论土地经营权的物权设置：以《农村土地承包法》修订为落脚点

陶钟太朗

（成都大学法学院，四川 成都 610106）

1 引言

农地“三权分置”语境下，就土地经营权应当进行物权设置，多数学者持支持意见[1-5]，但土地经营权物权设置之路怎么走，尚需细致性探讨①关于土地经营权物权设置路径问题，争议较大，其中核心争点为土地经营权应定位为“权利用益物权”还是“不动产用益物权”。。《农村土地承包法修正案》（草案）（下称《草案》）区分了土地承包权和土地经营权，并在一定程度上明晰了两者的内涵②参见《农村土地承包法修正案》（草案）第六条，该条明晰了土地承包权和土地经营权的权利行为的可能性，但并未明确其权利属性。。但就土地经营权的物权塑造问题，《草案》却悬而未决，这不利于对农村土地流转行为的调整，同时也会对《物权法》修订（《民法典》编纂）增加立法难度。当前，给予《草案》以充分调整，以使其符合“三权分置”政策目标，并为《物权法》修订铺设相应的制度基础，显得尤为紧急。这需要紧抓土地经营权物权设置这一问题中心，以此为基点，界分并架构科学的农村土地流转权利体系，并将其合理内化于《农村土地承包法》当中。

2 土地经营权物权定位及立法表达

若土地经营权不设置为物权，则“三权分置”政策要实现的制度目标就无法达成，但《草案》并未完成此项工作。其尽管将土地经营权单独列出，但并未赋予其物权属性，按照物权法定主义，土地经营权仍属债权，这无法满足现实中农村土地流转的需求：农村土地流转，或者是短期的、暂时性的耕种行为，或者是长期的、持续性的农业投资行为。前者无须物权型的土地流转权利加以保障，而以享有债权性土地流转权利为已足；而后者则需要更为充分的、更有效力的权利保障，这只能通过设立物权型权利方能实现。立法应正视并回应农村土地流转权利的二元性需求，即在权利选择上，当事人可依自己的需要，选择设立债权型的土地流转权利，或者物权型的土地流转权利，而上述制度目的的实现，首先需要以下两个步骤。

2.1 权利名称上需加以区分

基于合同权利意定和物权法定基本的逻辑界分，因合同而生的债权型的土地流转权利无须从规范性文件上给定其权利名称，这种权利的命名权由当事人享有。而物权型的土地流转权利，则需要由法律层级的规范性文件给定其权利名称，其理由在于：一方面，物权之种类与内容，以法律所规定或习惯法所形成者为限，当事人不得任意创设之谓[6]。现行法规范要求更为严苛，根据《物权法》第5条：“物权的种类和内容，由法律规定”。则将物权种类与内容的创设权限，限定于法律，将习惯摒除在外。另一方面，鉴于物权制度属于民事基本制度，依照《立法法》规定，民事基本制度只能由法律规定[7]，故而，物权的种类和内容，应由法律创设。不宜降由行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例、单行条例和规章创设。除非授权，不得由行政法规创设[8]。

之于物权型土地流转权利名称问题，有学者认为可命名为“耕作权”或者“耕作经营权”,这样可以强调该权利只针对耕地，且易于与土地承包经营权区分，中国台湾地区也有此种称谓的先例[9]。有学者认为可将之称为“次级土地承包经营权”，其理由在于：在权利内容上,物权型土地流转权利与土地承包经营权并无二致，且以此种方式实现之，修法成本较低，而且，从比较法角度考察，发达国家也有类似立法例[10]。笔者认为，以“耕作权”或“耕作经营权”命名，有过于限缩权利客体之嫌，尽管在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中将权利客体农村土地限制为承包耕地①该文件首倡土地经营权和“三权分置”，是本轮农村土地制度改革的政策起点。，但之后的政策性文件，逐渐放弃了这种严苛的限制，而不再将权利客体限制为“承包耕地”。结合中国的土地利用实际，草地和林地，不应被排除在“三权分置”适用范围之外，故以“耕作权”或“耕作经营权”命名，名实不符，不宜采用。以“次级土地承包经营权”命名，则存在两种“土地承包经营权”权利内容的区分问题（毕竟两者在权利主体身份性等方面有实质性区别），容易出现规范适用上的模糊和混淆，故也不宜采用。

