比例原则于民法适用之反思

祁程，杨士群

（华东政法大学 a.国际金融法律学院；b.经济法学院，上海 200042）

引言

本世纪初，比例原则作为行政法上的一项基本原则被广泛引入我国；与此同时，有些行政法学者还附带介绍了其在国外民法领域的应用。①参见范剑虹：“欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》，2000年第5期；李燕：“论比例原则”，载《行政法学研究》2001年第2期。但是，这些支言片语的介绍极为简略，也并未引起我国民法学者的相关重视。比例原则被引入我国民法领域始于对违反强制性规定的合同效力问题的探讨。②参见解亘：“论违反强制性契约规定之效力——来自日本法的启示”，载《中外法学》2003年第1期。随后，学者陆续将比例原则运用于部分民法制度的分析与评价，亦有学者对其在整个私法领域适用的普适性予以论证。③参见纪海龙：“比例原则在私法中的普适性及其例证”，载《政法论坛》2016年第3期。

但是，将现有公法领域语境下的比例原则向私法领域语境进行转化的过程中，内涵上势必会发生偏差，比例原则中的“目的”和“手段”在民法的框架中可能包括哪些含义？比例原则的阶层顺位是否合理？作为一种“新晋”的分析方法，其与在民法领域已经广泛适用的利益衡量的方法究竟存在怎样的关系？本文主要针对以上问题展开。

一、比例原则的民法内涵解读

行政法上的比例原则具体包括目的正当性、适当性、必要性和狭义的比例原则等四个子原则，其内容的核心是对手段与目的二者之间的考量。那么，在民法的语境下，手段与目的包括哪些具体含义？以下试对此作具体分析。

（一）目的的考察

通说认为，行政法上比例原则适用的第一步是对公权力行为目的的正当性进行考察，因为“任何不追求正当目的的决定显然是不合理的”。［1］目的的正当与否直接决定了行为是否具有正当性。公法中的目的限于法律所允许的范围内,即法定的公共目的。具体来看就是授权行为、给付行为等行政行为的目的。民法领域内关于目的的含义显然发生了变化，我们可以从民事立法目的、民事主体的目的两方面进行考察。

1.民事立法目的的考察

比例原则可以适用于对法律制度的合理性判断。民事立法活动因为公权力机关的参与，与行政行为具有相似性，显然应当受到“禁止过度”原则的制约。当然，对于民事立法目的的考察不应大而化之，而应聚焦到具体部门法或某一法律制度的立法目的进行探讨。例如，需要考察某一法律制度的立法目的是否与民法的基本原则或价值理念相违背，曾经广泛存在于大陆法系的禁治产制度明显违背意思自治和地位平等的价值追求，因而最终也被废止。

但事实上，在法治社会的背景下，我们现行法律制度中立法目的不具有正当性的情形并不常见，由于立法的滞后性，我们更应关注的是先前的立法目的因时代变迁而背离现今社会基本状况的情形①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第1款关于高利转贷合同无效的规定即属于此种情形，具体分析参见上述3。。近期，由楼继伟、张五常等人提出的修改《劳动合同法》的呼声越来越大②参见新浪财经：张五常：新劳动法等因素造成房价上涨，http://finance.sina.com.cn/meeting/2016-10-16/doc-ifx⁃wvpar8177509.shtml，2016年12月20日访问；楼继伟直陈劳动法问题：恐最终损害劳动者利益，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-03-07/181223044.html，2016年12月20日访问。，由此引发了对于《劳动合同法》相关问题的讨论。劳动合同法的立法目的在该法第一条有明确的表示，即“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。我们首先追溯制定该法时的社会背景：“劳动合同制度实施中存在的无合同、合同短期化、不规范等问题,严重地侵害了劳动者的权益”。［2］那么，现在的情形又如何呢？“在法庭上，企业常常是处于一个非常弱势的地位，员工往往显得非常强势，这可能跟劳动者永远都处在一个弱势地位的传统认知并不相符”。③参见肖斌在第422期民商法前沿论坛上的发言，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=31752，2016年12月11日访问。此外，众所周知的是企业用工成本高（包括附加于用工上的社保成本），经营利润低，在经济下行的环境下生存越发困难，因此，我们再次审视劳动合同法中仅仅“保护劳动者合法权益的保护”的立法目的时，难免不怀疑其是否具有正当性。劳动力市场存在调整其自我运行的供求机制、竞争机制和价格机制等有效机制，法律介入其中应当起到保护劳动者和用人单位的合法权益的作用。而“《劳动合同法》实际上将“劳强资弱”的概念改变为“资恶劳善”的观念，并将“劳资冲突极其对立”作为立法时的逻辑假设，过度强化管制、限制自治”［3］皮之不存，毛将焉附。当前，《劳动合同法》过度倾斜保护的立法目的显然不具有正当性。应当转变这一观念，调整相应规则，使之恢复相对平等的地位。

