粤港澳大湾区法治化营商环境建设中的知识产权协调机制

卢纯昕

粤港澳大湾区的建设已连续两年写入我国政府工作报告，标志着粤港澳大湾区从区域概念上升到国家战略，其重要性不言而喻。粤港澳大湾区的发展定位之一是建成全球科技产业创新中心，这就需要粤港澳城市群的融合协调发展。然而，由于粤港澳大湾区内的经济制度、知识产权法律体系和行政体系存在差异，创新要素难以完全实现自由流动，湾区的城市群资源整合相对不足。如何充分利用现有政策及经贸协议的叠加优势，解决粤港澳大湾区建设中的知识产权难题，形成粤港澳大湾区创新共同体的一体联动格局，是粤港澳大湾区法治化营商环境建设中的重要问题。

一、法治化营商环境建设中的知识产权因素

（一）法治化营商环境的定义。营商环境是指影响企业从开办、运行到结束全过程活动之效率、质量的要素综合。从最宽泛的意义上讲，营商环境等同于一国的竞争力。在营商环境的建设评估中，营商环境的含义被进行不同程度地限缩，限缩的标准为待评估环境中的企业是否进行对外直接投资（Foreign Direct Investment, FDI）。这又在狭义上形成两个层面的营商环境：其一，待评估环境中企业均不进行对外直接投资，即指影响国内企业在本国境内的经营活动效率与质量的因素总和；其二，待评估环境中企业均进行对外直接投资，即指影响从事直接对外投资企业经营活动效率和质量的因素总和。在这个层面上，营商环境与投资环境同义。综上，营商环境可以在三个意义上进行使用：营商环境等同于一国竞争力、营商环境即本国企业的经营环境、营商环境即投资环境。①王美舒：《营商环境评估：国际实践及其中国启示》，http://www.sohu.com/a/227230350_187268，2018年4月6日。营商环境的建设评估与营商环境的定义密切相关。世界上不同国家和地区、不同国际组织采用了不同层面的定义方式。这些定义方式本身并无优劣之分，均为实现一定的评估目的。然而无论采用何种定义方式，营商环境均囊括市场主体从事商事行为所需要面对的政治、经济、法治、文化的条件和境况，表征着一国或一地区的经济软实力。①董彪、李仁玉：《我国法治化国际化营商环境建设研究——基于〈营商环境报告〉的分析》，《商业经济研究》2016年第13期。可见，法治是营商环境建设评估中的重要组成部分。法治是现代国家治理的基本方式，实行法治是国家治理现代化的内在要求。②张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。法治的内涵具有传承性和开放性，随着时代的发展，法治的内涵与外延也越来越丰富。法治化营商环境，即指有关营商的法律法规健全完备，并得到有效实施的一套制度性安排。③冯玥：《武汉市法治化营商环境建设研究》，《长江论坛》2016年第2期。

（二）知识产权因素在法治化营商环境中的地位。国际上已通过一定的指标设置和指标推算对一国或一区域的法治发展水平进行评估，这些指标成为分析、评价该国或该区域投资水平和制度状况的重要做法。④钱弘道、戈含锋等：《法治评估及其中国应用》，《中国社会科学》2012年第4期。目前比较有影响力的营商环境评估指标有世界经济论坛的《全球竞争力报告》和《全球促进贸易报告》、美国国务院的《投资环境报告》、世界银行的《营商环境报告》等。这些报告采用不同的定义方式，其评估数据为各国、各跨国企业所运用。在《全球竞争力报告》中，营商环境的法治指标包括制度建设和创新两个部分；《全球促进贸易报告》中将营商环境中的法治指标具体化为财产权、财产保护、知识产权、公共机构的效率与问责制、合同执行等方面。而《投资环境报告》则将营商环境中的法治指标操作化为对法律法规体系、纠纷解决机制、知识产权保护制度。可见，这三大营商环境评估报告的法治指标均包含知识产权。我国于2013年在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出“建设法治化营商环境，建立公平开放透明的市场规则”，为推动法治建设，提出量化的指标要求。粤港等地探索通过编写营商环境的指标体系，定期发布营商环境评价报告。⑤易海辉：《粤港澳大湾区内地城市群营商法治指数建构：动因、价值及路径》，《法治社会》2018年第2期。从世界上较有影响力的营商环境评估报告上看，狭义的营商环境在设置评估指标时，注重对“软环境”指标的评估，特别是与企业经营有关的法治环境的评估。其中，企业开办、纳税、获得金融、执行合同、财产保护、纠纷解决机制，以及知识产权保护，都是狭义营商环境评估关注的重要方面。