事实上，以“土地经营权”命名物权型的流转土地权利并无不妥：首先，“土地经营权”本来就是一个新创概念，故不受既有法律制度概念体系牵绊，通过立法赋予“土地经营权”应然之内涵，以实质定义的方式界定该概念即可；其次，“三权分置”自倡设以来，一直使用“土地经营权”表征“分置的三权”中土地经营者的①权利，在实务界和学界已形成认识惯性，若又新创概念表征土地经营者的这一权利，容易造成认识上的混论。因此，将“土地经营权”塑造为物权，专属表征物权型的土地流转权利，而债权型土地流转权利的称谓，则交由当事人之间意定即可，无需规范性文件加以安排。为表述方便，下文中所涉及“土地经营权”，如无特别说明，仅指物权型土地流转权利。

2.2 权利设置方式上应加以区分

在既存法解释论下，农村土地流转形式（除四荒地外）包括转包、出租、互换、转让与入股5种[5]。互换与转让这两种形式，其实质是土地承包经营权主体发生变更，权利人从A变为B，这种流转方式并不产生新的土地权利，故不作为分析对象，并且，《草案》已对此进行了妥适的调整。转包、出租和入股这三种流转形式，是在土地承包经营权之上衍生出新的权利，土地承包经营权人A与新权利人B同时存在，应对这三种流转形式进行分析。结合文义理解和既有法制②参见《合同法》第十三章“租赁合同”。，“出租”形成“租赁权”这种债权，在人们心中已是根深蒂固的观念，不宜打破。具体到农村土地流转形式中的“出租”，亦应按既存法制和传统认识，将其形成的权利确定为“租赁权”。“转包”其实质是一种特殊形式的“出租”，因流转对象限缩为“同一集体经济组织的其他农户”③参见《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款。而与“出租”略有区别，但该流转形式产生的土地权利为“债权”，既是立法传统，也是固有意识，不宜打破。显然，以“出租”和“转包”这两种方式创设“土地经营权”（物权），有悖于法制传统，也迥异于惯性认识，若贸然直接适用，会牵涉出极大的修法成本。故而，应创新“土地经营权”（物权）之设权方式，以有别于“出租”、“转包”等产生债权型土地流转权利的设权方式，方能使法理通达，认识清晰。该创新之设权方式应作何种设计，稍作类比考察即有结果。事实上，相类似的制度设计已经存在，既存法制下，有对价的初次获取建设用地使用权、探矿权、采矿权等用益物权，其获权（设权）方式为“出让”。《物权法》中甚至专门就“建设用地使用权出让合同”的一般条款作出规定④参见《物权法》第一百三十八条第二款。。以“出让”方式创新设置“土地经营权”设权形式，具有可行性：一是易于与“出租”“转包”等债权性土地流转权利区分；二是“出让”作为一种物权设权形式，已成为中国法制传统，易于被民众接受⑤需要特别说明的是，以“出让”方式设立土地经营权应是本次修法后适用。而在本次修法之前，各地方实践中的“土地流转行为”，如以“出租”或“转包”等名称命名，但却符合“土地经营权”设置的实质要件，则通过登记，应认可其设立的是“土地经营权”。。

农地权利“入股”的权属问题，早有争议，“入股”问题需特别讨论。部分学者从农民利益保障和鼓励农民入股的角度出发，认为“入股农民在保留物权性的土地承包经营权的前提下，仅以支配土地承包经营权使用价值的债权性土地使用权入股”[11]，也即入股的土地权利为债权。部分学者则从法人财产权的独立性与防止虚假出资和抽逃出资等层面出发，认为“对于作为入社的土地使用权（承包经营权），在入社后原来的土地使用权人就不再享有土地使用权，而由合作社享有土地使用权”[12]，也即入股的土地权利为物权。笔者认为，在“三权分置”倡导之后，对农地权利“入股”权属问题，应作周延性解释，即入股的形式，既可以是债权形式的土地权利，又可以是以物权形式的土地经营权入股。以债权形式入股的，不赋予“入股”人股东资格，“入股”人仅享有按期获得入股收益的权利（类似于租金），并享有较大程度的“退股”权，即可以相对自由地收回土地的使用权，并且，该入股债权并不成为接受入股方的责任财产。以物权形式的土地经营权“入股”，赋予“入股”的土地承包经营权人股东资格，享有相应的股东权利，并在土地经营权存续期限内不得收回土地，土地经营权作为法人的责任财产。事实上，当前的改革实践中，“入股”这种流转形式，基本采用的是前一种操作模式，故应尊重并在法律上认可这种现实存在。

