未成年人保护制度的改革与完善∗——以预防和惩治虐童行为为中心

陈 苇 王 巍

内容提要：文章认为近期频发的虐待儿童事件需要未成年人保护制度及时跟进，从而实现保护未成年人的身心健康、保障未成年人的合法权益的目标。未成年人保护制度作为预防和惩治虐童行为的重要制度，其在法律依据供应、制度理念、保护措施以及法律资源投入等方面存在诸多问题，进而带来了在未成年人保护实践运转上的现实缺陷。与之相对应，我们应该在立法工作、制度理念、保护措施和资源配置等方面予以完善，加强未成年人保护制度的配套改革，为防治虐童行为奠定制度基础，以此为契机促进未成年人保护制度步入良性轨道并发挥预期价值。

近期发生在北京、上海、南京等地的虐童事件使得未成年人保护话题再次成为舆论焦点。我们在对虐童行为进行强烈谴责的同时，更加应该对未成年人保护制度进行彻底反思，通过对未成年人保护制度的改革与完善，为预防和惩治虐童行为提供有力保障。

一、事实前提：防治虐童行为需要未成年人保护制度的有力保障

在虐童事件频发的现实背景下，重新审视未成年人保护制度在防治虐童行为方面的制度价值可谓明智之举，其现实意义有以下几个方面：

其一，家庭保护的缺位需要未成年人保护制度的适当补位。从传统的“男主外、女主内”到现代的“双职工”家庭模式的转变，不可避免地会出现父母对儿童家庭保护的弱化。当父母“朝九晚五”工作时间和孩子接触社会的时间重叠时，一个尴尬的情况就出现了：孩子游离在父母的保护范围之外，单独或者在老人、保姆的看护下面对社会的各种风险。由于老人或者保姆在体力或者信息上的不足，他们对孩子的保护效果并不理想。此外，我国离婚率不断攀升导致的家庭分裂也使得儿童的安全得不到保障。因此，要真正实现防治虐童行为，除了要依赖儿童的家庭保护以外，还需要外部力量的参与。于是，防治虐童行为离不开未成年人保护制度的有力保障。

其二，学校保护的局限需要未成年人保护制度的及时跟进。鉴于学校在未成年人成长过程中扮演着十分重要的角色，《未成年人保护法》对学校、幼儿园等提出了建立安全制度的强制性要求，强调学校、幼儿园等要加强对未成年人的安全教育，完善未成年人的安全保障措施，排除可能危及未成年人安全的教室、校舍以及其他设施，预防发生安全事故。然而，“虽然我国有教育法、未成年人保护法、中小学幼儿园安全管理办法等一系列法律法规，但还不足于应对当前校园安全的严峻形势。”[注]吕斌：《如何遏制校园安全事故发生》，《人民日报》2013年6月19日。要克服学校保护的局限必须引入国家公权力的力量，形成统一的校园安全防范机制。

其三，社会保护的虚弱需要未成年人保护制度的强力保障。未成年人的社会保护主要是指各级人民政府、未成年人保护委员会、未成年人救助机构、居民委员会、村民委员会等社会力量参与未成年人的身心健康和合法权益的保护。但参与未成年人保护的各种社会力量往往都是各自为战，资源分散，相互之间职能交叉、责任不清。由于缺乏合作和沟通机制，各种社会力量难以形成保护未成年人的合力，出现了“人人有看法，人人没办法”的局面，使得未成年人社会保护工作陷入了呼声高、实效差、雷声大、雨点小的尴尬现状。[注]刘向宁、黄淘涛：《论未成年人保护机构的设置》，《中国青年研究》2007年第10期。要改变这一现状需要加强未成年人保护制度的法律监督职能，为推进未成年人保护工作提供强力保障。

