投资条约中的国际知识产权执法制度研究

不断提高保护水平是发达国家知识产权保护的一个既定目标，而实现知识产权保护依靠的是有效的知识产权执法。从权利持有人的角度看，如果没有知识产权执法的有效程序，或者国家可以通过对权利的取得和维持设定某些要求而使权利持有人无法享有知识产权，那么实质性保护的权利就几乎毫无价值。［1］（P665）要求将知识产权协定纳入《关税和贸易总协定》和世界贸易组织协定的支持者们认为，假如赋予的权利不能得到有效的实施，那么再充分的知识产权保护标准，也没有什么价值，这也就是《巴黎公约》和《伯尔尼公约》之下的义务未能得到有效实施的根本原因。［2］（P320-321）一直以来，国际社会与国际知识产权执法有关的努力、行动、纷争和研究都聚焦于与贸易有关的知识产权，殊不知一系列知识产权投资争端正在悄悄拉开国际知识产权执法大战的新序幕。

一、知识产权投资争端：国际知识产权执法大战的新场域

20世纪末至21世纪初，主要发达国家或地区主要通过以下几个路径来促进和实现知识产权的国际执法。（1）通过国家单边途径来开展国际知识产权执法。例如，美国通过特别301条款、恶名市场名单等来报复、惩罚或影响其他国家对本国知识产权保护执法不力的行为，其后果是形成围绕知识产权而展开的贸易大战。（2）通过多边手段形式治理国际知识产权执法秩序。例如，在美国和欧盟的主导和推动下，1994年缔结的《TRIPS协定》成为首个确立国际知识产权执法制度的多边知识产权条约（也是一个贸易条约），其结果是引发了一系列的世界贸易组织框架下的知识产权执法措施争端案。（3）通过第三国知识产权执法战略来强化和提高国际知识产权执法。例如，美国2010年发布《美国2010知识产权联合执法战略》，明确要求通过贸易协定委托其贸易伙伴完成本国知识产权的国际知识产权执法。［3］又如，欧盟2005年颁布《欧盟在第三国的知识产权执法战略》，要求设定观察名单将货物的来源国、转口国和目的国当中知识产权侵权最严重的国家列入其中，并通过签订知识产权多边或者双边协定等措施来提升第三国知识产权执法的水平。［4］

在很长一段时间内，国际贸易在国际经济活动中占据绝对优势，国际社会将知识产权执法聚焦且固化于与贸易有关的知识产权也不足为奇。不过，一系列的知识产权投资争端却打破了这种故识，使得作为国际直接投资工具的知识产权进入人们的视野。在不久的将来，知识产权投资可能成为知识产权执法问题的下一个焦点。自2006年以来，投资者共向解决投资争端国际中心、国际常设仲裁法院等国际仲裁机构提起投资条约下的知识产权投资争端仲裁5起。在这5起案件中，2006年“壳牌国际股份有限公司和壳牌尼加拉瓜公司诉尼加拉瓜案”［5］（以下简称“尼加拉瓜案”）以原告撤诉结案，2008年“奥普泰克制药公司诉美国案”［6］（以下简称“美国案”）和2012年“菲利普·莫里斯公司诉澳大利亚案”［7］（以下简称“澳大利亚案”）以仲裁庭裁定无管辖权终结，2010年“菲利普·莫里斯公司诉乌拉圭案”［8］（以下简称“乌拉圭案”）和2014年“礼来制药公司诉加拿大案”［9］（以下简称“加拿大案”）已经裁决。这5起案件有一个共同之处，即投资者在寻求国际仲裁机构的救济之前均寻求了东道国国内救济，但结果都获得不利裁决，也可以说，投资者提起国际投资仲裁是不得已而为之的下策。撇去“尼加拉瓜案”“澳大利亚案”“美国案”不谈，仅以“加拿大案”和“乌拉圭案”仲裁庭确认对案件的管辖权就足以表明投资者有关知识产权保护的诉求在相关投资条约中是可以找到支撑的。

