刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路

武伟霞

摘要：明知是刑法中一个重要的法律概念术语，一般来说，规定在我国刑法总则和分则中，但是我国法律界对于两者之间的区分并没有进行深入研究，本文就以刑法总则和分则中有关明知的规定为研究基础，按照分析表现犯的逻辑结构顺序，明确在分析刑法分则规定的明知时，注重确切性的认识。

关键词：刑法分则 明知 表现犯

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）02-0077-02

刑法总则和分则中都有关于明知的规定，其中在刑法总则中关于明知的规定属于责任要素，而在刑法分则中则属于违法要素，这也就意味着，不具备刑法分则规定的明知时欠缺相关违法性，不具备刑法总则规定的明知时欠缺相关有责性，这就需要我们从确切性的认识角度注重分析方法。

一、刑法分则规定的明知

我国法学界对于刑法总则和分则中关于明知的规定进行大规模的讨论是在2003年出台了相关奸淫幼女案的司法解释时，以某个案例进行阐述，被害人女性，年龄13周岁，通过网络视频聊天约定与人见面，随后与6名男性发生性关系，在此案件中，由于被害人年龄较小，正式由人民检察院针对5名男性提起公诉，确定奸淫事实存在，但是在6名男性是否存在犯罪故意时产生了分歧，无法进行判决，通过逐层上报，上报到最高人民法院，最后最高人民法院针对本案件专门作出了司法解释。

在此案件中，法院的分歧点主要在以下两个方面：首先是部分人认为加害人5名男性已经构成了此罪，因为女性被害人未满14周岁；并且加害人存在犯罪故意；具有奸淫的事实行为，所以不管被害人是否同意，加害人都已经构成了奸淫幼女罪。还有一部分学者认为，5名加害人不构成奸淫幼女罪，因为5名加害人无罪过。此案由于存在分歧，最后由最高人民法院专门作出批复，其中明确在行为人明知不满14周岁的少女而与其发生性关系的，不管幼女的意愿如何，对于行为人都以强奸罪的罪名论处。在能查明行为人确实不知的情况下，并且双方都是自愿，情节轻微的，不认为是犯罪。以上这些规定明确了犯罪的构成要素。与此同时，这个司法解释的出台引起了法学界的相关争论，认为这个司法解释涉及严格责任的概念，同时，由于主客观相统一的原则，要求在定罪时明确主观和客观因素，这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误，也使得能在更大程度上保证刑事责任的公正性，但是，在相关奸淫幼女罪名的案件中，需要保证行为人对于幼女年龄不明知，否则就违反了主客观相统一原则。这就表明，在年龄方面，幼女年龄的明知是主观故意的要求，这也就表明，如何正确地认识奸淫幼女所认定的明知及其在犯罪体系中的地位是非常重要的。

同时，在我国刑法分则的规定中，涉及的明知的内容较多，主要可以分为几种情况，首先是行为客体。比如在销售假冒伪劣产品罪中要求明知产品是假冒伪劣。其次是在行为状态中。比如在拒不救援友邻部队罪中，明知的内容是友邻部队处境危急请求救援。第三，是在过失犯罪中，要求是故意犯罪，比如在徇私枉法罪名中要求在行为客体明知的情况下，行为意识也是故意的，比如在教育设施重大安全事故罪名中，也明确规定了明知的情况。最后是在共犯领域的明知，共犯相较于正犯而言具有一定的从属性质，这就要求主观上的明知是定罪的重要基础。同时，在刑法分则中关于共犯所具有的明知规定是非常宽泛的。

在我国法律领域中有部分是通过推定进而得出的明知，其主要表现在，针对故意的认定来说，可以通过行为人的行为进行论证，比如，在行为人枪击被害人的时候，虽然没有致使被害人死亡，但是通过行为人的行为可以推定故意。同时，像是在偷盗等案件中，完全可以从盗窃的财务中推定行为人有故意，上述这些推定较为简单，但是对于像是目的、表现犯等的推定，在认定方面则较为困难，很难从行为人的行为推定出其主观方面的意识，这也就使得学者认为在相关司法活动中，对涉及主观方面的因素采取推定方法。