其四，来自家庭、学校、社会的侵害需要未成年人保护制度的制裁。我国《未成年人保护法》严厉禁止父母对未成年人实施家庭暴力、虐待、遗弃、溺婴、歧视等行为。然而，在当今中国几乎没有人否认家庭暴力已经成为普遍存在的社会问题。[注]赵秉志、郭雅婷：《中国内地家暴犯罪的罪与罚——以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角》，《法学杂志》2015年第4期。另外，近来曝光的幼儿园虐童事件屡屡刺激着民众的神经，但幼儿园虐童事件多以民事赔偿、行政处罚等形式结束，鲜有对相关责任人员进行刑事处罚情况的出现。刑法不对虐童事件进行及时跟进，必然无法对社会成员产生震慑效果，不利于防止虐童行为的再次发生。有学者提出“如果前置性法律、措施对虐童行为均无法起到防治效果时，那么就应当上升至刑法评价体系”[注]姚献军、张静敏：《规制虐童行为之我见》，《人民检察》2013年第23期。。

二、现实困境：近期虐童事件揭示现有未成年人保护制度存在不足

近期虐童事件频发揭示现有未成年人保护制度仍然存在不足，下面通过三起典型的虐童事件展开分析：

(一)南京养母虐童案：未成年人保护制度对儿童家暴行为防范不力

南京养母虐童案是2015年3月31日发生在江苏省南京市的一起虐童案件。犯罪嫌疑人李某琴与受害儿童施某某的生母系表姐妹关系。2013年6月，李某琴在不符合收养条件的情况下违规将受害儿童施某某带至南京的家中抚养。2014年6月以来，李某琴因为教育问题对受害儿童施某某有过打骂行为。2015年3月31日晚，李某琴再次因学习问题使用抓痒耙、跳绳抽打受害人施某某，造成施某某体表分布较广泛的挫伤。后受害儿童施某某班主任发现孩子身上有多处表皮伤，怀疑系遭其养母殴打所致(后经鉴定属轻伤一级)，遂向南京市公安局高新分局报案。随后公安司法机关介入，最终李某琴被判犯故意伤害罪，处以有期徒刑6个月的刑事处罚。

虐童案件处理的全过程暴露出未成年人保护制度在儿童家暴行为防范方面存在弊端。根据《未成年人保护法》和《反家庭暴力法》的要求，公安机关、司法行政等部门具有预防家庭暴力的职责，但在南京养母虐童案中，相关部门却不能有效预防家庭暴力的发生。据查，在受害儿童施某某的班主任于2015年4月2日向公安机关报案之前的一年内，李某琴因为教育问题曾多次对受害儿童施某某有过打骂行为。我们需要反思的是，为什么受害儿童施某某被长期虐待而相关部门无法察觉和有效预防？为什么李某琴与施某某之间的非法收养关系得不到及时发现和取缔？为什么施某某的父母不履行监护职责却得不到有效监督？

(二)上海携程亲子园虐童案：未成年人保护制度对儿童教育行政管理监管不到位

上海携程亲子园虐童案是2017年11月3日被曝光发生在上海市携程公司总部内的亲子园的虐童案件。携程亲子园位于上海携程公司总部一楼，占地800平方米，设有5间超过50平方米的教室以及保健室、保洁室、营养室、接待大厅和员工办公室等，于2016年2月18日正式开业。整个亲子园共有5个班级，125名幼儿；设立目的是为了解决公司职工1岁半至3岁左右的孩子在上幼儿园之前家中无人带教的情况；每月收费2 580元，从开园起就很受员工欢迎，甚至需要排队获得入园资格。2017年11月3日，一位家长发现孩子身上皮肤红肿，部分位置有淤伤，向亲子园提出要查看监控录像，随后发现亲子园存在部分老师长期对儿童进行殴打、喂食芥末、喷消毒水、不让吃饭等虐待行为。2017年12月13日，上海市长宁区人民检察院依法对携程亲子园工作人员郑某、吴某、周某某、唐某、沈某某以涉嫌虐待被看护人罪批准逮捕。