知识产权执法是指防止侵犯所授予之知识产权持有人的权利或者针对侵权行为而获得救济。［1］知识产权执法规则不同于知识产权的实体权利规则。如果说知识产权的实体权利规则旨在明确知识产权的效力、范围及利用，即知识产权的确权，那么知识产权执法规则则旨在明确知识产权保护的方式。为了确保知识产权的保护，各国国内法一般都确立了知识产权执法规则，但由于各国法律制度和国内法有关执法的规则存在重大差异，主要发达国家担心本国国民的知识产权在他国难以获得有效保护，故通过条约达成知识产权执法的统一规则。在贸易领域，知识产权是一种静态的财产权利，其价值附属于流通环节的货物或服务之上，因知识产权的地域性与商品和服务的跨国流动产生冲突，可能形成各国在知识产权保护上的冲突，影响知识产权持有人的利益，故与贸易有关的知识产权条约（包括《TRIPS协定》以及各种贸易协定的知识产权章节）往往先对各种类型的知识产权进行确权以实现知识产权权利规则的统一，进而固化知识产权持有人的知识产权预期价值，而后再明确保障权利实施的执法规则（行政和民事救济程序、临时措施、边境措施和刑事程序）。可以说，与贸易有关的知识产权条约为知识产权保护提供的是知识产权的实体权利的确权制度和知识产权执法制度。

事实上，知识产权执法不限于与贸易有关的知识产权，与投资有关的知识产权也需要知识产权执法。东道国国内法固然可以延伸至为外国投资者的知识产权投资提供充分的保护，但“任何国家都有权根据授予其公民的正义来衡量其授予外国人正义的条件，即一国的法律体系和行政体系符合该一般标准。如果某一国家的法律体系和行政体系不符合该标准，即使该国人民可能甘心或被迫根据该体系生活，但任何其他国家却不能被迫接受该体系并把它当作满意的待遇提供给其国民”［10］，故东道国受独立于国内法的国际法规则的约束成为必要。而投资条约旨在调整投资者与东道国的关系、解决外国投资问题，正好为这种需求提供了制度供给。作为投资者重要的投资形式之一，知识产权早已经被纳入投资条约保护的范畴。于是借助投资条约为投资确立的保护制度，知识产权投资获得了迥异于与贸易有关的知识产权条约形成的知识产权保护的制度供给：既不为知识产权进行确权，这部分的义务由东道国国内法承担；也不涉及以传统方式体现的知识产权执法规则，因为投资保护不涉及流通环节的货物和服务，而是以一种独特的方式来保障投资者知识产权的行使。

在“加拿大案”和“乌拉圭案”中，投资者基于东道国采取的与知识产权有关的规制措施违反了相关投资条约确立的知识产权执法标准，损害了其知识产权利益，而向国际仲裁机构提起申诉，从而开辟了国际知识产权执法大战的新战场。

二、国际知识产权执法制度：借投资条约之壳的扩张

早期的投资条约更关注投资的实体保护，而忽略投资的程序保护。但自20世纪80年代美国在其投资条约中纳入投资保护的公平与公正待遇标准和保护与安全标准之后，因“公平”“公正”“保护”等措辞涵盖程序公平、公正和保护的内涵，故认为投资条约开始关注投资的程序保护。直至2004年《美国双边投资条约范本》第一次对“公平与公正待遇”和“保护与安全”进行界定，投资条约才正式确认东道国投资保护的程序义务，由此也确认了东道国对知识产权投资的执法义务。

（一）公平与公正待遇标准：知识产权执法从立法向司法扩张

对投资保护提出正当程序要求是公平与公正待遇标准的一个重要内容。大量的投资条约将正当法律程序作为公平与公正待遇判断的基准之一，且至少有两类行为可能形成对正当法律程序的损害，即“拒绝司法”和“武断的、不合理的或歧视性措施”。

