过对侵害人增加负担，从而达到对侵害人的惩罚作用；第二，此与物权请求权的内容重合，但在诉讼时效、归责原则、救济效力等方面却不同。物权请求权不适用诉讼时效的规定，且物权人不需要承担证明侵害人有过错的责任，但侵权责任法不仅适用两年的诉讼时效的规定，且对于四种责任方式是否适用过错责任原则没有明确表明态度。第三，这四种责任形式并不具有债的“经济”性质，因此不可能纳入债的范畴，对于将来民法典的制定会带来很大的困难。

（三）消除影响、恢复名誉、赔礼道歉

2016年3月15日发布的《民法总则》将恢复名誉和消除影响列为一种侵权责任形式，笔者认为这是合理的，恢复名誉实际上是消除影响的一种手段和方式，在名誉遭受侵害的情况下，消除影响往往就需要通过恢复名誉来实现。在适用范围上，消除影响适用的范围较广，恢复名誉则适用于侵害名誉权的场合，是侵害名誉权加害人应承担的责任。加害人应当根据侵害名誉权而造成的不良影响的大小，采取程度不同的措施给受害人消除不良影响。

对于赔礼道歉是否应该纳入侵权责任法中，学界也一直存在争议。持否定态度的学者认为，将赔礼道歉规定为侵权责任形式中是“将道义上的赔礼道歉升格为国家强制力威胁下实施的赔礼道歉。是将道德责任法化。”笔者对于此问题持肯定态度，赔礼道歉能够弥补金钱赔偿的不足，特别是在非财产性侵权案件中，台湾、美国等地区和国家也均将赔礼道歉纳入侵权责任形式的范畴。

赔礼道歉、消除影响、赔礼道歉理应适用过错责任原则，一方面这三种责任形式本质上是法律对于侵权人的谴责，是一种否定性评价。另一方面，从比较法上看，英国侵权法上的“损害名誉系指以公开诽谤的方式毁损或贬低他人名誉的行为”。美国法上的“诽谤诉讼是指在特定情况下，为名誉遭受不实陈述损害的人的提供的救济手段”，而诽谤显然是故意而为，因此，以上三种侵权责任方式应适用过错责任原则。四、结语

德国民法规定损害赔偿为唯一的侵权责任形式，其内涵和外延要远远大于我国的“赔偿损失”，除此之外，德国民法对于当原权受到侵害时，救济手段应首先通过原权救济权来解决，若不能解决，再适用侵权责任法的规定。与侵权责任形式相对应的归责原则：是以过错责任为原则，法律另有规定的除外也只适用于损害赔偿（回复原状为原则，金钱赔偿为例外）。

我国侵权责任法虽规定了八种侵权责任形式，实际上将原权请求权例如物权请求权的内容也纳入其中，因此并不一定比德国保护被侵权人程度高。对于是否应当将停止侵害、排除妨碍、消除危险纳入侵权责任形式笔者持否定态度，恢复原状应适用于赔偿损失一样的归责原则：以过错责任为原则，但法律规定适用无过错责任、公平责任的除外。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉应适用过错责任原则。

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