2.民事主体的目的考察

公法上对主体的目的考察较为单一，即针对公权力机关这一主体的目的进行考察，更为确切地说，是针对公权力机关在做出限制公民权利的决定时所追求的目的进行考察。任何民事主体在从事民事活动时都有其自身目的，这一目的可能意在达成某项合意或是变更权利义务关系。然而，民法作为纯粹私人的自治领域，目的是为民事主体提供自治工具，而非探求他们利用这些工具实现什么或达到什么，因为这些都是意思自治的结果。所以，在民事主体意志自由的前提下，法律是否存在考察其目的的必要性？

一般来说，立法者、行政者在做出相关行为时，都有一个“宣称的目的”。但是却不能轻信这种“宣称的目的”，因为在现实中，立法者、行政者所宣称的目的几乎没有不正当的，但却经常以所谓的“正当目的”掩盖“不正当目的”。［4］为了探寻公权力机关的真实目的，公法上形成了最小审查、中度审查与严格审查等分类审查原则。但是，公法上作此考察的前提是公权力主体实施了某一具有侵害性质的行政行为，民法上大多数法律行为是民事主体在自由意志之下意思表示一致的结果，不存在这一前提的情形下是否仍需进行考察？事实上，民法的框架下也存在类似的问题，即目的不正当（欺诈、胁迫）的情形。对此，我们不需要借鉴公法上的审查原则和标准，而是参照适用意思表示不自由的规则予以解决。换言之，我们需要遵循比例原则的考察步骤对民事主体的目的进行考察，但考察的标准应当采用民法自身的规则。因为民法在此方面的规定已经较为完善，而公法上的审查标准仍然较为模糊，并且我国也不存在违宪审查这一制度，相关的审查标准在我国现行法律也没有适用的余地。此外，不同于对公权力机关这一单一主体的考察，对民事法律行为中的当事人目的考察涉及到当事人双方甚至第三人，在这些复杂的情形下，只能通过民法特有的制度进行解释和判断。此处，将对当事人目的的考察着眼于意思表示的形成与表达过程之中，可将比例原则的适用建立在民法的基本制度之上，使之与民法结合得更为紧密。正如现行民法制度中正当防卫、紧急避险的相关规定，其存在的基础在于行为人目的的正当性。

当然，在私法自治的要求下，不必适用比例原则对所有民事主体的目的进行评判，也不容许以比例原则为由事后推翻先前达成的合意。但一旦发生争议，对当事人目的的考察就难以避免；此外，对于当事人目的的考察也不能过于严苛，应尽量遵循当事人意思自治，即应以“合法”而非“合理”为标准进行判断。

（二）手段的考察

比例原则中公权力主体为限制公民权利所采取的手段是实施某一行政行为，该行政行为不仅应于法有据，更应当具有一定的合理性。民事活动中民事主体之间调整法律关系的手段主要是民事法律行为，而立法者同样可以通过制定规则的方式调整民事主体间的法律关系，因此，比例原则在民法中对手段的考察可以从民事法律规则和法律行为两方面展开。

1.法律规则的考察

民事法律规范是构成民法的基本要素，也是民事主体从事民事活动的行为准则。每一条法律规范都有其内在的逻辑结构，包括假定条件、行为模式和法律后果。立法者通过为特定行为赋予特定法律效果这一手段调整人们的行为。在私法公法化的背景下，这一手段的运用使得公权力主体越发侵入私法领域，限制私法自治。此时，“比例原则可以发挥其所具有的“限制之限制”的重要功能”，［5］对手段的合理性进行有效地判断。

以无行为能力人所为行为的效力为例。《民法通则》规定无行为能力人所从事的民事行为自始、确定无效。立法者通过将无民事行为能力人所为民事行为的效力归于无效的方式调整无民事行为能力人所参与的民事法律关系，从而达到保护无民事行为能力人的目的。然而，“民事行为能力在法律构造上存在保护意思能力欠缺者的权益与保护相对人的合理信赖的价值冲突”。［6］仅仅从保护无民事行为能力人的角度来看，这一规定确实很好地发挥了作用，但从保护交易稳定性的角度看则明显有所欠缺，是否存在更为合理的手段？事实上，将该行为定性为效力待定的法律行为更具有合理性。首先，后者可以起到和前者相同的保护作用。因为在法定代理人追认前，该行为始终无效，无民事行为能力人不需为此承担任何责任。其次，就该行为发生后的处理效果而言，后者更具优势。一方面，若法定代理人认定该行为对无民事行为能力人有利，可以采用追认的方式使该行为发生效力，而一旦将该行为归于无效则无重新生效的可能；另一方面，对于已经康复的成年精神病人在法院撤销判决前所为的民事行为而言，将其认定为无效显然不合理，而将其认定为效力待定可以缓解这一矛盾。