一是关于“拒绝司法”。2004年《美国双边投资条约范本》第5条第2款第1项规定：“‘公平与公正待遇’包括按照体现在世界主要法律体系当中的正当程序原则不在刑事、民事与行政裁判程序方面拒绝司法。”在这里“‘包括’一词表示，禁止拒绝司法的义务是公平与公正待遇标准的一个组成部分，而公平与公正待遇标准并不仅限于禁止拒绝司法的义务”［11］（P30）。又如，2009年《中国和东盟全面经济框架投资协定》第11条第2款第1款规定：“公平与公正待遇要求每一成员国依据正当程序原则在任何法律或行政程序中不得拒绝司法。”“这里的‘待遇要求’一词表示公平与公正待遇仅限于禁止拒绝司法，而不包括可能存在于最低待遇标准中的其他保护。”［11］（P30）

拒绝司法又称拒绝裁决、拒绝正义、执法不公等。［12］（P102）在早期的涉及外国人财产域外保护的案件中，拒绝司法就是一个重要的诉由。［13］（P93）后来，《多边投资担保机构公约》第11条将拒绝司法纳入其中，规定当投资者无法向司法或仲裁机关寻求救济，以及司法或仲裁机关未能在合理时间内作出裁决时，或者作出的裁决无法执法时，东道国有义务对此种违约行为给予赔偿。学术界与实务界对拒绝司法的界定并未达成共识。有学者认为，拒绝司法是一个包罗万象却又模棱两可的概念，很难界定其外延。［12］（P107）还有学者认为：“国内法院作出的违反国际法或条约规则的判决不构成拒绝司法，但这一行为可能导致该国构成对其应负有的国际义务的直接违反。”［14］（P98）在投资条约框架下，“阿兹尼安诉墨西哥案”［15］仲裁庭第一次就拒绝司法的范畴进行了解释，即拒绝诉诸法院、不当拖延审理、以严重不当的方式执法、明显恶意地滥用法律。这一解释得到后续仲裁庭反复的确认和援引。在知识产权投资仲裁实践中，拒绝司法也被作为一项涵盖在公平与公正待遇标准范畴之中的可诉行为。例如，“乌拉圭案”仲裁庭指出，如果东道国的司法系统对投资者形成拒绝司法，则可能构成对公平与公正待遇的违反。

二是关于“武断的、不合理的或歧视性措施”。有些投资条约在确立了公平与公正待遇的一般标准之后，还特别禁止武断的、不合理的或歧视性的措施。例如，《荷兰和阿曼双边投资条约》第2条第2款规定：“缔约任何一方应确保给予缔约另一方投资或国民或法人公平与公正待遇，不得以不公正的或歧视性措施损害该国民或法人投资的运行、管理、维持、利用、享有或处置。”有学者指出，“禁止武断、不合理、歧视固然是公平与公正待遇标准的内在，但实际上，公平与公正待遇标准已经超越了禁止武断、不合理、歧视。因此，与其对公平与公正待遇标准做如此限制，还不如用一个包含有这些特殊限制的合格规定来替代”。［11］（P31）但是，以东道国的相关规制措施构成武断的、不合理的或歧视性为诉由的仲裁申请不在少数。在“加拿大案”中，美国投资者礼来制药公司就主张加拿大采取的相关知识产权规制措施（即加拿大国内法院裁定撤销礼来制药公司涉案专利）是武断的，构成对公平与公正待遇的违反。

与贸易有关的国际知识产权执法制度还停留在执法规则的立法层面，即缔约方有按知识产权条约规定在国内法中制定合规的执法规则的义务。相比而言，投资条约并没有就知识产权执法进行诸如《TRIPS协定》《反假冒贸易协定》般的民事执法、边境措施、刑事执法等领域具体详细的规定，而是通过“拒绝司法”“禁止武断的、不合理的、歧视性措施”等规定将东道国的执法义务从立法层面扩展到司法层面。司法是法律救济的最后一道阀门，是法律规则价值的直接体现，将国际知识产权执法义务从立法向司法扩张，拓展了东道国知识产权执法的层次和范围，确立了东道国司法机构的知识产权执法义务和责任，以期从根本上保证知识产权投资的实体和程序保护的实现。

（二）保护与安全标准：知识产权执法从合规性义务到勤勉义务的扩张

对于保护与安全标准的理解，一般有两种。（1）实体保护与安全，是指投资者的人身和其投资的财产免受直接的实体上的损失或破坏，也即警察保护或治安保护，这是一种狭义上的保护与安全。（2）超越实体的保护与安全，是指东道国不仅要保护投资者的人身和其投资的财产免受直接的实体上的损失或破坏，还要为其提供法律保护即法律安全。这是一种广义上的保护与安全，即使没有实体的暴力和损害的出现，保护与安全标准也可能被违背。［16］（P8）

