矜老恤幼思想的历史推进与现代展开

何 明

(华东政法大学 刑事法研究中心,上海 200042)

矜老恤幼思想是我国古代重要的法律思想。“矜”，尊敬也；“恤”，体恤爱护也。其要求统治者在制定法律时秉承包容同情之心,执法者在适用法律时慎重、宽大。对老年人和未成年人的刑事犯罪予以从轻、减轻处罚。这一宽宥刑事原则与当代宽严相济的刑事政策相契合,并为现代刑事立法、刑事司法继承与发展。

一、矜老恤幼思想的历史推进

(一)西周:萌芽

中国古代刑法中,矜老恤幼刑罚原则在历朝历代或多或少有些许体现。以西周为始。这一思想被后世继承发展。西周建立后,在“以德配天,明德慎罚”的法制思想指导下,周公制礼乐,将道德教化和刑罚镇压结合起来，形成了周朝的“礼”“刑”结合的法制观。周公制礼、司寇吕侯作吕刑、“周有乱政,而作九刑”、遗训(先王留下的遗制)、段彝(习惯法)等立法活动频繁,这为司法的适用与发展奠定理论基础。《礼记·曲礼上》载:“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪不加刑焉。”该规定意为7岁以下的幼年,80岁以上的老年人虽然犯罪,也不承担刑事责任。《周礼·秋官·司刺》“三赦之法”规定:“壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚。”对老耄幼弱等弱者予以免除刑事责任。对幼小、老年宽宥的刑罚思想,不仅体现尊老爱幼的中华文明传统,而且有利于当朝统治秩序的维护。

(二)秦汉:发展

先秦儒家吸收和继承周朝统治者的思想,主张德主刑辅,重视道德教化,宽猛相济的刑罚。“民亲爱则无相害伤之意,动思义则无奸邪之心。夫若此者非法律之所使也,非威刑之所强也,此乃教化之所致也。”《秦律》规定了应负刑事责任的法定年龄,以身高五尺及年龄15岁为未成年人。未成年人犯罪可以减轻或免除刑事责任。其后,代表新兴地主阶级的法家崛起,主张重刑威慑臣民。影响最大的莫过于商鞅变法。故曰:“重刑,连其罪,则民不敢试。民不敢试,则无刑也。”(《商君书·赏刑》)主张重刑治国的高压政策。秦朝末年,将法家重刑主义推向极致的秦朝统治陷入“作法自毙”的深渊,各地农民纷纷起义。汉初统治者吸取秦王朝“一夫作难而七庙隳,身死人手为天下笑”的惨痛教训,主张与民休息、清静无为、省苛事、薄赋敛、勿夺民时、恭俭朴素等,通过“无为”达到“有为”的精神成为统治者面对汉初残破凋敝的局面治国的首选思想。“凡有爵者,与七十者,与未龀者,皆不为奴”;“年八十以上,八岁以下,及孕者未乳,师、朱(侏)儒当鞠(鞫)系者,讼(容)系之”;“朕念夫耆老之人,发齿堕落,血气既衰,亦无暴逆之心,今或罗(罹)于文法,执于囹圄,不得终其年命,朕甚怜之。自古今来,诸年八十非诬告杀伤人,它皆勿坐”;“年未满七岁,贼斗杀人及犯殊死者,上请廷尉以闻,得减死”;“合于三赦幼弱老眊之人”(《汉书·刑法志》)年龄在80以上、8岁以下应审讯拘捕的,可宽容不带刑具;年龄在80岁以上除诬告、杀伤的罪犯,都不判刑,年龄不满7岁,可免死罪。可以看出,汉代对老弱幼小在量刑方面予以优待,把儒家尊老恤幼的道德原则法律化。恤刑措施,对于减少滥杀,培养尊老爱幼良好的社会风气起到一定的作用。

(三)魏晋南北朝:过渡

从历史的发展阶段来看,魏晋南北朝可谓上承秦汉,下启隋唐。这一时期,立法活动频繁,律学发达,法典编纂水平和立法技术有很大的提高。魏晋南北朝时期,传承了前朝对“矜老恤幼”的规定。《晋书·刑法志》规定:“若八十,非伤杀人,他皆勿论。” “年十四之下,降刑之半,八十及九岁,非杀人不坐。”(《魏书·刑法志》)14岁以下的少年,刑罚降一半,80岁以上的老年人犯罪,若不是杀人则不承担刑事责任。“又案法例律:八十以上,八岁以下,杀伤论坐者上请,议者谓悼耄之罪,不用此律。”(《魏书·刑法志》)另外,北魏时期,为了体现恤刑思想以及加强统治者对司法审判的控制,首创死刑复奏。