上海携程亲子园虐童案暴露的儿童教育行政管理问题仍然值得我们深入检讨和反思。其一，上海市长宁区教育局对于携程亲子园负有行政监管责任，由于其怠于履行监管职责，导致不具备教育机构主体资格的携程亲子园非法运营近两年，最终酿成了虐待儿童恶性事件的出现。其二，对于携程亲子园虐童案的发生，上海市长宁区妇联也难辞其咎。携程亲子园虐童案中的“为了孩子学苑”第三方管理机构的幕后股东就是上海市长宁区妇联。正是有上海市长宁区妇联的信用背书，携程公司才敢于将携程亲子园委托给“为了孩子学苑”管理，相关家长才对携程亲子园放心，自然地认为携程亲子园的相关老师是符合资质的人员。但直到携程亲子园虐童事件曝光以后，人们才知道携程亲子园中所谓的老师也正是通过第三方招聘来的无相关幼儿教育从业资格的人员。此外，根据法律以及相关司法解释的规定，检察机关对于有关行政执法机关不履行职责或者不当履行职责可能侵害幼儿园儿童利益的，要依法提出检察建议，监督纠正。但事实却是直到携程亲子园案对相关涉案人员的审查批准逮捕环节才见到检察机关的身影。

(三)北京红黄蓝幼儿园虐童案：未成年人保护制度中的刑事法律规范有待完善

北京红黄蓝幼儿园虐童案经过是，2017年11月22日晚开始，有十余名幼儿家长反映朝阳区管庄红黄蓝幼儿园(新天地分园)国际小二班的幼儿遭遇老师扎针、喂不明白色药片，并提供孩子身上有多个针眼的照片。11月26日晚，北京警方就该幼儿园幼儿疑似遭针扎、被喂药一事进行了通报。北京警方的通报指出，朝阳区红黄蓝新天地幼儿园教师刘某某(女，22岁，河北省人)因部分儿童不按时睡觉，遂采用以缝衣针扎的方式进行“管教”。因涉嫌虐待被看护人罪，刘某某被刑事拘留。

《刑法修正案(九)》第19条新增了虐待被监护、被看护人罪，作为《刑法》第260条之一，但其中依然有值得进一步完善的地方。例如，被《刑法修正案(九)》第19条写入法条的“看护人”的内涵和外延需要司法解释进一步明确说明。众所周知，“看护人”并不是一个法律概念，也就是说，从现有法律法规以及相关司法解释中无法找到“看护人”概念的具体含义。又如，虐待被监护、被看护人罪与虐待罪的罪名关系需要理论界和实务界进一步厘清。对于家庭内部父母虐待子女的行为到底是适用虐待被监护、被看护人罪还是适用虐待罪，将导致不一样的法律适用效果，因为虐待被监护、被看护人罪的法定刑比虐待罪的法定刑更重。再如，幼儿园、学校等机构的工作人员因虐待儿童被判处虐待被监护、被看护人罪的，对其适用从业禁止的非刑罚处罚措施是没有问题的；问题在于，对幼儿园、学校等机构能否适用从业禁止的非刑罚处罚措施，我们无法从法律以及相关司法解释中找到依据。

三、症结查探：现有未成年人保护制度无法有效防治虐童行为的原因分析

从公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门在防治虐童行为的工作现状来看，存在着不少问题，深究其原因，主要有以下几个方面：

他继而向记者介绍了北医三院开展这项工作的具体背景：2006年，原人事部发布《事业单位岗位设置管理试行办法》，开始试行事业单位岗位设置管理制度。2014年，国务院颁布、实施了《事业单位人事管理条例》。《条例》规定了岗位类别、等级和设置程序等内容。《“十三五”深化医药卫生体制改革规划》中也指出要建立科学有效的现代医院管理制度，建立符合医疗卫生行业特点的人员编制和薪酬制度。

(一)法律依据供应不足

就当下关于防治虐童行为的配套法规来看，我国的相关法律法规在数量上并没有明显不足。其中，《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》对于未成年人保护的义务主体，防治虐童行为做了专门规定。此外，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释中也有关于防治虐童行为的相关规定。

