民商事域外取证中证人权益保障研究

[摘 要]随着“一带一路”建设的不断推进，我国与沿线国家民商事交往更加密切，跨国民商事诉讼纠纷数量也逐年增长，其中域外取证是国际诉讼中关键的一环。由于各国所奉行的域外取证制度存在差异，取证时常会发生冲突，进而影响证人的权益保障。在详细阐述部分国家取证制度所存在的差异以及对证人权益保障领域的影响的基础上，从完善国内立法和加强国际间司法协助方面对证人权益保护提出建议。

[关键词]域外取证；证人权益；司法协助

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2018）08-0025-03

Abstract： “One Belt and One Road” has been pushed forward continuously. The exchanges between civil and commercial affairs in our country and those along the line have been closer. The number of litigation disputes among transnational civil and commercial affairs has also increased year by year. Forensic evidence extrapolation is a key part of international litigation. Due to the differences in the foreign forensic systems pursued by all countries， conflicts often occur during evidence collection， which in turn affects the protection of witnesses rights and interests. On the basis of elaborating the differences existing in some countriesexamination systems and how the differences have spread to the field of witness protection， this article tries to put forward suggestions on how to protect the rights and interests of witnesses in terms of perfecting domestic legislation and strengthening international judicial assistance.

Keywords： Taking Evidence Abroad；The Witness Rights；Judicial Assistance

[作者簡介]于子洋（1994-），男，山东青岛人，硕士研究生，研究方向：证据法、民事诉讼法。

[基金项目]中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“‘一带一路背景下中国—东盟自贸区知识产权保护机制研究”（项目编号：2018JX018）。

一、引言

域外取证制度在国际私法中已不是一个新概念，早在20世纪70年代签订的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》或《公约》），就进行了规定。近年来，我国与“一带一路”沿线国家间的跨国民商事纠纷增多，跨国诉讼中证人的权益往往被忽视。本文通过阐述国内外关于域外取证领域中证人权益保障的相关立法和司法实践，参考有关域外取证和证人权益保障方面的核心理论和经验，结合互联网给域外取证带来的新变化，从完善我国国内相关立法和制度、推进与其他国家和地区双边或多边条约的签订、加强域外取证领域的司法协助三个维度提出建议，以完善域外取证证人权利保障制度。

二、证人的权益保障

证人履行作证义务是为国家而非当事人[1]。既然证人作证是为国家履行义务，权利义务一致性的基本法理决定了法律在要求证人作证时应当赋予其相应权利，并加以保障其权利的实现。

（一）证人人身权的保障

证人的人身安全权利是证人在作证时首先考虑到的问题。证人的人身权无法保障，也就无法保证证人会主动出庭作证。证人的作证行为有时会导致利害关系人对证人及其近亲属的人身安全进行侵害，因此广义的证人人身权应当包括证人及其近亲属的人身权益。

（二）证人财产权的保障

证人的财产权保障是指对证人在作证过程中所遭受的财产损失应当予以补偿，以及对其原本享有的财产权益予以保障。我国民事诉讼法规定对案件知情的公民有作证义务，同时规定了证人在履行作证义务时法院需要保障其应有的财产权益。在跨国或跨区域诉讼中，证人出庭作证的成本更是高昂，这一问题尤为凸显。

（三）证人拒证权的保障

拒证权是证人的核心权利。证人权利范围是综合考虑社会价值和个体价值平衡、证人权利和义务对等的结果。美国为避免在实现证据开示发现事实真相的同时危及更高的利益，对证据开示的范围作出相应限制，并在证据开示制度中引入了秘密特权制度。享有秘密特权的证人享有免予出示证据或者拒绝作证的权利[2]。免证特权的作用和意义在于化解特定主体所持信息的保密性与其所负义务之间的矛盾[3]。

确定与落实证人的作证特免权关键在于选择适当的证据法。各国在证据法中统一域外取证的规定难以实现，但是，如果采用国际私法中的冲突规范，并据此指引适用相应的证据实体法，将会有效地避免域外取证的冲突[4]。这一点上，《美国冲突法第二次重述》规定适用的“证据最密切联系地”的规则对保护证人权利提供了借鉴意义。客观的标准应该是在维护国内公共利益的基础上，适用与证人和证据有利害关系的法律规范。