2.法律行为的考察

“法律行为乃实践私法自治的主要手段”。［7］换言之，在民法调整的范围内，法律行为是民事主体调整权利义务关系所采用的最普遍的手段，也自然成为此处比例原则的考察对象。问题是，比例原则是否可以适用于所有类型的法律行为的考察？

“比例原则是目的理性全面而凝练的概括。”①纪海龙：“比例原则在私法中的普适性及其例证”，载《政法论坛》2016年第3期。在目的理性的行为模式下，任何行为都被看作是理性行动者经过思考、权衡之后的理性行为。而“现行民法基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为给足，客观上是否相当，在所不问。”［8］以这种客观理性的行动标准去衡量一般民事主体主观等值的法律行为有可能会得出该行为不具有适当性的结论。产生于现实生活中的法律行为千姿百态，然而，民法首先要尊重当事人意愿，民事主体愿意限制自我的权利以换取一定的对待利益，在他人看来也许不成比例，但法律对此不应禁止，更不应干涉。由此可见，我们无法运用比例原则对法律行为做到“滴水不漏”的审查，但可以对实践中存在的某些类型的法律行为进行规制。

从法律行为的主体来看，存在一方民事主体拥有相对优势地位。这种不平等的关系容易导致“单方强制”的情形。此时比例原则可以发挥其禁止过度的作用。以用人单位单方解约为例，雇员在信息获取、风险抵抗方面往往处于弱势地位，因此，可以适用比例原则对用人单位这一行为进行合理限制。首先，单方解约目的应正当，即需要基于法定事由；其次，单方解约应作为最终的手段，即应当穷尽包括培训、调岗等可能措施再予以适用，否则该单方解约行为就不具有合法性。从法律行为的内容来看，存在相互冲突的法益。在相邻关系中，不动产所有人或使用人为了合理行使其权利与其他相邻方会形成一定的利益冲突，相邻权的行使也势必会造成对他人权利的限制。从比例原则的角度来看，相邻权人行使相邻权必须基于合理使用的目的，如为了通行、排水、采光等生活必要；其所采取的措施必须有助于这一目的的达成；在达成自身目的的情形下应将对相邻方的损害控制在最小的范围内。

以上是对民法语境下，比例原则的适用所进行的简单思考。从中我们可以发现，比例原则在私法上的适用可以概括为两个部分，一部分是以民事立法目的和民事法律规范等具有公权力性质的内容为考察对象，此处比例原则的作用体现为对公权力的约束；另一部分是以民事主体的目的和法律行为为考察对象，此时比例原则的作用体现为调整民事主体间的权利义务关系。当前学者的讨论集中于对现有法律制度进行理论上的反思，而对于后一部分的讨论较少，这一部分则应更多地结合实践中的司法案例。

二、比例原则的阶层秩序重构

通说认为，比例原则的适用需遵循目的审查、合目的性、必要性和狭义的比例原则这一循序渐进的阶层顺序。因为“比例原则审查的预备阶段，强调先确定恰当的目的，以避免分析的盲目性。而且在此基础上，比例原则的分析遵循着先易后难、逐步排除的合理审查程序:比例原则的第一步和第二步(即合目的性和必要性审查)，属于事实判断的范畴，而狭义的比例原则更多是价值判断”①，而且“每后一个分支原则都有强化前一个分支原则的作用”［9］，只有在符合前一个判断原则的前提下才可以进入下一个原则的判断。然而，这样的顺位也存在一定的争议。

争议主要集中在必要性与狭义的比例原则审查的先后顺序。在承认既有比例原则所包含的一个目的、三个子原则的前提下，部分学者对于必要性与狭义的比例原则的适用顺序存在争议。认为必要性优先的理由是，必要性的审查属于事实判断的范畴，狭义的比例原则更多是价值判断，由事实判断向价值判断是先难后易的过程，事实判断原则上比价值判断更容易达成共识，事实判断由此可作为价值判断的基础，从而使结论更具合理性。认为狭义的比例原则优先的理由是，必要性审查“最小侵害手段”的过滤作用,剥夺了位居其后的狭义的比例原则审查在多重手段间进行利益衡量的可能性［9］。本文更倾向于优先适用狭义的比例原则，理由如下：