二、粤港澳大湾区法治化营商环境建设中的知识产权挑战

（一）跨法域的区际知识产权法律规范冲突明显。粤港澳大湾区包含中华法系、英美法系和大陆法系三种法源，适用不同的知识产权法律规范。尽管中国内地、香港地区和澳门地区都是WTO和TRIPS协议的缔约方，然而三大法域在知识产权问题上却存在许多规定不一致之处，这就不可避免地带来现实和潜在的法律冲突。粤港澳大湾区的区际知识产权法律规范冲突，主要体现于知识产权的取得、利用、管理和保护四个环节。（1）从知识产权的取得环节上看，粤港澳在知识产权可授权主题及例外、授予条件、权利取得程序上存在较大差异，这使得在湾区某地区获得知识产权的知识产品，在湾区另一地区却无法获得相应的知识产权。这种制度性偏向会对知识产品的价值产生重大影响，也对知识产品在湾区内的跨境流通造成不便。（2）从知识产权的利用环节上看，粤港澳为知识产品的流转设定了不同的要求，这种利用制度的差异增加了知识产品的流转成本，也给湾区内的跨域并购增加了繁琐的程序要求和高额的并购费用。（3）从知识产权的管理环节上看，粤港澳的知识产权行政管理体制各不相同，过于分散的行政管理部门，加大了湾区内部知识产权合作的难度，而知识产权行政管理机构内在的偏向趋势也对知识产品的申请激励形成影响。（4）从知识产权的保护环节上看，粤港澳对知识产权的保护范围及解释、保护方式存在的不同之处，直接影响了知识产权侵权的认定及损害赔偿数额的计算。区际知识产权冲突带来知识产权创造、运用、管理、保护上的难题，必须探寻出合适的解决路径。

（二）区域知识产权创新能力不平衡。尽管粤港澳大湾区经济基础雄厚、产业体系较为完善、创新动能较强，但湾区内不同城市的知识产权综合能力发展却不平衡，知识产权发展的协同效应未能充分显现。据《粤港澳大湾区协同创新发展报告2017》发布的数据显示，从专利申请增量上看，粤港澳大湾区珠三角九市的专利申请量呈历年增长态势，湾区西岸增速超过80%，而港澳地区则保持相对稳定的态势。粤港澳大湾区内不同城市的知识产权发展水平也参差不齐，城市间专利申请量分布不均、相差悬殊。其中广州、深圳、佛山、东莞的专利申请量占湾区申请总量的80%以上，可见不同区域的科技创新能力差异之大。粤港澳大湾区要成为知识产权强国建设的先行地，需要进行合理的产业布局，带动湾区城市群知识产权综合能力的提升。

（三）区域知识产权运营服务水平有待提升。粤港澳大湾区国际高端创新要素的汇集能力较强，大湾区的PCT国际专利申请量连续多年居全国首位，湾区拥有华为、中兴、腾讯、比亚迪等一批具有国际竞争力的高新技术企业，科技进步贡献率在60%以上，科技支撑经济社会发展的作用日渐凸显。截至2017年10月，粤港澳大湾区专利产出累计237万件，有效专利98.3万件，知识产权产出量大，在知识产权运营上有巨大潜力。然而，粤港澳大湾区的知识产权运营水平仍处于发展阶段，虽具有广州知识产权保护中心、珠海横琴国际知识产权交易中心、中国（南方）知识产权运营中心等一系列运营平台，但这些平台远不能满足现有的知识产权产量，需要粤港澳三地进一步联手构建完善的知识产权运营机制。在知识产权服务方面，近年来，粤港澳大力发展知识产权服务业，打造了多个知识产权信息平台及运营中心。粤港澳大湾区集聚了较为丰富的知识产权服务以及信息数据资源，但缺乏统一的服务信息配置平台，在数据资源共享方面具有较大合作空间。尽管粤港澳对知识产权的咨询服务、代理服务等行业做出一定的互利开放，但在实践中这种服务的互通性还尚待提高，如在专利代理服务方面等。