在第一种理解之下，作为无形财产的知识产权很难获得保护与安全标准提供的保护。如前所述，实体损害是一种物理上的损害。对于载体化的知识产权（如著作权）而言，其保护的是附着于载体（如书籍制品）上的知识或信息（如作品）而不是该载体（如书籍制品）本身。因此，就知识产权本身而言，对载体的物理损害并不会对知识产权本身产生影响。这种观点已经获得了“西门子诉阿根廷案”［17］仲裁庭的认可。该案仲裁庭指出：“要理解一项无形财产受到实体损害无疑是很困难的。”而知识产权投资因法律环境的变化遭受损害，则是现实存在的。虽然没有确切的证据证明知识产权投资的保护与法律环境的好坏成正相关性，但法律环境对知识产权投资的保护形成的负面影响却是现实存在的。例如，在“乌拉圭案”中，投资者主张东道国颁布的相关法律损害了其商标权益。在该案中，乌拉圭通过颁布新的法律要求烟草包装扩大吸烟有害健康的警示图片及警示语面积，并在原来的基础上增加到80%，限制投资者的商标使用。在这里，投资者的商标并没有受到外界的实体损害，投资者只是要根据法律的规定对其商标进行合规性的修改。但在投资者看来，这种合规性的修改无疑损害了其基于原有商标而获得的权益。笔者认为，即使在第一种理解之下，也不能绝对地认定保护与安全标准不适用于知识产权保护。一般而言，实体保护与安全标准适用于因暴力、内乱、攻击、威胁（而非普通的刑事事项如盗窃、侵犯隐私、欺诈或其他犯罪行为）对外国投资者的财产造成的破坏或损失，且东道国未尽勤勉义务的情况，故投资遭遇的恐怖袭击也可被纳入其中。恐怖主义针对驰名商标的袭击时有发生，如在1993年至2005年间全球就发生了24起针对麦当劳的恐怖袭击，尽管袭击者将麦当劳视为美国而非餐饮供应商或制造商的标志加以仇视［18］，但也在某种程度上损害了麦当劳的商誉。因此，无论对保护与安全标准作狭义或广义的理解，保护与安全标准都可适用于知识产权的保护。

在第二种理解之下，保护与安全标准向东道国施加的是投资保护的勤勉义务，这一点已为众多的投资仲裁庭所认可。勤勉义务即注意义务或审慎义务，其侧重点在于东道国在保护投资的过程中是否尽职。尽管有学者认为，从文意上解释，保护与安全义务是一种行为义务而非结果义务，即并不要求东道国保证投资和投资者不受任何的伤害且有一系列的仲裁裁决佐证这一观点［19］（P204），但随着越来越多的仲裁庭对保护与安全标准作广义理解，据此而裁定东道国因违反该义务而导致投资者权益受到损害是需要予以赔偿。相比而言，在与贸易有关的国际知识产权执法制度之下，国家需要履行的是合规性义务即按国际知识产权执法规定制定本国的知识产权执法规定的义务。勤勉义务为知识产权执法提出了更高的要求，即缔约方不仅负有按国际法惯例完成执法的义务，还负有事后赔偿（民事）、处罚（行政）、制裁和惩罚（刑事）等救济义务［20］，甚至可以扩大至事前预防义务（包括事前创造良好的知识产权保护的商业和法律环境）、事中控制义务（包括控制事态的发展，将投资者的损害控制在最小范围内、阻止损害的发生）。虽然违反保护与安全勤勉义务的主体只能是作为东道国的国家而绝不能是其他任何第三方，但违反该义务的国家行为既包括作为也包括不作为,即对保护与安全义务的违反既应该包括国家直接对投资者及其投资实施的损害行为,又应该包括国家没有采取行为阻止本来应该可以阻止的第三方(包括暴徒、叛乱分子、雇佣暴徒以及其他对投资者采用暴力者)损害投资者的行为。［21］知识产权执法从合规性义务到勤勉义务的扩张，使得知识产权投资增加了一层无形而有力的保护，而东道国知识产权执法的压力也加重了。