但在质量上，关于防治虐童行为的法规配套却存在现实缺陷。首先，在防治未成年人家庭虐待行为方面，《未成年人保护法》对父母或者其他监护人作出了禁止实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人的规定，但是对监护权的产生、变更及消灭等方面却缺乏相应的具体实施细则。根据《未成年人保护法》第5章未成年人司法保护制度的规定，人民法院有权撤销监护人资格，可是人民法院行使该权力的条件、程序、法律后果等仍有待于法律以及相关司法解释予以具体安排。有学者指出，这一条款是一个未被激活的规定，从未见适用此规定的判例。[注]姚建龙：《防治儿童虐待的立法不足与完善》，《中国青年政治学院学报》2014年第1期。其次，《人民检察院组织法》第1条规定，人民检察院是国家的法律监督机关，最高人民检察院的《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，也突出强调充分发挥法律监督职能优势，坚决监督纠正执法不严、司法不公等问题，促进有关部门严格执法、公正司法。可是，从上文上海携程亲子园虐童案看，人民检察院对于教育行政管理部门的相关行政执法、监管工作的检察监督是缺乏相关的常态工作机制的。再次，在防治虐童行为的刑事法律规范方面，一者按照我国现行刑法的规定，无法对幼儿园、学校等机构适用从业禁止的非刑罚处罚措施；二者对于实施家庭暴力、虐待儿童的监护人，我国现行刑法也缺乏类似于西方国家禁止接触儿童禁止令那样的配套制度。

(二)制度理念存在偏差

未成年人保护制度在实践中无法起到有效防止虐童行为发生的另一个原因在于制度理念存在偏差。第一个理念偏差体现在“重惩治而轻预防”的落后理念依然占据主导地位。从国际社会防治虐童行为的经验看，制度理念已从“重惩治而轻预防”的旧理念转向了“惩治与预防兼施，以预防为主”的新理念。针对虐童行为，美国基于“预防为主”的先进理念，构建了主动先发的前瞻性预防机制。实践证明，美国的前瞻性预防机制对于虐童行为具有良好的防控效果。[注]崔海英：《美国虐童防控对策研究》，《政法学刊》2013年第3期。

第二个理念偏差体现在忽视对收养关系的法律监督。南京养母虐童案中养母李某琴在不符合收养条件的情况下违规将受害儿童施某某带至南京家中抚养达两年之久，揭示了我国在对收养关系的法律监督方面存在着制度缺失。从某种程度上说，收养关系法律监督机制的缺失源于我们当前根本认识不到对收养关系进行法律监督的重要性。收养制度作为拟制血亲关系的重要制度安排，其具体运行情况直接影响着养父母子女关系的顺利确立和双方当事人合法权益的保障。[注]李俊：《略论民法典中收养制度的设计》，《甘肃政法学院学报》2006年第1期。

(三)保护措施缺乏安排

《未成年人保护法》虽然赋予了公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门保护未成年人的权力，但实际上缺乏具体的措施安排。根据《未成年人保护法》的规定，司法行政部门在防治虐童行为过程中能够采用的方式是给予未成年人法律援助或者司法救助，这些措施对于未成年人犯罪人来说或许能够发挥重大作用，但对于未成年人被害人而言，能够起到的作用微乎其微。在美国，法院对于受到虐待的儿童具有丰富的保护措施，比如紧急安置措施、防止接触措施、收养审查措施等。[注]鞠青：《美国保护未成年人的法律与实践》，《中国青年研究》2002年第1期。反观我国人民法院的保护措施则粗疏得多。

针对近来虐童案件频发的紧迫现实，最高人民检察院发布了《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，提出努力保护救助未成年被害人，充分发挥法律监督职能优势建立检察机关内部保护未成年人联动机制，推动完善政法机关衔接配合以及与政府部门、未成年人保护组织等跨部门合作机制，推动建立未成年人司法借助社会专业力量的长效机制等。经过分析发现，检察机关关于加强未成年人司法保护的八项措施全部都是宏观指导性的保护措施，其对于防治虐童行为的发生具有重要的指导意义；但在具体案件的适用过程中，我们依然难以从《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》中找到保护受虐待儿童的具体措施。相对而言，得益于公安机关的治安管理职权，公安机关对受虐待儿童的保护更加及时、有效，这是因为，根据《治安管理处罚法》第43条的规定，对于虐待儿童的行为人，公安机关有权对其处以拘留、罚款等行政处罚。