3 土地经营权物权设置实质要件及立法回应

名称和流转方式上的区分，是土地经营权据与区分其他农村土地流转权利的形式依据，但是，除形式依据外，两者的区分还需要有实质要件。

3.1 需有一定的期限要求

农村土地流转权利，权利存续期限短（土地流转周期短）的以债权保护为已足，而权利存续期限长（土地流转周期长），方有予以物权型保障的必要。短期的农业经营行为，价值回收周期短，经营者不会进行大规模的土地投资，其针对土地的投资应大幅度低于土地固有的价值，因此，在权利保护上应对原土地权利人有所侧重，故以债权予土地流入方以权利保障为已足。长期的农业经营行为，价值回收期长，经营者有一定动力进行大幅度的土地投资，以获取更高的利润。而对经营者权利保障的强度，将在较大程度上对土地经营者的土地投资行为产生影响。强度越大，经营者投资积极性越高，反之，投资积极性越小。而发展农业适度规模经营，就是要鼓励外部资本对农业进行投资，提升农业的劳动生产率。因此，应予加强对长期土地流转行为的权利保护，而最有效的方式就是将其塑造为物权。以何种时限为创设物权型流转土地权利的最低标准？这应是一个土壤学技术层面的问题。笔者认为，中国地缘广大，各地区土壤情况千差万别，在国家法层面对这一期限进行统一规定，有欠科学。建议国家法层面规定一个最低期限，并授权各省、区根据各自的土壤情况，以地方性法规的形式，进行类型化的期限设定。

3.2 应有对价支付要求

在权利设立时的对价支付上，创设土地经营权应有特别要求。当前涉及土地经营权物权设置的论文，几乎未涉及此，而这恰可能有效甄别农业投资者和农业投机者，而将农业投机者摒除。如未就此形成合理标准，则将极可能催生农业投机行为而有悖于“三权分置”初衷。具体而言，“三权分置”改革的目的在于坚持中国生产资料社会主义公有制这一经济制度的基础上，为解决中国农村人地矛盾、满足农业规模化经营需求、实现农业现代化，将“稳定承包权”和“放活经营权”并举为要义，以求兼顾维护农民利益和发挥农地流转和融资的最大财产效益[13]。而“发挥农地流转和融资的最大财产效益”的一个重要举措，就是赋予“土地的经营权”抵押融资能力①具有抵押融资功能的承包土地的经营权有两类，一类是“通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户的土地经营权”；一类是“通过合法流转方式获得的承包土地的经营权”。。由于该土地经营权是农业经营者从农民（农户）或农民集体中流转土地所形成的，因此存在流转期限和流转费用支付问题。在实践中，这样的流转模式为常态：土地经营权流转期限为10年期甚或更长，而土地流转费用的支付周期为一年一付甚至半年一付。此时，就存在一个土地经营权抵押贷款的价值计算问题。是以实际支付了流转费用的期限（根据上例为“一年”或“半年”）为标准计算抵押贷款价值，还是以土地经营权流转期限（根据上例为“10年”甚至“更长”）为依据计算价值。若以前种方式计算，则抵押贷款的价值不大；若以后种方式计算，则会增加农业经营者进行农业投机的风险。例如，某农业经营者与农户或农民集体签订了15年的土地经营权流转合同，约定流转金“一年一付”，农业经营者一年需支付的土地流转金为10万元，而15年期的土地经营权抵押贷款价值为250万元，此时，该农业经营者就可以以10万元的对价获得250万元的贷款，如此之大的价值差距必然催生农地流转的投机行为①当前在农村土地征收过程中也存在类似的价值悖论，土地流转期限尚余较长年限，但所支付的流转费用却是按年度支付，此时发生土地征收行为，则针对土地流转权利人的补偿，应以其土地流转剩余期限计算，还是应以已支付流转费用的剩余时限来算。以前者计算，利于土地实际经营者，以后者计算，则利于农民（农户）和农民集体，当下土地征收过程中农民（农户）与土地实际经营者的矛盾根源，多基于此。。上述问题的解决，需要合理建构流转土地的对价支付制度，而这应在区分物权型的土地流转权利和债权型的土地流转权利的基础上进行。债权型的土地流转权利，不应享有抵押贷款的权能，物权型的土地流转权利，具有抵押贷款的权能；债权型的土地流转权利对价支付问题由当事人约定，而物权型的土地流转权利对价支付问题则应有法定标准。笔者认为，从降低农业投机风险和保障土地经营权出让方利益的角度，应参照建设用地使用权出让费用一次性支付模式进行制度设计，但由于农业投资大、利润率不高、资本回收周期长，采用这种模式将会大规模地积压投资方的资金，而不利于吸引农业外部资本。相反地，较短期限并分期的支付模式，利于吸引农业外部资本，但却会增大投机风险且不利于土地经营权出让方利益保护。平衡上述利益，选取一种折中的支付模式应是可行之道，立法宜规定支付对价的最短周期，这一最短周期以立法要求的物权型流转土地权利设立最低期限为标准。如某省（区）以5年作为设立某一类型土地物权型土地流转权利的必要条件，则这类土地支付土地流转费用的最短周期即为5年。理由在于，该最短期限是可以据以评判农业经营者是否有志于长期进行农业投资行为的可视性标准，农业经营者以其为限支付土地流转费用，既能防止一次性支付流转费用成本过高的问题，又能降低土地投机行为的出现，同时能够增强金融机构发放土地经营权抵押贷款的可预期程度②在实际贷款过程中，金融机构可以根据农业经营者支付流转费用年限、实际土地投资情况、土地价值增值情况、地上作物价值等确定贷款金额。。

