谈无效民事法律行为之例外

摘要：《民法总则》对违反法律、行政法规无效的例外规定，是制度进步完善，但规则没有细化，需要在实践中以实证角度进行的总结反思，本文从三个角度结合事例进行了相关论述分析。

关键词：无效例外；涉事动机；合同实质性；公序良俗

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0176-02

作者简介：张仁广，浙江越秀外国语学院，教授，浙江近山律师事务所，律师。

《民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。我国近年来对无效的民事法律行为采用了逐步限定的形式，从1986年民法通则所讲的“违反法律或公共利益”的民事行为无效，这里是广义的法律，1999年合同法司法解释（一）采用了缩小化解释，把地方性法规等排除在外，但在司法实践中仍然有大量的法律和行政法规规定合同无效情形，2009年合同法司法解（二）进一步采用缩小解释，规定违反法律和行政法规中效力性强规范的合同才无效，而违反管理性规范的，并不导致合同无效，何为效力性强制规范？何为管理性规范？并没有明确标准，因此有的学者比喻强制性规定就像躲在木马里的雄兵一样，混进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，随着国家管制强度的增减而上下调整，给民事行为的效力带来了诸多的不确定性。为此，本文从国外类似经验、建筑市场现状、传统做法现实分析三个维度谈谈无效民事法律行为的例外情形。

“是此亦彼”的问题如何看待和解决？某行为违反的是强制性规定，而用另一个法规来看违反的则是管理性规定，即“横看成岭侧成峰”问题，这是实务中的难题，比如涉及鞭炮致货物损害扩大纠纷案件：一辆货车承担物流公司零担货物从总部运往乙地分部的途中，由于另外一辆全责肇事货车冲过高速护拦迎面撞击，造成车辆损毁及货物起火，但事不凑巧里面居然有相当数量的鞭炮夹杂其中（鞭炮装车系某货主伪装并假报品名所致），最终导致全部货损，事后物流公司就货损与承运车主发生诉讼纠纷，鞭炮装运成为本案的核心。从合同是否无效角度看，从国务院的《危险化学品管理条例》来看从管理角度多个条文对承运资格、运储、申报、标识等进行了明确规定，违反将受相应处罚，属于对于鞭炮运储的管理性强制规范；而国务院的《道路运输条例》第二十六条明确规定货运经营者不得运输法律法规禁止运输的货物，从公共安全角度來规定，是效力性强制规范，两个条例的规范炯然不同。另外从侵权角度分析，同一条文因涉及对象不同，法律后果也不同，《侵权责任法》第七十二条看有两个层面：对危化物的占有人讲是管理性强制规范，不知情情况下并不导致承担责任；对危险品偷偷托运的货主而言则是效力性强制规范，应该绝对、当然无效，不能获赔自身货物，还应最终应承担侵权赔偿责任。那么从合同违约角度，其它合法的零担货主的货损，物流公司能否要求承运车主先行赔偿？危险品如何被告装运上车成为本案关键点！笔者认为对危险是否知情及可能知情是该案的裁判的关键，谁承担验视、典检的义务，谁就无法解释，并难辞其咎！因此不知情、完全蒙在鼓里一方的涉事动机与明知、应知的一方是不同的，属于真意保留。法国现代合同理论中也有类似的看法，因此，争诉双方与危险品货主非恶意串通情况下，应审查其涉事动机，而涉事动机应以是以危险品是否知情做重要参考，从而确定民事行为有效与否。