首先，必要性的审查包含价值判断的过程。必要性原则的内容是在所有对目的实现相同有效的手段中，选择副作用最小的手段。所谓“效果相同”、“副作用最小”势必是在不同的手段之中通过比较得出的。对于同一目的，我们通常可以在实现的效果上较易达成共识，换言之，我们可以以某一客观的标准对效果进行评价。但对于不同手段所能产生的副作用而言，我们往往很难找到同一客观的标准进行有效衡量。举例说，两位能力相同的同学需要通过司法考试，现有两种手段都能达成这一目的，手段一是参加辅导班，在老师的指导下可以节省时间且花费较少的精力，但需要一大笔花销；手段二是自学，可以节省这笔花销，但必须投入更多的时间和精力。在这种情形下如何比较金钱花费与时间花费二者之间的关系？显然这已经涉及到价值判断的问题。因为同样存在着价值判断的问题，由必要性到狭义的比例原则顺位已然不存在先易后难的优势。

其次，必要性优先可能造成手段的误用或遗漏。毫无疑问，经过必要性审查得出的手段通常具有唯一性。狭义的比例原则审查是对手段的成本和目的实现的收益之间进行对比。相比之下，狭义的比例原则的审查则更为宽松。理论上存在这样的情形：经过必要性审查得出的手段A不能通过狭义的比例原则的审查，而比手段A次优的手段B可以通过狭义的比例原则的审查。此时，在必要性优先的情形下，经过必要性的审查得出手段A，若不进行狭义的比例原则的审查，手段A将被作为最终选择，而该选择显然不具有合理性；若继续进行狭义的比例原则的审查，则不能得出任何有效的手段。在狭义的比例原则优先的情形下，手段A首先被剔除，并最终可以得出手段B。上述情形适用的逻辑前提是存在某一手段同时具有较小的副作用和较高的实行成本，这一前提显然成立。以上述无民事行为能力人的行为效力问题为例，若将其认定为效力待定确实可以进一步扩大行为人行为自由，但同时需赋予法定代理人的追认权、相对人的催告权以及善意相对人的撤销权。相比于直接认定其行为无效，这些配套的权利的行使无疑大大增加了实行成本。由以上分析得出，必要性优先存在得出错误结论的可能性，而狭义的比例原则优先对必要性的审查不会造成任何限制。

最后，必要性和狭义的比例原则审查不存在逻辑上必然的先后关系。从比例原则的起源和发展来看，必要性和狭义的比例原则并非相伴而生。狭义的比例原则的产生晚于必要性原则，目的在于进一步加强对基本人权的保护，客观上也扩充了比例原则的适用范围。从具体内容上来看，必要性是对于手段所能达成的效果以及手段之间的考察，狭义的比例原则是对于手段的实行成本与达成目的所能获得的利益间的考察，二者考察的对象不存在相关性。从适用上的难易程度来看，必要性原则无论是考察内容还是考察难度都要比狭义的比例原则复杂的多，也适宜优先进行考察。

基于以上原因，本文认为狭义的比例原则的适用应优先于必要性原则。事实上，在从事某一行为时，手段所带来的利益能否高于其成本（能不能做）的问题相较于对手段所带来的负面影响（怎么做）的问题显得更为重要，也就是说，通常优先考虑的会是成本收益的分析（狭义的比例原则），而后才是手段的负面影响（必要性）。这也符合经济学关于人的自利性的基本假设。

三、比例原则与利益衡量的关系探讨

利益衡量源自于民法解释理论，“实质是一种法院判案的思考方法。实际上是先有结论后找法律条文根据。”［10］但因为其本质上是法官行使自由裁量权，所以存在滥用的可能。尽管如此，利益衡量的方法在法律漏洞弥补和复杂案件分析中能发挥较大作用。因此，在民事审判实践中仍然取得了广泛的运用。比例原则作为分析问题的框架，在方法论的意义上具有普遍性。将比例原则应用于民法领域需要厘清二者之间的关系，以便更好地发挥各自的作用。关于二者之间的关系主要包括以下观点：