(四)公共资源投入有限

受制于公共资源的有限性，我国现今尚未成立未成年人保护的专门机构。众所周知，我国的未成年人保护以《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》为基本框架，依托于国家机构的层级分工和部门职能形成保护体系。这样的保护体系具有分工明确、政令畅通的优势，但由于职能分散，要统筹规划、统一行动进行未成年人保护工作存在较大难度。

四、出路探寻：以防治虐童行为为中心的未成年人保护制度完善的对策

未成年人保护制度作为保护未成年人身心健康和保障未成年人合法权益的基本制度，需要根据社会的发展变化及时作出适应性调整，以满足现阶段未成年人保护的社会需求。

(一)推进立法工作，完善未成年人保护法律体系

尽快制定预防虐待儿童的专门法律。制定预防虐待儿童的专门法律有多方面的好处，其中，最直接的好处是借助立法力量形成预防虐待儿童的长效机制，提前防范来自社会、学校、家庭等方面虐待儿童的风险。早在本世纪初，美国、日本等发达国家就已经制定了预防虐待儿童的专门性法律，如美国的《预防虐待儿童及处理法案》、日本的《防止虐待儿童法》等法律。

完善收养、监护立法，建立健全收养监督制度、监护监督制度。一方面，通过修改完善《收养法》，赋予相关部门对收养关系的法律监督职权或者建立专门的未成年人保护机构，由未成年人保护机构对收养关系进行监督。形成对收养家庭的探访机制，有相关部门或者未成年人保护机构不定期派遣工作人员到收养家庭探访，及时掌握被收养儿童的身体健康、心理发展等基本生活情况，制作相关汇报材料。另一方面，通过修改完善《民法总则》《检察院组织法》等，赋予检察机关对监护关系的检察监督职权。

加快推进学前教育立法，严格学前教育机构准入机制，加强学前教育监管。考虑到近年来幼儿园频发的虐童事件，当下我们应当加快推进学前教育立法，严格学前教育机构准入机制，把不符合办学条件的幼儿教育机构淘汰出去，实现幼儿教育工作队伍的专业化和规范化，防止上海携程亲子园清洁工充当幼儿教师等不良情况的再次出现。其中，尤其需要通过学前教育立法明确学前教育机构的行政监管责任，配置专门管理机构和专职管理人员强化学前教育机构的事前审批和事后监督。

(二)转变制度理念，提高未成年人保护工作品质

工作理念需要从“惩罚主义”向“预防主义”转向。“惩罚主义”理念泛滥而“预防主义”不受重视反映在实践环节就是，对于虐待儿童的反应方式表现为被动反应式而不是主动应对式。有学者认为，防治虐童行为的关键是在虐童行为发生前就阻止其发生，事后的惩罚并不能取得良好的防治效果。[注]刘宪权：《美国：防范虐童依靠建立儿童保护体系》，《法制日报》2012年11月27日。刑法理论界也认为，刑罚是社会治理的最后手段，不得已才用之。[注]何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。在“惩罚主义”理念的指导下，国家公权力依照“以罚代管”的惯性思维应对虐待儿童问题，导致家庭虐待得不到提前介入、学校虐待得不到提早预警。“预防主义”理念着重于风险预防，强调未成年人保护工作的提前规划，主张通过形成防止虐待儿童的长效工作机制来实现虐待儿童的风险防控，有利于提高未成年人保护工作质量。

树立“儿童利益最大化”理念。“儿童利益最大化”是联合国《儿童权利宣言》中提出的保护儿童权利的工作宗旨，其为世界各国关于儿童权利保障的立法以及司法工作提供了工作纲领，例如美国、英国、澳大利亚在其关于儿童权利保障的立法文件中都明确规定了“儿童利益最大化”。虽然我国《未成年人保护法》没有规定“儿童利益最大化”，但对未成年人给予“特殊、优先保护”的规定体现了“儿童利益最大化”的精神。在防治虐童行为中树立“儿童利益最大化”理念，首先要尊重未成年人的个人意愿。例如，在南京养母虐童案中，虽然养母李某琴对受害儿童施某某有虐待行为，但最后养母李某琴认罪悔过取得施某某的原谅，在施某某依然有意愿与养母李某琴一起生活的情况下，应当尊重施某某的个人意愿。

