中国样态审判独立原则的反思与解构

摘 要 现代冤案的产生有其制度根源，“依法独立行使审判权”原则实施不力便是其中之一。学界对于审判独立原则内涵，多局限于以具体主体为划分标准，但忽视了内在的逻辑矛盾，由此造成审判独立原则的困境。可以看到，我国的审判独立仍然偏向法院整体的独立，而未深化为法官的个体独立。本文以现代冤案揭示的问题出发，分析传统观点，并且从另一角度分类和解读审判独立原则的内涵，回归现代冤案的反思，是着重强调审判独立原则回归个体独立基础作用的应有之义。

关键词 审判独立 现代冤案 个体独立 基础作用

作者简介：章金，苏州大学王健法学院。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.287

一、导言：冤案视角的出发

近年来，由于冤案的平反和公民法治意识的逐渐觉醒，“依法独立行使审判权”成为社会热点话题。特别是不久前，最高人民法院院长公开表示“坚决抵制西方‘司法独立错误思潮影响”的论调更是在法学界和社会上产生了一石激起千层浪的效果。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”根本大法确立了“依法独立行使审判权”原则，究其根本，是为了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义” 。

毋庸置疑的一点是，司法的核心目标是公平正义。但是，聂树斌案、呼格案、陈满案和杜培武案等一系列冤案的平反昭雪，却一次又一次触动着公众敏感的神经。冤案的出现有其偶然性，司法人员素质的良莠不齐、刑事案件情形的错综复杂、鉴证科技的时代制约等原因都潜移默化影响着案件的终局。但同时，我们也应该清楚地认识到，绝不能因此而忽视冤案的制度根源——公权力的干预、民意的裹挟等一系列外在动力和内生变量制约法律工作者对案件事实作出理性、独立的认定，对法律适用做出公正的选择。更多时候追求“案结事了”和破案率等。冤案平反，一方面是我国法治的进步，另一方面也是我们进行反思的宝贵契机。

追溯宪法，“依法独立行使审判权”作为宪法原则，最早由五四宪法确立。五四《宪法》第78条的表述为：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这种理念来源于对苏联司法经验的学习，也是对西方司法观念的部分继受。司法独立的思想根植于三权分立的政治体制，在《论法的精神》中，孟德斯鸠表明要在权力制衡当中给司法权以一席之地，提出了三权分立的著名论说。有学者提出，国家权力分立、职权分工，更深层次是基于人类对于自身的恐惧， “绝对的权利带来绝对的腐败”，对权力、专制的恐惧，使他们设想将本身具有自我膨胀性的权力分立以制约、平衡。当今世界的国家大都将司法独立原则奉为圭臬，作为司法的基本原则之一。

那么，中国特色的审判独立原则的内涵如何释义？传统的解读是否成了不证自明的“大写的真理”，而忽视了对其进行的反向、深入的思考？是否需要从纠偏的角度对审判独立原则作出解构？冤案的司法独立视角成因能做出怎样的分析？对现代冤案所揭示之审判独立困境又给我们怎样的启示？

二、审判独立的内涵：传统观点与反思

审判独立原则早在1954年就由宪法确立，只是由于国家法治道路的曲折而饱受考验。现在，比较通行的对于审判独立原则的学理解读主要有以下三种：

方立新教授认为，审判独立指：第一，司法机关地位独立：一是机关法定，二是组织独立，三是人事独立，四是经费独立。第二，司法活动独立：指司法工作人员主持或者进行的职务活动在法定程序范围内开展，不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响。第三，司法官员职务独立：一是职业独立，二是法官、检察官官职独立。 在学术界，梁治平教授將审判独立的含义解读为：一是司法机关在审判活动中发表的言论享有免于民事起诉的豁免权；二是司法机关在审判活动中不受行政机关制约干预。

其他观点还认为，审判独立应当包括：第一，审判权独立：即国家审判权不能集中于同一个国家机关。第二，法院独立：即法院作为一个集体，独立于其他国家机关、社会组织、个人等，不受外部势力的干涉和影响。第三，法官独立：即法官应当在审判过程中依据法律和自己的理性良知独立自主地对案件作出裁决。