值得注意的是，投资条约还通过设定投资定义条款扩大了知识产权执法的范围。与贸易有关的知识产权执法涉及的知识产权往往是有限的。例如，《TRIPS协定》的知识产权执法制度仅适用于该协定认可的7种知识产权。尽管《反假冒贸易协定》在《TRIPS协定》的基础上新增了数字环境下的执法，《跨太平洋伙伴关系协定》也通过扩大专利和商标保护客体范围、延长版权保护期限、强调数字环境下的版权保护等方式来扩张知识产权执法的范畴，但涉及的知识产权仍是有限的。在互联网时代，各种数字财产和信息财产层出不穷，各种类型的数字财产和信息财产的财产权定位往往具有不确定性。即使被界定为知识产权，但属于哪一类知识产权也往往会产生分歧。与贸易有关的国际知识产权执法制度涉及的大都是载体化的知识产权，对于无载体的知识产权，对其执法制度的适用具有局限性。尽管《反假冒贸易协定》和《跨太平洋伙伴关系协定》增设了数字环境下的知识产权执法制度，但也仅限于涉及数字环境下的版权及邻接权、商标权等。投资定义条款确立了投资条约保护的范畴，而现代投资条约已摒弃了有限列举模式将知识产权纳入投资保护范畴的方式，取而代之的是将知识产权作为一个权利集合体纳入投资保护范畴。如此一来，只要是被一缔约方认可的知识产权类型，投资条约确立的公平与公正待遇和保护与安全标准都可以适用,知识产权执法的范围得以扩张。

三、投资条约下国际知识产权执法目标：从治理型规则到保护型标准

与贸易有关的国际知识产权执法制度确立了国家在知识产权执法方面的立法义务。就其意义而言，是“统一”大于“保护水平”，或者说“治理”的目标要高于“保护”的目标。主要发达国家之所以要在国际层面推动知识产权执法，其根本原因是各国知识产权执法水平的不均衡以及全球化背景下这种不均衡对主要发达国家造成的损害。与贸易有关的知识产权执法制度对于国际知识产权执法最大的贡献在于“统一”而不是“高标准”。［22］（P4）《TRIPS协定》第一次在多边层面确立了知识产权执法制度。《TRIPS协定》实施20多年的实践表明，其很好地实现了国际知识产权执法治理的目标。与贸易有关的国际知识产权执法制度是由一系列的规则构成。规则是“赋予明确的细节事实状态以明确法律后果的一项法律律令”且“在某个特定类型情况下命令或者指导某种行为或行动的一般规范”［23］（P193），具有精确性、复杂性、明晰性和可预测性。规则的目的在于规范将来的行为。［24］要达成治理或统一的执法目标，规则无疑是最好的“那一支箭”。“同时，规则也并非一成不变，人们在反复的体验和欣赏过程中构成了某种规则的观念……随着经验的累积和环境的变更,这种观念也随之成熟改善。”［24］只要一国或一类国家知识产权执法水平有所提高，就会出现治理或统一国际知识产权执法水平的需求。而该国或该类国家又恰恰具有主导国际规则的能力时，与贸易有关的国际知识产权执法规则所体现的保护水平呈现出不断提高的趋势也就不难理解了。