三、粤港澳大湾区法治化营商环境建设中知识产权协调机制的构建

（一）知识产权协调机制的构建基础。随着知识产品区域市场与国际市场的形成，知识产权的地域性限制与知识产品国际化的矛盾日益突出：一方面，按照统一市场的要求，一旦商品投入市场，就应该在市场中自由流动；另一方面，依照知识产权地域性原则，权利人可以限制载有作品、技术或商标的商品进入另一个法域。①李明德：《欧盟知识产权法》，北京：法律出版社，2010年，第35页。知识产权的地域性在维持政策性取向、保留文化多元性的同时也保留了价格歧视，这种价格歧视不利于区域内部市场的构建，也引发了不同法域之间的区际知识产权法律冲突。②Estelle Derclaye (eds), Research Handbook on the Future of EU Copyright, Cheltenham: Elgar, 2009, p.4-6.粤港澳大湾区的区际知识产权冲突，属于单一制国家下区际法律冲突的一种特殊情况，具有新特点。一是粤港澳大湾区的区际知识产权冲突包含了不同社会制度法域之间的法律冲突。由于社会性质不同的区域的知识产权制度在法律概念、哲理等方面存在差异，其法律冲突与相同社会制度下的法律冲突相比更为尖锐。二是粤港澳大湾区的区际知识产权冲突包含不同法系之间的法律冲突。由于历史条件和法律传统的不同，不同法系的区域之间法律制度差别更大，冲突的范围更广。三是粤港澳大湾区内各法域均有各自的立法管辖权和司法系统，这使区际知识产权冲突的情况极为复杂。尽管粤港澳大湾区的区际知识产权冲突表现出不同于传统区际知识产权冲突的新特点，但其产生的根源仍在于知识产权的地域性。三法域的知识产权实体规范的差异，将带来法律或规定适用上的冲突。在现阶段，应立足粤港澳大湾区的区域合作基础，从局部构建知识产权协调合作机制入手，应对粤港澳大湾区的知识产权挑战。

粤港澳大湾区城市群已成为我国开放程度最高、经济活力最强的区域之一。从地理位置上看，粤港澳大湾区地处丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的交汇地带，对外贸易贡献显著；从发展定位上看，粤港澳大湾区的目标之一是在推动科技创新、实施创新驱动发展战略方面走在世界前列，其自主创新能力较强，并以世界科技前沿为方向，在关键核心技术领域不断取得突破；从合作基础上看，珠三角九市与港澳地区区域合作基础扎实。近年来，粤港保护知识产权合作专责小组和粤澳知识产权合作工作小组相继成立，泛珠三角区域知识产权合作机制也初步建成，粤港澳三地在知识产权跨境保护、人才培养、信息共享、研讨交流等领域开展合作，取得显著成效。而港澳地区与珠三角文化同源，民俗相近，区域认同感较强，具备知识产权协调机制构建和运行的现实基础。

（二）知识产权协调机制的实现方式。第一，粤港澳大湾区知识产权政策互认机制。政策互认是消除区际知识产权冲突、实现统一立法的重要途径。在粤港澳大湾区内构建知识产权政策互认机制，就是在“一国两制”的前提下，粤港澳共同建设知识产权政策协调点，政策协调点的主要功能在于协调知识产权实体法和程序法的相关规定和做法。知识产权的实体法协调就是对专利法、商标法和著作权法等知识产权立法中的一些关键概念进行互认统一。例如，商标使用是商标法上的核心概念，是商标存续与侵权可能性的判定因素之一。商标使用受知识产权地域性的影响，在认定时也不免打上地域性的烙印。①林秀芹、陈婷：《海峡两岸商标使用的互认与协调问题研究——ECFA时代两岸知识产权合作的拓展》，《台湾研究集刊》2012年第2期。在粤港澳大湾区内进行商标使用概念的互认，是指只要商标在其注册后的任意连续三年中，在粤港澳大湾区任一法域内的商业活动中公开、真实、合法地使用以标示商品或服务的来源，则可认定其进行了商标法意义上的使用。知识产权的程序法协调就是在国家知识产权局的指导下，湾区三法域通过专利、商标权利申请注册费用减免、知识产权执业资格开放等制度，加强大湾区城际间的知识产权交流合作，减少由于制度政策差异带来的矛盾。