三、域外取证下证人权益保障的困境

（一）域外取证的冲突

从广义上讲，域外取证是指在涉外民事诉讼过程中，受诉法院以及所在法域的有关机构人员，在本法域外调取与案件有关的证据的司法活动[5]。

1.法律性质的冲突。大陆法系国家认为，域外取证权是属于国家司法主权范围，举证责任由当事人承担，但证据的收集方面则将权力赋予国家司法机关，诉讼代理人也只能协助司法机关而不能独立收集证据。普通法系国家则认为域外取证完全属于当事人的私权行为，取证被认为是当事人及其诉讼代理人的责任，他们不仅对自己已知的事实负有举证责任，并且有权向对方当事人，以及案外第三人调查取证。对域外取证性质的相反界定造成了两大法系的国家在域外取证制度上的冲突。

2.具体制度的冲突。普通法系国家认为取证是一种私权行为。美国允许在审前阶段，诉讼双方有权向对方提出诉讼相关问题要求对方回答或作出相应回复。该程序是由当事人提出并发动，而不用法院的事先批准。但是这种直接域外证据开示制度似乎已超越了《公约》所规定的直接取证方式范围。证据开示对当事人以及第三方证人来说是一项诉讼义务，违反证据开示义务的证人会遭遇相应的法律制裁，如强制开示，或认定该未被开示的证据属实。这对另一方当事人是一项不小的负担，对第三方证人也是权利的侵犯。

3.法律保留的冲突。我国加入了《公约》，但是对域外取证方式上作出了保留。在调取域外证据方式上，《公约》规定了请求书，以及外交官员、领事代表和特派员取证几种取证方式。但我国认可的取证方式排除了特派员取证，并且我国在外交、领事代表取证这两种方式上还作了限制性规定，即他国的外交和领事代表要在我国进行取证只能针对其本国公民，并且不能采取强制手段，否则也将视为侵犯我国司法主权。

（二）域外取证冲突引发的证人权益保障问题

《公约》规定一国的义务仅在于对另一国法院进行的司法程序上的协助，并不旨在改变各国实体法和程序法，只是为“跨境事项”设定了简单规则[6]。 无论是证据直接开示制度中当事人直接向证人取证，还是大陆法系奉行的请求书取证方式，证人的权益都难以得到应有的保障，不只会危及证人的人身安全和隐私权等，还会导致调取到的证据丧失合法性，甚至导致一次域外取证的无效化。一旦在取证过程中侵犯证人的合法权益，会导致所调取证据丧失合法性，进而令证据丧失证据资格。因此一次有效的域外取证应当是在探索真相和保障证人权益间取得平衡。

四、域外取证中证人权益保障的国际协调机制

（一）海牙取证公约

当今在域外取证领域适用范围最广的国际条约是《公约》，通过司法协助的模式，克服了大陆法系和普通法系国家在取证方式上的差异。但随着时代的发展，《公约》的一些内容已无法在今天的域外取证领域中很好地发挥作用。并且，由于各国司法制度的差异以及制度背后的利益取向、价值观念以及文化背景的差异，使得各国在域外取证合作领域并非一帆风顺[7]。

（二）直接域外证据开示制度

美国民事诉讼允许当事人基于公正高效地解决纠纷的需求，有权获取任何可能与争议有关的证据，联邦最高法院阐述为“证据开示制度使审判不像一种盲人的欺诈游戏”[8]。直接证据开示制度为了诉讼效率给当事人和第三方证人强加了一定的法律义务，难以被大多数国家所接受。作为回应，各国最终针对美国实施障碍性立法。如法国的全面禁止、英国的特定授权禁止以及大多数国家实行的混合型禁止，即禁止美国的直接域外证据开示制度在本国进行，不仅这样，还对违反者加以制裁。因此，无论是美国单方面实行域外证据开示，或者其他国家一味设置障碍法加以抵制，都不利于域外取证国际协助的开展。

五、我国域外取证的证人保护机制设计

（一）我国域外取证证人保护机制存在的问题

首先，国内方面存在保护主体责任不明确问题。虽然根据我国刑事诉讼法规定，法院、检察院和公安机关都是保护证人的义务机关，但存在各机关间相互推诿现象，证人无法得到确切的保护。其次，对域外取证的证人缺乏预防性保护。目前我国对证人的保护主要还是集中在事后保护上，虽然法律规定对侵犯证人及其近亲属权益的打击报复行为要加以惩处，但是当权益受侵犯后侵害已成事实再谈保护为时已晚，缺乏对证人的事前预防性保护可能导致证人的作证意愿受到打击。第三，国际司法协助时存在司法协助力度不强、分工不清的问题。这导致取证程序难以有效对接，既不能提高域外取证效率，也给证人带来了额外的负担。