借助投资条约而形成的与投资有关的国际知识产权执法制度，因投资条约保护投资者利益的政策目标而必须坚守知识产权保护的执法目标。反之，投资条约的原生制度设计为这一目标的达成提供了合适的制度基础即最低待遇标准（包括公平与公正待遇标准和保护与安全标准）。“因为主客观条件不足无法表述得很具体或准确；或者有意保持规则的灵活幅度而设。因此标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的、抽象的或准则式的规定而把灵活适用的权力留给‘事后’的审案单位。”［25］相较于规则能以“简单和明了的方式区别合法行为和非法行为”，标准则因“不够明了、比较模糊,在实际运用时需要辅以较复杂的司法裁断”。［26］考察投资条约的文本，不难发现，投资条约中的规定以标准形式出现的不在少数，其原因与投资条约的投资保护主义烙印分不开。自1959年《德国和巴基斯坦双边投资条约》起，投资条约就被大量的标准性规定所充斥。最初的投资条约主要是由发达国家与发展中国家缔结的，其目的在于鼓励和保护投资。一方面，模糊性的标准的初始表达成本要远远低于精确性的规则，毕竟公布一条标准非常容易,不会产生任何费用(或费用可忽略不计)，也免去了更多讨价还价的时间成本。［26］另一方面，因规则能预判结果，要达成一项规则不仅会放大各方利益的冲突，而且可能因各方利益难以妥协而导致谈判僵持甚至破裂，标准只能为行动指出方向但不能决定结果，且标准之所以被作为一种准则予以遵守，并不是因为它促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会情势,而是因为它是正义、公平的要求,或者其他道德方面的要求，而这往往是缔约各方都可以接受的。此外，相较规则的适用，标准的适用更依赖于事后裁判机构的解释和裁量。对于发达国家及其投资者而言，其在诉讼方面的经验明显优于发展中国家及其投资者，再借助有利于投资者的投资争端解决机制，裁判机构的解释和裁量可能给投资者带来的风险几乎可以忽略。如此，投资条约沦为发达国家及其投资者的保护工具就不足为奇了。与规则不可能保持一成不变不同的是，标准却具有一定的稳定性。实际上，自投资条约确立公平与公正待遇标准和保护与安全标准以来，这两项标准被大量的投资条约甚至发展中国家与发展中国家所缔结的投资条约所采纳，发展或变化也并不显著，如果非要说有什么发展或变化，那就是有些投资条约添加了对这两项标准的限制性解释条款，以限制裁判机构的解释或自由裁量。

需注意的是，不少投资条约将公平与公正待遇标准和保护与安全标准纳入最低待遇标准范畴。而事实上，投资条约确立的投资保护的最低待遇标准似乎名不符实，在知识产权执法上这点体现得尤为明显。可以看出，投资条约以标准的形式突破了以规则形成的国际知识产权执法治理之态势，实现了提高国际知识产权执法的水平继而达成高水平的知识产权投资保护的目标。在国际社会尚未达成多边投资协定、完成国际投资法律治理的情形之下，现行投资条约确立的高水平的国际知识产权执法制度对发展中国家的影响特别是公共利益的影响不容小觑。

四、结 语

投资仲裁实践表明，公平与公正待遇标准和保护与安全标准已成为投资者最有利的投资保护利器，而且被适用于知识产权的保护。相比与贸易有关的国际知识产权执法制度，借投资条约之壳而形成的与投资有关的国际知识产权执法制度对发展中国家的影响将更加直接和深远：违反投资条约下的国际知识产权执法制度的缔约方需要承担金钱赔偿义务而非合规性的修法义务；而投资者利用公平与公正待遇标准保护其“合法预期”的诉求也可能限制东道国改变政策或出台新政策的能力，将保护与安全标准作广义解释也将限制东道国的政府监管特权，包括可持续发展目标的实现。

于正在兴起的投资条约可持续发展型改革中，投资的程序保护标准特别是公平与公正待遇标准是改革讨论的核心之一。［27］虽然美国和欧盟等发达国家或地区对投资程序保护的改革未有进展，但一些发展中国家和国际组织已经开始有所行动。例如，巴西缔结的一系列新型投资条约即投资促进和便利化条约已经摒弃了投资保护性条款（包括投资程序保护标准条款），代之以投资促进和便利化条款；联合国经济合作和发展组织推出以规则限制或解释投资保护标准的国际投资体制改革政策。知识产权制度本身的发展需要知识产权执法制度的回应，但这绝不意味着知识产权执法制度的水平可以无限度地拔高。标准的适用往往对诉讼方的诉讼能力和技术要求较高，因而对于广大的发展中国家而言，尤其应该注重对治理型国际知识产权执法规则的吸收，在投资条约缔结过程中，应尽可能弱化保护型标准的作用而尽可能发挥治理型规则的功能。

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