将狭义的比例原则等同于利益衡量。台湾学者蔡震荣认为，“狭义比例原则和利益衡量在实际内容上应该是一致的,只是语言表达的不同而已。”［11］王泽鉴教授认为，“私法多涉及两个基本权利主体及基本权利的冲突，比例原则（尤其是比例原则上的法益衡量）的适用，应受重视，人格权的保护范围有不确定性，关于其不法性的认定，应采法益衡量原则，就受害人的人格法益、加害人的权利及社会公益，依比例原则而为判断。”［8］因为“公法中利益衡量多适用于狭义比例原则之上”,［12］所以上述二者的观点都是以公法上的比例原则的适用为出发点，用利益衡量的方法解决狭义的比例原则适用难题而得出的结论，也因此具有一定局限性。尽管狭义的比例原则相较于其他子原则适用性更强，且需要和利益衡量的方法相结合，但显然不能将二者等而视之。

将比例原则等同于制度利益衡量。梁上上教授认为，“比例原则是制度利益衡量的另一种表达。一项法律制度由两部分构成：一是立法欲实现的目的，是制度利益之所在；二是实现该目的欲使用的手段。目的与手段之间应当有妥适的配合，制度利益的获取应当采取适当的手段。比例原则的本质正是从“制度利益与社会公共利益”的互动中对法律制度进行利益衡量”。［13］这一观点将比例原则的分析框架融入制度利益衡量的过程之中，体现了二者的相容性，也很好地揭示了二者在本质上的关联性。由于其对比例原则的定义仍限定在公法的范围内，因此仅阐明了立法与司法中二者的关联，而忽略了二者在民事活动中的运用。

将比例原则作为利益衡量的限度。这种观点认为因利益衡量终究是一项主观行为，且作为衡量内容的各项法益之间的边界往往模糊不清。所以“利益衡量还须存在必要的限度，即“比例原则”这一实质的原则，从而在保护某种较为优越的法价值须侵及另一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。”［14］这种观点以利益衡量为主、比例原则为辅，比例原则的存在是给利益衡量划定界限，防止权利滥用的发生。考虑到利益衡量的方法在民法领域广泛的适用，将比例原则作为其限制具有一定合理性，但忽略了比例原则单独适用的情形。此外，在如何进行具体适用的问题上并没有详细的论述。

将比例原则作为利益衡量的指导和参考框架。“比例原则的教义学功能就在于其可使权衡过程合理化和权衡内容具体化，从而能够促使诸种相互冲突的利益及法益和谐均衡。”［5］这种观点基于利益衡量的缺陷，提出将利益衡量纳入比例原则的分析框架之下，以比例原则较为具体的规范构成及判断方法指导比例原则的适用，使二者相辅相成，互相补充。

基于上述观点，我们对二者之间的关系作如下思考：

首先，从适用范围上看，比例原则基于其适用的普适性，自然可以渗透到立法、司法和民事活动的各个领域，但民事主体意志自由之下达成合意的情形应排除适用；利益衡量可适用于法律制度设计和法律适用，此时适用的主体都是立法机关和司法机关。除此之外，从民事主体的角度看，比例原则还可作为理性行动的引导准则，指引其做出合理的选择；而利益衡量则是日常生活中存在利益冲突时必须适用的方法。二者在适用范围上皆具有广泛性。

其次，从内容上看，比例原则兼具程序规则与实体规则的特性，既具有一定的逻辑结构，也包含实质性标准；利益衡量则侧重于对不同利益的权衡，形成对不同阶层利益的实质性判断。因此，在比例原则的框架下存在利益衡量的适用空间。具体而言，可在狭义的比例原则和必要性原则中引入利益衡量的判断方法。衡量的内容可从当事人的具体利益、群体利益、制度利益（即法律制度的利益)和社会公共利益四个方面展开。值得一提的是，在法律适用的层面，通过利益衡量的方法可以对于异质利益衡量的难题予以一定程度的解决。［15］这无疑可增强比例原则的适用性。

总言之，在制度构建层面，立法者不仅应遵循比例原则的理性指引，也要谋求各方利益的平衡，以期制定出公平、合理的法律制度。此时，二者共同发挥对立法者的约束作用。在法律适用层面，在相关法律规定缺失或不合理的情形下，法官可依据具体案情选择适用比例原则或利益衡量的方法展现裁判的思维方式。若涉及权利的冲突、法益的重叠则优先适用利益衡量较为合适；若涉及民事主体行为合理性的判断则应优先适用比例原则，在此框架下亦可结合利益衡量的分析方法。此时，二者的适用各有先后但互不排斥。在民事活动领域，二者的运用则应更为简易，民事主体仅需以此为依据作简单的判断，以便做出使自身利益最大化的判断即可。这时，二者运用完全取决于各主体的自由选择。