3.3 应以登记为生效要件

土地经营权的成立，应以登记为生效要件。中国不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，以登记为生效要件③参见《物权法》第六条前段、第九条第一段、第十四条。。事实上，对土地经营权进行不动产登记，赋予其公示公信效力，也是实现改革目标的基本要求[14]，同时，登记也是其据与区分其他土地流转权利的重要标准。故应将登记确定为“土地经营权”成立的生效要件。当前，中国的不动产登记分为自物权登记④与典型大陆法系国家理论不同，中国适用自物权登记规则的除所有权之外，还包括物权型的土地使用权利，如建设用地使用权、宅基地使用权和农村土地承包经营权。和他项权利登记。自物权登记需核发相应的权利证书，如“农村土地承包经营权证”；他项权利登记则无需另行核发权利证书，而只需在自物权证书的“权利其他状况”一栏中记载其负担事项，再给他项权利人出具一份权利证明即可[14]。从形式上看，来源于“土地承包经营权”的“土地经营权”属于“土地承包经营权”的权利负担，属于他项权利。但从制度设计的目的出发，“土地经营权”可成为抵押权之客体，即在“土地经营权”之上还可设立“抵押权”这种物权他项权，如果以他项权证的登记规则来进行“土地经营权”登记，则在登记规则上无法实现“土地经营权”的抵押融资功能。故而，立法应以自物权登记规则形塑“土地经营权”登记规则，即由不动产登记机关根据当事人之合同以及申请，向权利人颁发土地经营权证。

4 针对《农村土地承包法修正案》（草案）的修改建议

基于上述研究，笔者厘析出土地经营权物权设置的立法应然态，但就《草案》的具体设置来看，其对土地经营权的塑造与立法应然态相去甚远，而无法真正落实“三权分置”政策要义。就《草案》修改问题，笔者认为，应从两个层次上着手：一是进行结构上的调整，二是进行内容上的调整。

4.1 结构方面的调整建议

从调整对象上看，《农村土地承包法》既要调整“两权并立”，又要调整“三权分置”，这就要求制度设置是守成因子和创新要素的糅合。守成因子是“两权并立”下的传统土地流转行为，创新要素则是“三权分置”下的创新型土地流转。立法应对农村土地权利流转行为的二元性进行回应，并以此为依托架构《农村土地承包法》的框架。当前，《草案》分为5章，具体包括：第一章“总则”，第二章“家庭承包”，第三章“其他方式的承包”，第四章“争议的解决和法律责任”，第五章“附则”，而针对“土地经营权”的规定主要集中在第二章“家庭承包”。笔者认为，基于守成因子的存在，对《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”应予基本保留，因其所调整的“两权并立”的农村土地权利结构（包括不宜采用家庭承包的“四荒地”的土地权利结构），未来仍然存在，且现行规范能够有效调整，故不应对其进行大幅度改动，仅需对可能产生的与新设制度具有冲突的条款进行适应性调整即可。而基于创新要素的存在，应将第二章第五节名称修改为“土地流转权利的设立与保护”。理由在于以“土地流转权利的设立与保护”取代“土地经营权的保护和流转”，是要解决农村土地流转权利具有物、债二分性，且土地经营权拟专指物权型土地流转权利，也即土地流转权利外延真包含土地经营权外延。