备案的建设工程合同能否违背的问题？建筑业的现实的情况是有资质企业的无工程，无资质一方的有资金、有实力，建筑市场上乱象丛生，大量建设工程合同纠纷中被认定无效，但很多无资质或者借用资质方在非正常状态下完了合格工程，“如果大量根据私人意志而成立的法律行为，一旦违反国家强制性规定便无端被告宣告无效，国家强制性规定便有可能成为恶意当事人背信弃义的借口。这不但从根本上限制甚至剥夺当事人在订立契约过程中应当弘扬的契约自由，令其在民事活动中寸步难得，而且在客观上也助长了一系列不正当甚至违法犯的法律行为”。①《招投标法》五十二条至五十五条明文列举了一些违反招投标法的行为无效，但事实上由于规定操作性不强，“明招暗定”现象暗流涌动，利害双方对此因利益苟合一般都是闭口不谈，现实中五花八门的各种“补丁”却因利益之争而粉墨登场：补充协议、让利承诺、备忘录等等，不一而终，最后却在争诉中而浮出水面，评判有效还是无效呢？该法第四十六条明文规定不得背离中标合同再行订立进行实质性内容的其它协议，该条规定是建筑领域法律法规中的重要规定，属于强制性规范，如有违约反将导致民事行为无效，为什么呢？因为工程质量问题和安全问题是国计民生的大计，如果放水或者违背将对社会共公利益、人群众生命财产造成不可估量的损害，属于防火墙性质的制度设计，如果违背备案合同的实质性，另行订立的“黑合同”就属于违反强制规定，对此建设工程合同司法解释第二十一条对此做了规定，但何为“实质性”没有做出解释，因此就需要法官结合民商会议的指导来具体裁量，因“百年大计，质量第一”，以质量作为裁判决的标尺，不涉及质量的“补丁”就属于备案合同的有效变更，而但凡导致偷工减料、严重损害质量的这类“补丁”行为就属于对中标备案的合同实质性违背，就属于无效的“黑合同”，不能作为无效合同的例外。

民间“了事协议”涉及公法问题如何看待？我国古代：“得产有勘合，典卖有牙契”房产土地问题需有官方文印，而买卖和普通民事调解协议一般情况下有中人从中居间促成，众多民事行为等因中间人起到了保障和调解作用，为定分止争起到了重要作用，对民间的社会运行起到了积极作用，时至今日有些作法仍然存在，比如各式的了事协议现在社会里依然存在，并不鲜见。笔者以1份清未了事协议为例，继而分析现实社会中的这种协议的效力问题，这份协议直译过来就是：某人凭真借条冒名索款，事情败露后，其主动找人向原债主说合予以赔偿，基于双方并无利债转折逼迫等情形，经对方同意并做出对此永不再犯的承诺，最后“恐口无凭，立字为据”，除双方当事人外，有中人签字，见证人见证，那么这份协议的效力如何呢？我们用现代法律思维来分析，首先如果达到刑事立案标准，该协议是公法不容的，不能因为“私不举而官不究”，从刑事方面讲免于立案追究是无效的。那么该协议的民事效力如何呢？首先该份协议意思表示真实，自己主动为之毫无悬念，这是私法的重要因素，此事以当今我国法律来审视，并不存在违背真实意思的情形，那么效力成立与否看什么？笔者认为：公序良俗是衡量其效力的标尺和法码。此事并损害反公共利益和社会善良风俗，另外刑法也并未禁止此项行为，而返还财产，积极赔偿达到被害人谅解，恰恰可以作为刑事诉讼过程中裁定量刑情节，与刑罚的目的不相违背，有利于予盾化解和社会和谐，此类案件不同于雇凶案件，因此于此类似的人身伤害的自愿做出的一定数额的赔偿协议都属于此类，如果不违公序良俗，意思表示真实应当认定其民事效力。

最后申明无效民事法律行为的例外，是一个需要回归到制度设计初衷并结合现实检索的过程，也是法律适用不断纯化的过程，需在在实践中以实证角度进行的总结反思，德国的萨维尼曾指出：“法律是被发现的，而不是被发明”。当下农房买卖问题，全国法院第八次民商事审判工作会议，对试点地区和非试点地区做了区别分析，对试点地区做了无效认定的例外指导。更为可喜的是公司决议无效之例外，已经施行的《民法总则》61条、85条、134条及公司法解释（四）对此做出了内外有别的明确规定，是我国民商事立法的进步，把第三人的善意作为外部无效民事行为的例外，有利于保护正常的交易行为。相信无效合同的例外情形，在实践中会不断得到全面总结和提炼，并逐渐清晰！

[注释]

①刘玉杰.论违反强制性规定的法律行为效力——来自德国法的实践和启示[J].兰州学刊，2008（11）.

[参考文献]

[1]王利明.论无效合同的判断标准[J].法律适用，2012.7.

[2]祝传颂.论无效民事行为的法律后果[J].河北法学，2001.2.

[3]董万程，王继君.<民法总则>中的效力性强制规定立法问题研究[J].法律适用，2017.3.