不难发现，从逻辑和实质两方面来考查，这些传统观点皆存在商榷的余地。

第一种观点揭示的审判独立的三重内涵，即地位独立、活动独立、职务独立，它们存在着密切的钩连关系。司法机关的地位独立具体表现包括但不限于司法活动之独立、法官职务上之独立、法院预算上之独立。由此来看，按照这种方法划分出的三个“同级”概念中，有两个可以用来组合成另一个概念的外延。方立新教授还进一步认为，“司法活动独立是司法机关地位独立、法官职务独立的必然结果”，但这并不精确，以宪法、宪政这组概念为例，一种理念和这种理念所追求的终极社会状态不能简单认为属同一范畴，这种解构未免有越级划分的嫌疑。从实质上来看，人事独立是否意味着司法人员任职可以不受人大限制？这对于我国的根本政治制度形成抵触，缺乏合法性。再如，方立新教授指出，司法活动独立要求司法活动剪除政党影响，这和党的领导原则有所出入，实难把握限度，也是一个比较敏感的话题。

第二种观点，更侧重于具体审判过程中的言论豁免和职权独立，但这样的划分不尽完整。“在审判活动中独立思考、自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受权势、人情等因素的影响”。 这揭示了审判独立不仅仅是微观的独立，也是法院相对于行政机关、社会团体和个人在职权和意志上的整体独立。故而这种观点对于审判独立外延的揭示，有遗漏子项的问题。从实质上看，审判言论豁免是国际法司法独立原则上的一项通行规定， 但在我国更多的是法律责任，而非法律原则的范畴。我国的民主集中制整体和西方的权力分立制衡政体有明显区别，仅仅要求规避其他机关的干预，忽视了其他对审判产生影响的外部因素和内生变量。endprint

第三种观点同样值得探讨。审判权是国家权力，法官是国家职务，法院是国家审判机关，它们属于不同概念，以这三者为限定词划分的三个概念，不免存在多标准划分的问题，例如法院独立的内在不仅包含着审判权独立的意思，还包含着法院其他业务上、预算上独立等。从实质上看，这种观点是最无懈可击，却又最抽象而难以理解的，法院独立、法官独立都无法从字面作出清晰有效的认识，仍然流于宣言，这其实是把揭示“审判独立”内涵的困难坚若磐石地延续了下去。另外，审判独立不意味着审判权独立，“审判权独立”的说法，在国家权力具有统一性的理论下，似乎有悖于法院的国家属性。

从上述分析来看，强调法院整体的独立始终难以回答以下两个基本问题：一是独立司法对现行政治体制的冲击始终无法消解对于审判独立的质疑；二是法外因素对于法官根据法律以良心判断的自由裁量的拘束。其实，关于审判独立原则的解构学说还有许多。但是，在司法运行中的问题（冤案），官方往往重复宣言“充分依靠党的领导切实做好防范冤假错案的工作”； 还有学者索性直接提出“我国特色的依法独立行使职权原则仅包括法院整体独立”， 也就是从根本上否认了法官独立。事实上，这都无益于问题的解决。审判独立施行不利最根本的是忽视司法中的个体作用，这造成了中国样态审判独立原则的困境——即越是强调独立，越是难以独立。由此造成冤案，具有相当的必然性。

三、现代冤案的产生：中国样态审判独立的困境

“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，刑事司法所追求的最高境界，往往美丽而不可及。中国特色社会主义法制体系虽然已经建成，但其尚不完善也是事实，政策影响、权力制衡、利益的错综复杂都左右着司法者的价值选择。国家反复强调保障司法机关依法独立行使职权，但是干预司法和其他司法不公现象却屡禁不绝， 这便是中国样态审判独立原则的困境。