二、我国刑法学中的表现犯

我国现在刑法具有的四要件犯罪体系，并不包含主观方面的违法要素，但是随着我国现在刑法理论的逐渐完善，我国积极借鉴学习相关经验，对表现犯相关理论进行研究。同时我国刑法学界采取的四要件犯罪论，要求明确主观和客观要件，这也就意味着不存在主观违法要件，举例而言，俄罗斯的相关法学家将基本和补充要素作为主观方面的要件，其中基本要素是对施害人行为进行定性，划分为犯罪的必备要件，而补充要素是犯罪者选择性具备的，比如犯罪动机等。但是由于法律对于基本和补充要素之间的界定较为模糊，导致对于两者之间的法律界定较为模糊。法律界较为普遍地认为刑法总则中一般规定的是基本要素，并且基本要素是为选择要素的进一步界定提供基础，而刑法分则中一般规定的是选择要素，是犯罪的具体构成要素，但是在现今刑法四要件理论中，对刑法总则和分则中规定的要素进行完全区分是非常困难的，这也就意味着对这两者之间进行区分是较为表面的。我国法学家在对目的等主观方面进行研究的时候说明，主观方面的内容对于责任的认定具有重要的作用，但是并不能将其作为认定犯罪构成要件的组成部分，但是在法律对于这方面具有特别规定时，将主观要素作为界定犯罪的重要内容之一时，才能将其作为犯罪构成要件。比如具有犯罪目的是故意犯罪的重要的主观因素，只有当行为人具有某种犯罪故意时才能将其认定为故意犯罪。同时对于犯罪目的的规定，要求在认定行为人的相关罪名时要具有某种特定的目的，这也就意味着分则中规定的目的和故意之间并没有区分。而刑法分则中规定的明知也是犯罪构成要件，也就意味着不需要表现犯。同时，我国学者在分则中对这些要素的区分，主要是为了说明在认定某些犯罪时需要具备某种特定因素。在我国对三阶层要件进行分析以后，逐渐界定为违法性和有责性两个方面，主观方面的违法性被深入研究。首先在目的上，对表现犯进行大范圍的讨论。部分学者认为，表现犯不能将故意的内容完全依赖客观进行判断，举例而言，在相关伪证罪中，犯罪事实和客观事实的相符合性，在认定相关犯罪的时候并没有直接的联系，这也就意味着在相关伪造罪中如何正确地在客观上评论犯罪人的犯罪故意，需要与犯罪人的主观心态进行判断，在这一个判断的过程中，表现犯有重要的意义。以上这些都是我国法学界在对其他国家的理论进行研究的基础上，并结合我国的理论基础进行的研究。同时，以伪证罪为例，其中强调要求故意的认识因素，这表明在此基础上不需要对表现犯进行研究。同时，虽然在我国刑法中规定了明知的内容，但是并没有对其表现犯进行研究，部分学者单纯地将其作为故意认识因素的重要组成部分，这是较为错误的。

同时，在对分则中相关明知规定进行探讨的同时也要认识到刑法分则中的明知是一种前置性质的明知，在这种规定下，明知是不需要作为故意内容的主观构成要件的。针对我国学者对于此种内容的研究讨论，可以得出不同的观点，首先在商业秘密罪名中，在刑法意义上的理解中有明知和应知的区分，这也就使得部分法学家对于这部分内容进行了一定程度上的探讨并由此得出了不同的观点，同时，在我国刑法理论中认为应当预见而没有预见是过失，也就使得应知成为过失心理的构成要件之一，并在此基础上同时规定了疏忽大意的过失。同时，应当知道是指通过事实进行确认的，而不管行为人是否承认，这也就使部分学者推定应当将应当知道改为推定知道。

三、结语

我国刑法分则中关于明知的规定较多，同时在表现犯的解释进路上理论研究较少，本文在一定的理论基础上以表现犯为解释进路，对刑法分则规定的明知进行了研究，为今后法律理论的发展奠定理论基础。

参考文献：

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