独立行使审判权过程中应遵循法律规则——以沈家本独立行使审判权思想为线索

马国洋

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

独立行使审判权的思想虽然源于西方，但是在与中国本土的特点相结合后，才成为颇具中国特色的法律制度。一般来讲，独立行使审判权对于法律的公正与权威都有着重要意义。然而在当今中国，审判权的独立行使往往会受到一些因素的干涉。而如果仔细进行考察就不难发现，这样的障碍在独立行使审判权的观念进入中国起就存在着，也就是说，目前我国独立行使审判权所存在的问题在一定程度上是与我国古代相似的。因此，这一问题的解决，也必须以当时的状况作为起点进行考察，才能对症下药。

鸦片战争后，独立行使审判权的观念才逐渐在中国开始流传，然而，因为“中国自古崇尚礼教，视法制为卑卑不足道，司法二字不见经传，自与外国接触，稍稍通晓。”[1]所以独立行使审判权在中国的开展举步维艰。

晚清的预备立宪之声十分高涨，而宪政的选择自然需要一系列制度的保障，这其中，独立行使审判权的问题就是必须要面对的。而这里自然要提到的，就是对清末法制有着重大影响的关键人物——沈家本。

一、沈家本对独立行使审判权的基本态度

“法学匡时为国重，高名垂后以书传。”[2]居庙堂之高时，沈家本试图用法律的理念实现国家的救亡图存，复兴中国的光辉法律；处江湖之远时，他又通过著书立说，将自己的理念和思想留给后来之人。其一生整理刑制、移植西学，努力将中国的法律带入近代，可谓鞠躬尽瘁，堪称中国近代法学的关键人物。这其中，他独立行使审判权的思想与处理方式颇值得研究。观察沈家本对独立行使审判权的态度，不难发现他对这一问题的常与变。

一方面，沈家本一以贯之的赞成审判权的独立行使并力主推行。如他曾经谈到：“长于政教者未必能深通法律，长于治狱者未必为政事之才，一心兼营，转致两无成就。”[3]他特别强调审判权不应受到行政权的影响，这与我国一直以来审判权由行政官员兼任的历史有关。为此，他曾专门冒着风险上奏，对行政官员兼任司法官员进行了抨击，认为行政官员既没有能力也没有精力处理司法实务,同时还容易产生舞弊，并导致相关规定流于形式。

为了增进自己观点的说服力，沈家本一直尝试用中国古代的经典，来诠释独立行使审判权的必要性。如他曾经谈到：“抑知西法之中，固有与古法相同者乎。如刑之宣告即周之读书用法，汉之读鞠及论，唐之宣告犯状也。”[4]这样的联系方式，虽有生搬硬套的嫌疑，但在当时的特殊历史环境之下，恐怕是最易于让人接受的办法。

而另一方面，沈家本对独立行使审判权的追求方式的态度是有变化的。一般而言，对独立行使审判权的追求有两个层次，一个是制度方面的模仿，如审判制度的建立、律师制度的建立；另一个就是思想方面的认同，如接受审判权应同行政权相分离的理念。对这二者的追求可能存在先后顺序。在早期，沈家本倡导独立行使审判权应遵循的是背后之精神，然而，一个无法回避的问题是，当一个问题没有思想基础时，其制度是很难模仿的。因此，他在之后逐渐开始转而完善有关的制度。

二、重精神追求轻制度设计

在中国独立行使审判权所面临的最关键问题，就是权力的再划分问题。即使在当下，行政权力量强大的问题依然存在。在清末，虽然清廷试图进行改革，但其改革多居于表面，晚清司法权限的部院之争就是一个很好的例证。

光绪三十二年九月二十日，慈禧太后颁布懿旨，由法部负责司法而大理院负责审判，其中沈家本任大理院正卿。[5]然而，司法和审判的界限具体在什么地方？法部与大理院如何进行权力交接？人事等权力究竟在什么地方？这一系列问题摆在了沈家本面前，清廷无知且无能，难以解决这样的问题，只能通过行政手段强行逼迫两机关自己解决。而正是在这件事情某些问题的处理上，沈家本的观点在一定程度上存在矛盾。

沈家本这一时期所主张的审判权的独立行使，强调的是探究独立行使审判权背后的精神。虽然在这个阶段其也有一定制度上的改革，但是从其著作中，不难看出他此时对于独立行使审判权的态度。如他曾在《裁判访问录序》中谈到不能简单的模仿西方的制度，并将英、美、德、法、日等国法律的不同原因归结为各国的政教风俗不同，而法律的运用必须以此为基础进行调整。[6]正是基于这样的观点，这一时期的沈家本更多的是希望坚持独立行使审判权的精神，并结合中国的特殊国情进行改良，选择最适合当时国情的方法。这一观点本无可厚非，甚至是法律移植的必经之路，但是，其在进行过程中的某些行动，却在一定程度上违背了独立行使审判权的基本精神。如在权力斗争之时，沈家本虽然知道用人的权力不应独揽，但是结合中国现状选择了争夺权力：“臣等调用各部院官员，亦属不得已之举，刑名判决关系至重，若不亲加试验，难期得力，设有贻误，咎将归谁。”[7]客观来说，这样的方式对当时中国的法治而言确实是更有利的，但是却违背了法治的基本精神。法治本身的设计就应该按照应有的制度进行，基于合理的程序运转，沈家本权宜之计的实质，是违背了法治的基本原则，打破了权力的固有关系，虽然有利于人才的利用，但是对制度和规则的破坏，却也是不争的事实。这样的破坏，不得不说是一种权力滥用的表现。如果基于一些情况就可以打破基本的规则，那么规则的价值又将何在呢？如果为了获得更有效的结果就破坏了原有的设计，那么程序的意义又有几何呢？试问，以法理为理论基础的沈家本都带头打破法治的基本原则，那司法的公信力又何在呢？今日为了推行独立行使审判权肆意打破规则，他日是否可以因为其他原因破坏独立行使审判权呢？因此，这个问题成为他人诟病沈家本的一个重要因素。如梁启超就曾经评判沈家本争夺权力的行为，是恰恰倒置。[8]而时任法部尚书戴鸿慈也曾抨击沈家本窃取权力，将立法司法和人事权统揽，违背了宪法的体制。[9]然而，从另一方面来看，这种矛盾却又是不得不面对的。清末法治建设就像开荒一样，在特殊时期若不采取特别的方法，很难使其进程有效推行，所谓乱世用重典，站在当时的历史环境之下很难要求沈家本做到二者兼顾，这是当时时代的困境。