第一，国家政策直接越过法律，成为裁判的上位指导思想。这与我国的历史有密切关联。1949年中国共产党正式决定废除《六法全书》，但是有没有新的法律作为替代，于是大量的政策、指示、决定就成了当时实际上的法律，司法审判依据党委和政府的政策。“如果办案没有法律的根据，光是审判员的处理，对于同样案件的处理标准就可能悬殊很大”，“各级法院，各个法院没有共同的诉讼程序，这是事实。但各级法院、各个法院各自有它们自己实行的一套诉讼程序”。 这也与我国的法律不健全有密切关联。展开“严打”以后刮起一阵风的打击犯罪活动，仅1983年8月至年底，全国共摧毁犯罪团伙7万多个，逮捕流氓犯罪分子数以十万计，缴获各种枪支1.8万多支，投案自首的犯罪分子有10万多名。 这里面有多少事实不清、证据不明，我们无从得知。但是目前平凡的冤案大多出于这个时期。可以看到，没有统一的法制，而依靠变化性教强、稳定性较差的政策指挥，司法机关实际上成为了行政的“附庸”，一定程度上失去了独立品格和理智分析。

第二，司法系统内部职权制衡作用没有充分发挥。“公、检、法权力分立，既要互相配合，也要互相制约”是宪法的原则。上世纪50年代末，按照宪法规定本来就建立的公、检、法相互制约体系逐步发展为完全融合的体系。现在，这种情况不复存在，但实际操作中公、检、法之间的相互制约作用仍然不能充分发挥，典型的体现就是案件侦办和审理迅速化、流水线化。“严打”中，对于犯罪嫌疑人审判处决之迅速令人咋舌，例如，聂树斌案，1995年3月15日，石家庄中院一审判决聂树斌死刑，一个月后便二审维持死刑，二审后仅两天后，聂树斌被枪决。再如呼格案，呼和浩特中院1996年5月17日作出一审判决死刑后20天便二审维持死刑，随后执行死刑，从一审至最终执行死刑连一个月都不到。司法的“高效”令人可喜，亦令人生畏。按照陈瑞华教授的说法，“过于快速的裁判往往是在外部压力下造成的，因此快速裁判往往与裁判不独立如影随形”。

第三，司法机关应有的中立性在外部因素、自身保护的挤压下显得“奇货可居”。由于审判工作与公司企业生产经营不同，审判管理具有特殊性。一方面，为了满足审结率、上诉改判率、执行到位率、人民群众满意率等硬性指标，法官审理案件常常不以遵循法理为首，而以迎合人情为要，正如我国传统法律文化，“天理人情若泰山，国法律令轻如鸿毛”，这样的做法常常让人觉得司法失去了公正的守护神的形象；另一方面，司法系统出于某些原因对于自身的过度保护也构成自我权威的贬损，最高人民法院2008年工作报告：2008年各级法院共查处违纪违法人员712人，追究刑事责任105人，2015年工作报告：2015年各级法院查处利用审判执行权违纪违法干警721人，其中移送司法机关处理120人。综合考量，法院内部职务犯罪移送率分别为15%-16%，这个数据，与对普通刑事案件的定罪率为99%以上相比顯著偏低。 虽不可求全责备，但也与司法工作人员内部长期存在的特权思想作祟是不无关系的，有些司法工作人员虽然懂法，但未真正树立法治精神：强调治民，不愿律己。

且不论事件真相究竟为何，从最近的“雷洋案”、“赵春华非法持枪案”、“刺死辱母案”等造成的舆论风波来看，司法权威的质疑已经悄然植根。依靠权威和信念而飨的司法机关，却缺乏最基本的威信，这从深层次反映出司法权威阙如的僵局。实际上，中国样态审判独立原则的困境与我国长期坚持的审判独立的相对性理论不无关系。在“相对性”的把握中，过于注重配合本位，反复被强调的整体独立始终难以真正贯彻落实。“审判独立原则虽然早已在宪法中得到确立，但这一原则一直没有得到立法者和决策者的充分重视从而形成为具体的保障机制，尤其是审判独立仍然偏向法院整体的独立，而未深化为法官的独立，甚至不承认法官的独立”。

四、冤案视角的审判独立原则解析

“没有司法独立，就没有司法公正”，这既不是空穴来风，也不是矫枉过正，更不是错误思潮。我国的审判独立原则虽然在基础层面有别于西方司法独立，但基本精神和价值追求是异中有同、殊途同归的，简单来讲，都是为了保障司法的公平正义。endprint