第二，粤港澳大湾区创新产业集聚机制。知识产权运营，是知识力量与资本力量相结合的结果。②吴汉东：《创新驱动发展与知识产权保护》，http://www.sohu.com/a/232199905_673573，2018年5月19日。为了提升粤港澳大湾区的知识产权综合能力，使大湾区成为引领中国工业4.0的先行者，必须在大湾区内大力培育与发展知识产权密集型产业，形成粤港澳大湾区的创新产业集聚机制。“知识产权密集型产业”的概念来源于2012年美国《知识产权和美国经济：聚焦产业》的报告，指的是人均知识产权拥有量高于所有产业平均水平的产业。美国的知识产权密集型产业包括专利、商标和版权密集型产业。其中，专利密集型产业的选取依据为专利强度，计算方法是某产业专利总量除以该产业从业人数；商标密集型产业的选取综合了商标强度、商标注册量排名和注册随机抽样等三种计算方法；版权密集型产业则借鉴了世界知识产权组织“关于测量基于版权的产业的经济贡献”，即创造和生产版权相关产品的产业。欧盟专利局也于2013年发布了《知识产权密集型产业对欧盟经济和就业的贡献》，报告模仿美国报告的认定方法，将知识产权密集型产业分为专利密集型产业、商标密集型产业、版权密集型产业、地理标记密集型产业和外观设计密集产业。③姜南、单晓光、漆苏：《知识产权密集型产业对中国经济的贡献研究》，《科学学研究》2014年第8期。培育知识产权密集型产业可以有效化解产能过剩，推动制造业深度融入全球产业链、价值链和创新链，同时能够有效抵御外部冲击与经济增长的风险。④毛昊：《专利密集型产业发展的本土路径》，《电子知识产权》2017年7期。

构建粤港澳大湾区创新产业集聚机制，核心在于在湾区内培育知识产权密集型产业及推动其知识产权实现价值转换，具体可以分为三个方面。一是实施产业知识产权布局工程。一方面，围绕新一代信息技术、高端装备制造、绿色低碳等战略性新兴产业和重点产业，深度开展专利导航工作，构建若干产业知识产权联盟；另一方面，运用知识产权导航创新发展质量评价成果，开展知识产权密集型产业统计监测，完善区域创新发展决策。二是实施产业知识产权质量提升工程。通过组建产学研高价值知识产权育成中心，支持各类创新中心创造高质量知识产品，建设知识产权导航项目研究与推广（产业）中心；同时，通过实施大湾区知识产权导航创新发展质量评价，推动知识产权资源与大湾区科技创新和产业发展相匹配。三是实现产业知识产权培育的协同管理。通过研究制定培育发展知识产权密集型产业的政策文件、编制知识产权密集型产业目录、开展知识产权密集型产业对经济贡献度试点、建立知识产权研发资助政策备案制度，多方面支持粤港澳大湾区高价值知识产品的培育工作。

第三，粤港澳大湾区知识产权运营服务机制。知识产权服务，作为国家服务业的三大组成部分之一，既包括对专利、商标、作品、软件、集成电路布图设计等知识产品的咨询、检索、代理等基础服务，又包括对其评估、鉴定、金融等增值服务。粤港澳大湾区应通过构建完善的知识产权运营服务机制，打造知识产权高端专业服务的中心区。在基础服务方面，要推动粤港澳大湾区知识产权的交易资源共享，优化知识产权信息服务和代理服务。在交易资源共享上，珠三角和港澳地区三法域应发挥区位和功能优势，建设大湾区知识产权服务资源共享平台，提供信息数据、人才资源等支持，共建共享知识产权服务支撑资源。同时应充分发挥既有粤港澳优质知识产权交易机构的作用，建设国家级粤港澳知识产权运营平台和知识产权商用化联盟，提升三法域间科研成果转化水平和效率，打造全球性的知识产权交易中心。在信息服务上，在搭建知识产权大数据体系的基础上，通过建立高校图书馆知识产权信息服务中心实现数据共享。同时，通过构筑知识产权信息专题，向湾区内的企业提供知识产权推送服务。在代理服务上，加快推进专利等知识产权代理行业服务规范化建设，建立常态化的知识产权代理人实务技能培训、评价制度，培育一批能服务粤港澳大湾区并具有社会影响力的品牌知识产权代理机构。