三、制度设计与精神追求并重

在部院之争以一种传统的政治方式结束之后，沈家本对独立行使审判权问题，开始了制度层面上的改革，这一阶段可以看到他为了进行制度构建而主持的大量立法。

(一)审判机构改革

宣统元年颁布的《法院编制法》，对审判机构改革有重大意义。这部法律完全否定了我国传统的审判制度，移植了西方国家的三审终审制、合议制、公开审判，以及独立行使审判权等制度。对独立行使审判权而言，在符合其精神的情况下，以法律的形式将制度有效的确立了下来。

同时，这部法律对权限的划分也有着重要的意义，行政权和司法权得以各行其是。该法规定：“凡从前法部大理院权限未清之处，自此次《法院编制法》颁行以后即应各专责成”，[10]将任用法官、划分区域等权力划归了法部，而大理院拥有最高审判权并可以解释法令。这样，两个部门在行使各自职能的时候，更容易做到各司其职。

另外，沈家本引进了相应的配套制度，如律师制度和陪审团制度等。

(二)程序法的制定

沈家本认为民事案件和刑事案件适用不同的规则，是独立行使审判权的重要内容。他与伍廷芳的联名上书《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》，在折中谈到日本在本来衰微的情况下可以收回法权并让各国侨民臣服的一个重要原因，就是明治维新之后开始学习西方的法律，并且颁布刑事和民事诉讼法。[11]因此，他认为应该将民事案件和刑事案件在程序上进行区分，从诉讼和裁判的程序上对传统的弊端进行革除。此后，他还分别拟订了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。其中《大清刑事诉讼草案》采取通行的制度包括：法院需告诉才处理、检察提起公诉、原被告地位相同、审判公开和三审终审等。[12]而《大清民事诉讼律草案》的纲要，主要包括权力的区划明晰、当事人的权利义务、有关程序的规定，以及特别程序的规定。

以上两个草案虽因辛亥革命的爆发，未予合议颁布，但晚清的诉讼实践，基本与这两部法律相符，其内容相较于以前有较大进步，并在很大程度上反映了沈家本独立行使审判权的思想。

四、制度设计与精神追求的背后

笔者认为，沈家本对独立行使审判权的基本态度，是一直未变的，同时对于独立行使审判权背后的精神追求，也是一以贯之的。他有关独立行使审判权应该坚持与本土的政教习俗相结合的观点，从没有发生过改变，他始终坚信：“新学往往从旧学中推演而出，事变愈多，法理愈密。然而大要总不外‘情理’二字。”[13]而真正改变的是他对制度的态度，这种改变表现为一种对基本规则的遵循。在部院之争时期，无论是为了权力的斗争还是为了法律的更好发展，沈家本对权力的争夺，实际上已经破坏了法治最基本的规则，其核心是权力对法律本身的压迫。沈家本既然期望于用法律拯救国家，那么就应该遵守法律的最基本规则，那就是对法律的尊重。事实上，沈家本是看到了这一点的。他曾经以申韩之学与泰西之学做对比，谈到过“人人不得稍越法律之范围”，是泰西之学的基本规则。他也直接谈到了遵守法律的重要性：“法立而不守，而辄曰法之不足尚，此固古今之大病也。”[14]因此，无论在法律移植的过程中如何参考本国的政教习俗，基本的规则是不应该打破的。而打破规则的行为，实际上是一种对制度的不尊重。之后沈家本开始大量的制定规则依赖规则。这个时候，虽然沈家本依然认为应该在移植的过程中，结合本国的政教习俗，但是他的态度，已经转变为通过规则的制定改变国家。这样的转变，是沈家本前后独立行使审判权思想发生转变的实质。

结语

沈家本是清末时期法律界的代表人物，其独立行使审判权思想的转变，一定程度上可以折射出那一时期处理法律问题的逻辑。沈家本对待独立行使审判权的两个时期，正好反映了彼时中国在处理法律问题时的矛盾，在渴望进行法律移植努力学习西学的同时，又担心没有足够的法律共识，因此往往通过政治力量进行推动，而在推动的过程中，很可能已经打破了最基本的游戏规则。

任何治理手段都有其最基本的规则，对法治而言，其不可破坏的规则，就是任何人都不能站在法律之上破坏法律规定。就像沈家本曾经谈到的那样：“吾独不解：骫法之人，往往即为定法之人……一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣。”[15]

当今中国依然要面临这一问题，在依法治国的今天，将坚持法治最基本的规则和基于中国特色进行的再构建相结合，才是我国未来发展的关键所在。法治乃规则之治，规则是法治的基础[16]，规则意识是依法治国必不可少的内容。然而客观的说，目前我国行政权还是一定程度上对审判权的独立行使有干涉，这显然是不符合法治基本精神的。就这个问题，向古人汲取经验，不失为一个不错的选择，沈家本对独立行使审判权的论述，以及其后期态度，在一定程度上符合当今的时代精神。