国外宪法对于审判独立原则的规定，例如，《德意志联邦共和国基本法》第97条第1款规定：“法官独立行使职权，只服从法律”；《大韩民国宪法》第101条第1款规定：“司法权属于由法官组成的法院。”第103条规定：“法官根据宪法、法律和良心独立审判。”《日本昭和宪法》第76条规定：“一切司法权属于最高法院及按照法律规定设置的下级法院。”“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。”《俄罗斯联邦宪法》第118条第1款和第120条第1款分别规定：“俄罗斯联邦的司法权只能由法院行使。”“法官独立，只服从俄罗斯联邦宪法和联邦法律。” 不难看出，这些国家的宪法都对“司法独立”的理解都有双重内涵，一重是法院和司法工作人员在整体上要独立行使职权，另一重则是司法裁判人员只服从法律，保证公正。值得注意的是，联合国相关的文件指出了极其重要的一层：“法官必须公正独立，不受任何直接的或间接的限制、利诱、压力、威胁和干预。法官应具备良知、平衡、勇气、客观、理解、人道和尚学等品质，这些都是作出公正审判和作出可信可靠的裁决的先决条件。”

一味求诸于西方而忘却历史并非正确态度。在我国宋代，也存在对司法领域的独立和分权制衡的有益探索。“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸”，讯问案情的人、定罪名的人相互分开，所谓“特致详于听断之初”，以“免偏听独任之失”。巡捕、推鞠、检断、判决各尽职守，保证案件的公正处理和错误的及时纠正。可以说，宋代对于司法职权分立制衡的探索已经达到了比较成熟的地步。当然，仅仅如此还是不够的，司法体制的探索仍然需要辅之以士人阶层的个体风貌、素质和觉悟。宋制，掌管“推鞫”与“检断”的官员都是专职，均有较高的法律素养，史籍中称他们为“录事参军”、“司理参军”、“司法参军”，也统称他们为“法官”。“士大夫人文精神及时代风貌在司法上，体现为审理案件需认真小心，不可有丝毫疏忽，且不能挟杂私人情感，必须以公心处断”。

综上，易言之，只有宏观体制和微观个体的共同作用，特别是个体素质的提升，这样探索才具有实效。而这样的尝试，其实早就由宋代先贤做的比较成熟。

是故，审判独立原则应当解构为两重内涵。

首先，集体独立。法院作为国家机关和国家唯一的审判机关，应当与行政机关有明确的职能区分，但在级别上不应有高下之分，法院组织人员一经人大产生就独立于人大开展组织和正常运行，仅按照法律接受人大的监督，即对于权力机关和行政机关的相对独立。它侧重的是职权上和分工上的独立，是在处理具体个案时不受其他国家公权力和任何无关的私权利的介入和影响。

其次，个体独立，也是法官在裁判活动中职务、思想、心智和理性判断的独立，在任何具体个案中，审判长的判决或裁定具有独一性和排他性，不因审判人员的行政级别和阅历经验等因素受到任意的指挥和干预。在知识领域树立理性自主的概念和敢于认识的品格对于司法官提升法律修养、逻辑能力和道德水准颇有裨益，也是个体独立所必须要求的法官品格。

上述解构具有比较法的基础。台湾学者也有过类似的论述，“司法独立不只是要求狭义的个案‘审判独立而已，而是要求诉讼过程免于‘非本质干预（sachfrem der Enigriff），更包括法官的集体独立所要求的司法整体制度的独立。故所谓司法独立，其辐射至范围，包括从司法个案形式到属于法院以迄于判决宣示的过程，并及于权力分立下，其他权力之非本质的干涉”， 也有日本学者将司法独立解读为司法机关自主、独立性以及法官职权的独立。 当然，他们是充分结合了本国情况，将司法独立解构为个案独立、程序独立、集体独立，并且是在本国已经将“个案独立”做的较好的情况下，进一步强调“集体独立”的重要性。《大韩民国宪法》对司法独立作了如下规定：第一，法院独立于立法机关和行政机关，且法院对于内部事务有自主决定权；第二，法官按照宪法和法律依照良心独立审判；法官的身份独立，除非特别事由任期内不得免职。 本文认为，程序独立实是集体与个体独立的交汇点，在分类上无须单列。最重要的是，在我国一贯强调集体主义的国情下，需特别突出了个体独立在传统语境下的长期缺位，强调对个人基础作用的回归。