(三)丰富保护措施，健全未成年人保护运作机制

扩大人身安全保护令的适用范围。根据《反家庭暴力法》第4章的规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时，有权通过书面或者口头形式向人民法院申请人身安全保护令。由此可知，当儿童遭遇家庭虐待行为时，儿童有权向人民法院申请人身安全保护令。当然，由于儿童是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，依照法律规定，受害儿童的近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请人身安全保护令。遗憾的是，对于家庭虐待以外的受虐待儿童无法依据《反家庭暴力法》向人民法院申请人身安全保护令，这正是需要《未成年人保护法》或者预防虐待儿童专门性法律予以解决的问题。

引入强制报告制度。强制报告制度是域外关于防治虐童行为的宝贵经验。例如，澳大利亚《儿童和青少年法案》规定，医生、教师、儿童照顾机构工作人员等因职业原因获知的儿童曾经遭遇或者正在遭遇虐待信息的，负有强制报告义务。又如，加拿大《儿童与家庭服务法》规定，任何人发现儿童遭受侵害时均负有向警察部门报告的义务。[注]杨志超：《比较法视角下儿童保护强制报告制度特征探析》，《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第1期。由于虐童行为具有隐蔽性特征，因此虐童信息的发现是其防治的关键环节。强制报告制度以法律责任为后盾，驱使人们主动发现、及时报告虐童信息，有利于防治虐童工作变被动应对为主动干预，起到较好的预防效果。有学者甚至夸奖强制报告制度是目前发现和防止虐待儿童问题最有效和最直接的做法。[注]陈月娥：《社会福利服务》，台北：台湾千华数位文化股份公司，2014年，第132页。

(四)优化资源配置，完善未成年人保护的工作制度

探索建立未成年人保护的专门机构。在宏观层面，我国专门保护未成年人的机构主要有两个：一个是妇女儿童工作委员会、另一个是未成年人保护委员会。但两个委员会的主要工作是对涉及未成年人事务进行参政议事、法制教育等，而且两个委员会只在省级以上政府设置，其一般不直接参与未成年人保护的具体工作。所以，严格来讲，我国没有一个专门保护未成年人的机构。在实践中，关于未成年人保护的各种具体工作通常是由各个政府职权部门各自负责，相互之间并没有一个统一的权威机构来领导和协调未成年人保护的各项工作，这使得未成年人保护工作呈现呼声高、实效差、雷声大、雨点小的现实。考虑到我国当前防治虐童工作的迫切现实，我国应当探索建立未成年人保护的专门机构，通过整合分散的部门资源，明确部门之间的权限划分，厘清未成年人保护的工作机制，实现防治虐童工作的信息化、统一化和规范化，克服以往预防不到位、保护不及时、处置不合理等情况。

推动完善司法机关、政府部门、未成年人保护机构等跨部门合作机制。未成年人保护机构在日常运行过程中发现有虐待儿童犯罪线索时，应当及时向政府部门以及司法机关报告，让虐待儿童案件得到及时、快速处理，同时，各部门还应当协同做好受虐待儿童的善后工作。政府部门应当大力支持社会力量参与到未成年人保护工作中来；政府可以购买服务的方式将预防虐待儿童、不定期家访、心理辅导、信息报告等工作交由社会力量进行。司法机关应当积极与政府部门、未成年人保护机构等加强联系，在监护权诉讼、社会调查、法律援助、侵害未成年人权益等案件办理过程中，坚持零容忍原则，充分发挥法律威慑和震慑作用，促进司法保护与家庭保护、学校保护、社会保护的紧密衔接，形成保护未成年人的长效工作机制。