(四)隋唐:鼎盛

隋朝开创了我国历史大一统的局面,其政治法律制度也不断完善和发展,其发展在古代社会发挥着承上启下的作用。“耐罪囚八十以上,十岁以下,及孕者、盲者、侏儒当械击者……及所生坐非死罪除名之罪……”(《隋书·刑法志》)唐朝建立后,承袭隋代,又不断地创新发展,礼法并用,在“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”、“简而易从、约法之章、疏而不漏”、“宽仁慎刑”等思想指导下,以其严谨的结构、简明的文字、精确的疏议、完备的内容,被后世作为立法修法的楷模。其中《唐律疏议》影响中外。对老幼犯罪的规定也较为详细。“诸年七十以上,十五以下及废疾。犯流罪以下,收赋……八十以上,十岁以下及笃疾,犯反逆,杀人应死者,上请……九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑。”(《唐律疏议·名律例》)唐朝时期,由于立法技术的完善,不仅对刑事责任年龄做出了具体的规定,而且形成了一套关于老幼刑事责任的规定。

(五)宋元明清:成熟

宋代,封建社会进入后期,一方面,法律制度保持了唐代“以准为律”的连续性;另一方面，封建专制的中央集权更加成熟,法制趋于强化[1]。宋太祖命人修律,其后颁布《宋刑统》。《宋刑统》作为中国封建历史上第一部刊版印行的法典,影响深远。其规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下收赎。八十以上、十岁以下及笃疾,犯反逆、杀人应死者上请,盗及伤人者亦收赎,余皆勿论。九十以上、七岁以下,虽有死罪不加刑,即有人教令,坐其教令者,若有赃应备,受赃者备之。诸犯罪时虽未老疾,而事发时老疾者,依老疾论。若在徒年限内老疾亦如之。犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论。”(《宋刑统·名律例》)元朝统一政权建立后,开始进行大规模的立法活动,先后编纂多部综合性的法典。在《元史·名例》中规定:“诸年老七十以上,年幼十五以下,不任杖责者,赎。”另外,《元史·盗贼》规定:“诸幼小为盗,事发长大,以幼小论。未老疾为盗,事发老疾,以老疾论。其所当罪,听赎,仍免刺配,诸犯罪亦如之。”《元史·杀伤》规定:“诸十五以下小儿,过失杀人者,免罪,徵烧埋银。诸十五以下小儿,因争毁伤人致死者,听赎,徵烧埋银给苦主。”可见,元朝以老年70以上,幼儿15以下,应承担的刑事责任予以宽宥。明朝处于我国封建社会的成熟时期,成立初期就确立“刑乱国用重典”的立法指导思想,实行严刑峻法威慑镇压百姓,其虽重典以治国,但并未忽视礼义教化的作用。“猛烈之治,宽仁之诏,相辅而行,未尝偏废也。”(《明史·刑法志》)兼顾刑与礼。“凡年七十以上十五以下及废疾犯流以下,收赎;八十以上十岁以下及笃疾,盗及伤人者,亦收赎。凡犯罪时未老疾,事发时老疾者,依老疾论,犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论,并得收赎。”(《明史·刑法志》)清朝专制主义中央集权制度高度发展,推行严刑峻法,意识形态高压政策,从中央到地方形成一套完整的司法体系。《大清新刑律》作为中国历史上第一部近代刑法典,在内容上具有划时代的意义。第50条规定:“未满十六周岁或满八十周岁的人犯罪,得减本刑一等或二等。”另外，还规定满80周岁的人犯罪,不得适用死刑和无期徒刑。《大清新刑律》在一定程度上开启了刑法现代化进程。

中国古代的刑事立法向我们展示了传统法律文化的基本精神和价值内涵。从西周的“悼与耄,虽有罪,不加刑焉”;“三赦之法”到汉代的年龄在80岁以上除诬告、杀伤的罪犯,都不判刑,年龄不满7岁,可免死罪;唐朝对刑事责任的详细规定等等对老幼犯罪的宽宥思想,无不体现历代王朝都以立法的形式确立对老年人和未成年人犯罪减免刑罚的规范,并且代代继承发展,经久不衰。随着时代的进步和立法水平的提高,刑罚体系越来越完善并向着轻刑化的方向发展。老年人和未成年人的犯罪的宽宥措施符合时代的进步和要求,并彰显法制的人性化。

二、矜老恤幼思想的现代展开

老年人和未成年人作为特殊的保护群体,在社会各方面对其都予以优先照顾。在刑事立法方面,我国对未成年人和达到一定年龄的老年人予以宽宥,前者考虑其心智不太成熟,塑造空间大;后者考虑其身心机能都处于弱化状态,身体素质逐渐降低,对两者犯罪予以宽宥和体谅。我国现行立法中对未成年人的年龄和刑事责任的划分为：完全不负刑事责任年龄(未满14周岁);相对负刑事责任年龄(已满14周岁未满16周岁);完全负刑事责任年龄(已满16周岁)。老年人则以75周岁界限影响刑事责任的认定。