在增值服务方面，应推动知识产权金融创新，建构粤港澳大湾区知识产权金融服务体系。首先，粤港澳大湾区拥有广州、深圳和香港三大金融中心，以及港交所和深交所两大证券交易所，汇聚全球众多的银行、保险、证券、风投基金等跨国金融巨头。粤港澳大湾区应充分借助湾区内金融中心的优势，吸引风投基金、中介机构、创业企业进驻湾区，共建“科技+金融”生态系统。其次，大湾区应依托国家知识产权运营横琴金融与国际特色试点平台，探索建立粤港澳大湾区知识产权金融合作平台，发挥政府运营平台在知识产权促进实际经济发展中的功能和作用。引导知识产权服务机构、金融机构、保险机构与创新主体联合开展知识产权金融模式创新。再次，粤港澳大湾区可依托香港金融中心的优势，探索开展知识产权证券化试点。通过完善知识产权质押融资风险补偿机制，支持重点企业核心专利运用转化，并借鉴香港金融发展的国际化经验，实现与国际金融体系接轨，为湾区创业企业提供资金支持。

第四，粤港澳大湾区知识产权保护联动机制。知识产权保护，关乎现代知识产权治理体系的建设。粤港澳大湾区珠三角与港澳地区的知识产权保护途径的不同使湾区的知识产权保护对接存在障碍。例如，我国确立了知识产权司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的基本理念：知识产权侵权纠纷可以通过司法途径解决，而当侵犯知识产权的行为严重危害公共利益时，相关知识产权管理部门可以介入纠纷进行行政执法，从而维护公平的竞争市场秩序。“双轨制”知识产权保护的制度性安排，承担了严格保护知识产权的使命与功能。而在香港，知识产权侵权只能通过司法途径以禁令、损害赔偿等方式获得救济，香港海关仅负责香港地区的版权与商标侵权活动的刑事调查与检控。粤港澳大湾区三法域保护机制的差异，给跨域的知识产权执法带来一定的困难。

粤港澳大湾区的知识产权保护联动机制，是在依托粤港、粤澳及泛珠三角区域知识产权合作的基础上，强化知识产权保护跨境执法协作，共建知识产权海外维权援助机构和涉外应对机制，实现粤港澳大湾区内区际知识产权保护的有效联动，以一流水平、最高标准打造知识产权保护高地。在实践中，广东海关与香港海关、澳门海关长期保持密切的知识产权保护合作关系，常态化开展情报交流、信息通报和联合执法行动，有效遏制了粤港、粤澳的进出口侵权违法活动。粤港澳海关仍应强化跨境侵权情报交流的合作机制，开展针对重点口岸、重点领域的联合执法行动。同时，在粤港、粤澳知识产权执法和案件协作处理机制下，建立知识产权边境和刑事保护合作机制，加强知识产权执法及跨境案件协作处理合作。

推动粤港澳大湾区创新共同体建设需要直面的问题是，粤港澳实行不同的社会制度、采用不同的法律体系，且城市间、地区间的发展不平衡，诉求、利益也不尽相同。如果不能在协调机制上寻求创新突破，那么大湾区的知识产权合作建设就不能产生化学反应。在现行法框架下，以粤港澳大湾区法治化营商环境建设中的知识产权障碍为导向，探索在互利措施和互认、执法合作等层面形成最大公约数，是促进粤港澳大湾区知识产权综合联动、实现大湾区国际科技创新中心定位的重要举措。