这种解构也具有哲学基础。整体由局部组成，离开了局部，整体就不复存在，整体对局部其支配、统帅、决定的作用，协调各局部向着统一的方向发展。如上所述，传统解构方法着眼于从主体标准出发进行分析，包括各种国家公权力、审判活动中的独立个体，恰恰使整体与部分的关系未能点明理顺，忽略了它们之间的联系，导致该原则的实效显著减损。我国在很长时期极端强调公、检、法的配合功能，又片面从宏观上强调司法机关独立行使审判权，偏离了审判独立原则内在的制约本位的要求，导致本應具有独立个性的审判权恰恰在实践中遇到了自上而下的牵掣、制约，从而使审判独立原则难以对基本的公正构成保障。当然，正如中医文化中的“系统辨治”思想早就认识到的一样，“头痛医头、脚痛医脚”并非良策，认识到个体独立的基础作用，非常有助于我们整体、宏观地解决问题。

学者江照信评论民国司法独立，论述道：“司法独立的问题主要表现在：一方面，司法作为制度易受权利侵入，政治对司法建设的重视不够，司法独立仅仅表现为形式上的独立性；另一方面，法官群体的形象在公共领域被丑化，造成了公众对司法制度信任的减损。” 也正是不自觉地从上述两个方面进行了分析，并且特别强调了司法工作人员个体形象对于司法整体独立的重要性。

五、法官个体独立：预防冤案之扼要

司法的理性有赖于司法的权威性，司法的权威性端赖于司法的公正性，司法的公正性维系于法官的素质。“一个好司法者不仅是机械的法律搬运工，更要具备法律思想；仅要抛弃私心和私欲，要秉公执法、廉洁奉公；不仅要会采用策略解决具体纠纷，也要落实和形成规则，为法律秩序的恒常化作出的贡献；要在司法的保守性和司法的灵活性之间达致平衡，为司法找到恰当的生存空间”。endprint

（一）个体独立是审判独立之基石和预防冤案之扼要

1.法的准确需要立法个体富于立法水平

上世纪之所以会产生为数不少的冤案错案，一般认为，是因为我国刑事诉讼思想在很长一段时期追求杀人偿命、惩治犯罪的实质正义，“在这样的情况下，往往是一定的脉络里的经验细节以及确切的真实成为争议焦点，与此相应，程序以及规范的要求或多或少被轻视”。 这样的分析本身无可厚非，但并不完整。正义不仅应当被实现，更应当被以看得见的方式实现。“可是在中国程序正义论者弘扬程序正义的独立性和优先性的时候，始终无法摆脱理论上如何获得自圆其说时的一个阻隔，这就是以被告人权利为导向的程序正义理论何以必然优先于刑事被害人权利和社会秩序？” 进一步说，上述原因揭示的“顾此”只是“失彼”的外在动力，而更多时候，事物演变的内生变量往往比外在因素更具有先决性。

客观评价，我国近代对于程序正义的追求具有深刻认识。从清末修法的沈家本专门论证了刑事诉讼律的重要性可见一斑：“刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。这种认识，早在一百年之前产生，极其难能可贵。新中国的刑事诉讼法虽然出现较晚，但是从我国早期的法令、政策和判例来看，无不有着对于事实、证据认定的意识，对于诉讼程序规范化的摸索。诉讼法律的成熟总需要一定的过程的积累，所以很难说，中国是一个没有程序、蔑视程序的国家。

本文认为，纰漏其实在于我国诉讼法规定不明。案件的证明标准，根据法律规定为“事实清楚，证据确实、充分”，这是一个很高的证明标准。但同时，法律并没有明确承认法官的“自由心证”原则，而强调“实事求是”、“鞫实主义”等。法官裁判据以认定事实的标准正是以“客观事实”为参照系，而“客观事实”又依赖于证据的证实，这就形成了一个难以走出的循环。我国程序法对于程序看似严格的规定，正是由于在某些关键问题上的大而化之，导致规定的模糊性和不可预见性，从而在司法实践中产生了致命的纰漏。有学者据此认为，中国的法庭裁判不同于西方的“自由心证”，而比西方的“自由心证”具有更大的自由性，例如法官的调查权、直接言词证据的效力判定等等问题。