其一,在我国司法实践中,累犯具有较强的人身危险性和社会危险性,在处罚时对其从重。根据刑法的规定,累犯不得假释、不得适用缓刑。《刑法修正案(八)》人性主义地排除了未成年人适用一般累犯,为未成年人重新改造提供更大的空间。有观点指出,未成年人犯罪,倘若不构成累犯,将其排除在累犯适用的主体之外,有违罪刑均衡原则。罪刑相适用原则要求重罪重刑,轻罪轻刑,罚当其罪,未成年人作为社会的特殊主体,其犯罪特点自然与成年人犯罪具有一定的差异,将其排除在一般累犯外,不仅体现我国刑事立法和刑事司法对未成年人的特殊照顾,更彰显法律不仅仅是冰冷残酷的,更有人性温情在。如布莱恩·史蒂文森所言:“只有宽恕植根于希望和自由意志,才是正义的”，“正义不仅存在于冰冷于‘以眼还眼’和冰冷的法律,更存在于每个人心中的仁慈和悲悯”。

其二,死刑作为人类历史上最古老也是曾经最能体现刑罚实质的刑罚方法,关于其存废已有数百年之争,随着时代文明和法律的发展,死刑已经被其他刑罚措施慢慢取代。对于未成年人不适用死刑以及老年人一般情况下不适用死刑,这彰显社会的进步,立法者在制定刑法时,其目的在于预防犯罪,实现对犯罪分子的惩罚以及对社会大众的教育作用。对这两特殊主体的死刑免除,显示刑事政策的考量。

其三,无论是从轻减轻还是应当宣告缓刑等立法规定,都体现我国对弱势群体保护机制的完善。由于未成年人身心正处于稚嫩到成熟的过渡期,文化知识面狭窄,社会经验不足,易受外界环境影响,其刑事辨认和控制能力较差,在某些情况下难以区分把握是非善恶。而老年人身体机能的逐渐衰弱,思维能力开始下降,其判断力、认知能力随着年龄的增长逐年减弱,因此其刑事辨认能力和控制能力随之下降。刑法立法对两者的特殊规定,不仅考虑生理年龄还考虑身心素质等因素,对其刑法处罚予以相对区分,这样既科学又合理,容易为普遍大众所接受和认可。

三、宽严相济刑事政策思想的古今贯穿

在国家刑事立法和刑事司法权运作的过程中,多数人把目光聚焦于程序的正当合法性以及结果的正义性。尽管正当合法是对两权的基本要求和重要约束,但立法者和司法者作为权力的掌控和行使者,必须符合一定的道德要求,将棱角分明的权力人格人性化。正是因为权力本身的局限性以及刑罚权所针对的特定对象,决定了宽容成为其道德约束的重要内容。中国古代在“忠恕”思想的指引下,刑法的适用往往具有宽和与容恕的色彩,尤其在法伦理化之后,宽容的理念蹒跚起步,开始为权力所认可,进而成为权力行使者心中的道德律[2]。我国刑事立法中对老幼犯罪的规定,折射出刑事政策的宽容以及对中国古代矜老恤幼思想的重拾与延续。倘若现行刑事立法司法过于功利地追求刑罚的惩罚性和威慑效果,那么可能会滋生权力对待犯罪的极度不宽容现象,导致民心向背。一个国家刑罚权的宽容不仅是国家政治伦理观念的具体表达,也是司法宽容背后伫立的刑事政策宽容的征表。

中共十六届六次全会第一次提出实施宽严相济的刑事司法政策,由此宽严相济便成为刑事政策的重要组成部分,并贯穿之中。宽,宽大宽容也;严,严格严厉也；相济,相互调剂,相互促进互为补充也。宽严相济大意为当宽则宽,该严则严,严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。宽严相济本身所表达的刑事司法政策并非诞生于现代,在中国古代的传统刑法思想文化中就已存在。郑国子产执政20年,内政外交都政绩卓著,其宽猛相济的主政便得到孔子的赞赏。仲尼曰:“善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛。猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛;猛以济宽,政是以和。”(《左传·昭公二十年》)大意是施政宽和,百姓就怠慢,百姓怠慢就用严厉的措施来纠正;施政严厉,百姓就会受到伤害,百姓受到伤害就用宽和的方法,用宽和调节严厉,用严厉调节宽和,政事便会和谐。历代王朝的立法中有着对不同主体的宽严思想体现。这种思想经过后代的不断发展和完善成为现如今宽严相济的刑事司法政策。

随着社会进步和社会关系的多样化,刑法典作为法律规范文本具有一定的滞后性。我国通过刑法修正案的模式对刑法典进行修正,迄今已通过10个刑法修正案,对刑法进行大量的补充和修改。在修订时必须审慎,考虑是否具有现实性和必要性,考虑新罪名本身以及条款增补的科学性和规范性,考虑与刑法相关罪名之间的协调关系,其中利弊通过刑事政策的指导。《刑法修正案(八)》对老年人和未成年人的规定,正是宽严相济刑事政策中宽和的最好诠释。

参考文献:

[1]刘愫贞.判词语体论[M].成都：四川出版集团，巴蜀书社,2009:230.

[2]孙万怀.刑事政策合法性的历史[M].北京:法律出版社,2016:202.