4.2 内容层面的调整建议

（1）《草案》第五条第三款中的“土地经营权”修改为“土地流转权利”，即“但是可以通过土地流转依法获得土地流转权利”。进行这样调整的理由在于：“土地经营权”拟专门指称物权型的土地流转权利，故不能涵盖债权型的土地流转权利。农村土地权利流转具有债权、物权二元性，以“土地流转权利”指称，方能既包含物权型的土地流转权利，又包含债权型的土地流转权利。

（2）对《草案》的第六条第一款和第三款应进行修改。第一款应修改为：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地流转权利。”第三款应修改为：“土地流转权利是指在一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品,取得相应收益的权利。”修改理由同上。

（3）第十条应进行相应的调整：“国家保护集体土地所有权、土地承包权和土地流转权利,任何组织和个人不得侵犯。”修改理由同上。

（4）将第二章第五节命名为“土地流转权利的设立与保护”，并作如下修改：

鉴于土地流转权利自身的物、债二元性和土地经营权物权塑造的特殊要求，对《草案》原第三十五条至四十二条进行系统修改，并增设“土地经营权”物权设置和土地被征收时“土地经营权”权利人的求偿（补偿）条款。

1）第三十五条，内容修改为：“农村承包经营户可以依法采取出租、转包、入股、出让或者其他方式流转土地权利。”

2）第三十六条前两句话修改为：“农村土地权利①（ ）流转应当准许以下原则：一 依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍农村土地权利流转。”后面部分予以保留。

3）第三十八条修改为：“土地流转权利的转包费、租金、股金、出让金等由当事人双方协商确定。流转的收益,除本法第三十七条规定的情形外归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”

4）第三十九条第一款修改为：“土地流转权利采取出租（转包）、入股、出让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，并向发包方备案。”并将其第二款第二项修改为：“流转土地的方式、名称、坐落、面积、质量等级。”其他内容不变。

5）第四十条修改为：“承包方在一定期限内流转土地权利给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。第三方擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的,发包方或承包方有权要求终止土地权利流转合同，收回土地流转权利。第三方对农地和生态环境造成的损害应当予以赔偿。”其他内容保持不变。

6）第四十一条将“土地经营权”替换为“土地流转权利”，其余内容保持不变。

7）增设“第四十二条”“土地经营权物权设置条款”，内容如下：

农村承包经营户以出让方式流转土地，并符合下列要求，形成土地经营权。

（三）土地经营权需经登记设立，并由相关登记部门颁发土地经营权证书。

本法修订前进行土地流转并符合流转年限和土地流转金第一次缴纳年限要求的，可向相关登记部门申请土地经营权登记，土地经营权自合同订立之日起设立。

8）增设“第四十三条”土地被征收时“土地经营权”权利人的求偿（补偿）条款，内容为：“土地被依法征收、征用时，土地经营权人有权获得相应补偿。”

9）针对《草案》第四十二条的修改：条文调整为四十四条，内容修改为：“土地经营权人可以土地经营权向金融机构融资担保；承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保，承包方以承包土地经营权向金融机构融资担保的，其用以担保的土地经营权存续期限需符合土地经营权设立流转年限要求。具体担保规则由国务院有关部门规定。”

（5）《草案》第三章条文编号从“四十五条”开始，内容保持不变。

（6）《草案》第四章条文编号从“五十二条”开始，内容基本保持不变，原第“五十二条”调整为“五十四条”，内容变更为“任何组织和个人侵害土地承包经营权或者土地流转权利的，应当承担民事责任。”

（7）《草案》第五章条文编号调整至从“六十三条”开始，“六十五条”结束，内容保持不变。