（二）我国域外取证证人保护机制的完善

国内法上的证人保护主要依靠国内刑事法制、相关诉讼法，以及司法改革得以实现。而域外取证中的证人权益保障，则需要依靠完善法律适用机制，加强国际司法协助得以实现。

1.成立专门保护机构。在证人保护方面要首先健全证人人身安全保障机制和经济补偿机制。在证人人身保护方面，可借鉴德国建立专门的证人安全保护机构，并在立法中对相关义务机关及其职责加以具体化规定，切实保障证人权利。在涉外民事诉讼程序进行中，检察院和法院一般不会介入，此时可由法院负主要职责。诉讼前和诉讼后，则由法院地公安机关负主要职责。同时，可由检察院统筹各个机关的工作。在取证规范方面，构建并完善我国的电子取证制度，保障电子取证的规范化运作，以此保障证人的隐私权及收集证据的合法性。

2.增加预防性保障措施。在保护措施上要将保护手段前移，从事后惩处的保护措施变革为预防与惩处并重的保护方式。根据证人的具体情况确定保护措施，例如对证人及其近亲属的姓名、身份、住址等情况进行保密；指派专门的保安人员为证人及其近亲属提供人身和财产的保护；为证人及其近亲属提供临时住所等[9]。只有为证人解决其后顾之忧才能保证其主动并如实履行作证义务。

3.加强司法协助。加强国际、区际间司法协助，应当从立法和司法两个方面进行。立法方面，我国应与其他国家和地区通过完善立法和签订双边协定或多边协议推进多边互惠高效的条约协作机制的完善[10]。同时，应推进与各国协作制定《公约》实施细则，尽快制定和完善有关《公约》的实施性文件。司法方面，应在国家和地区间已经存在的关于域外取证的协定或条约的基础上加强国际司法协助，并从以下几方面寻求突破。首先，鉴于互联网信息技术取证能简化证人的作证手续，并能在证人信息保密上发挥独特作用，应当完善互联网技术在域外取证上的应用。其次，在取证过程中可以借鉴欧盟与海牙国际私法会议的相关经验，进一步完善和细化我国与其他国家和地区在负责取证程序实施的相关主管机关职能。第三，在与其他国家和地区进行司法协助时要尽量使程序能够顺利衔接，在保证司法主权完整的前提下，可以通过适当简化取证程序以达到与缔约国的一致。

六、结语

域外取证领域一直是国际私法高度关注的领域。在取证过程中发生冲突在所难免，而在冲突中牺牲证人的利益的做法值得商榷。随着“一带一路”建设的不断推进，我国与其他国家和地区交往日益加深，如何保护证人的权益显得尤为重要，因此应加强对这一问题的关注和研究，这对完善我国对外法律体系，保障我国公民权益都有着巨大作用。

[参考文献]

[1]韩德培.国际私法[M].高等教育出版社，2014：535.

[2]王柠.论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势[J].中国司法，2012（07）.

[3]徐伟功，王育琪.美国的域外证据开示制度评析[J].河南省政法管理干部学院学报，2005（06）.

[4]王克玉.域外取证法律冲突下证人权益保障问题的审视[J].政法论坛，2015，33（04）.

[5]毕海毅.浅议证人权利及其保护制度[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2008（03）.

[6]张倩.论民事诉讼中证人权利保护制度——以《民事诉讼法》的修改为视角[J].学理论，2013（31） .

[7]仕靖涵.论证人作证特免权[D].重庆大学，2010.

[8]杨海涛.中国-东盟民商事司法域外调查取证机制改革研究[J].法制与社会，2016（28）.

[9]刘芬霞.构建证人保护制度[J].西藏民族学院学报（哲学社会科学版），2009，30（04）.

[10]乔雄兵.域外取证的国际合作研究[M].武汉大学出版社，2010：21.

[11]彭瑾，黄志芳.论证人权利保障制度[J].湖南农机，2007（07）.

[12]程坚，薛梅.论我国民商事证据制度的重构及完善[J].法制与社会，2012（19）.

[13]李娜，刘镭.论我国域外取证的法律适用[J].法制与社会，2014（10）.

[14]畢武卿，孙平.涉港民商事案件的司法协助问题[J].河北大学学报（哲学社会科学版），1998（03）.

（责任编辑：乔虹 刘茜）