无序不是自由，失序是对于独立更深层次的制约。西方之引以为傲的自由心证，是因为它是据以确定证据制度的原则依托，这就将法官的自由限制在秩序内，从而不至于“脱缰”。刑事诉讼法关于程序的模糊规定在审判实践当中变成了没有规定，完全依凭法官决定进行，这种自由实际上非常美妙而危险。例如，“事实清楚”应当“清楚”到什么地步？是否只要有罪供述以及供述与证据能够相印证就达到了标准？证据瑕疵影响罪之有无还是刑之轻重？这些势必会导致一系列司法裁判因为没有较明确标准而脱轨。实际上，上述问题也是聂树斌案再审判决书所揭露的问题的一部分：“综观全案，本案缺乏能够锁定聂树斌作案的客观证据，聂树斌作案时间不能确认，作案工具花上衣的来源不能確认，被害人死亡时间和死亡原因不能确认；聂树斌被抓获之后前5天讯问笔录缺失……”。 这种情况下对于聂树斌作出有罪判决，不得不让人对司法的专业性产生质疑。

我国是成文法国家，既判案件不具有英美法国家判例的效力，且我国的司法历史不长，经验也较为欠缺。这一问题使客观存在的，需要一代一代立法水平的提高来逐渐解决。总之需要清晰的认识到的是，法律不仅仅是一种大而化之的宣言，而是一种需要明确的规范。这种明确，有赖立法者水准的提高。

2.法的中立依靠个体富于司法素质

在我国这样一个司法人员素质普遍有待提高、民众法制意识尚未完全觉醒的状况下，失序的权力和失信的权威时常向民意“逃逸”。比较典型的是许霆案、李昌奎案，二者都因民意的巨大反弹而再审改判。值得注意的是，李昌奎案二审后的民意反弹尤为激烈，二审死缓的宣判结果被媒体特别是新华社报道后，全国舆论汹涌，引发的是强烈的民愤，民愤形成两股“火焰”——针对李昌奎的切齿痛恨和针对二审法院的严重抗议，以至于云南省高级人民法院多次向媒体回应在这个案子中“不存在徇私舞弊、偏心的情况”，并最终不得不根据审判监督程序再审改判死刑。

由于网络的发展和公民参与意识的提高，民意越来越成为司法审判中的一个敏感问题。对于是否应当将民意作为审判的依据，有两种针锋相对的观点。一种是支持的，“民意当然不能成为法官判案的全部依据，但应当成为量刑所必需考虑的因素之一，民意作为量刑情节有充分的法理与实践依据”。 另一种是反对的，“作为一种大众民意之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了民意审判违反司法的终极目标——公平正义；在现代，民意审判不但违反法治原则，且具有直接违法性”。

本文的观点是，民意审判的正当性，在于它意味着“根据民意建议酌量”还是“受到民意压力左右”，这里存在一个度的问题，后者就脱离了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判本位，而前者根据“社会危害性”理论，应当无可非议。有台湾学者指出：“人民请愿事项，不得干预审判。故司法官得不受人民请愿压力之影响而依法审判”， 这正区分了“民意压力”与“正当民意”。近些年来看，民意审判之所以饱受争议，是因为它开始倾向于定罪量刑以民愤为准，甚至唯民意论，甚至在法院的考评标准中出现了当事人满意率、人民满意率等原本无法量化、难以量化的数据，这实质上将个体独立关进了民意的牢笼，而民意天然存在的不稳定性、多变性就决定了个体独立在这种情况下无从谈起。

更值得关注的是，这种向包括但不限于民意的“法外因素”的妥协带来的未必是正效应。拿四川高院审理的孙伟铭酒驾案来看，由于孙伟铭酒驾、逆行肇事逃逸造成四死一伤，法院直接适用《刑法》第115条，判处无期徒刑。从刑法理论看，第115条是第114条的结果加重犯，在不符合第114条的情况下直接适用115条，显然是枉法裁判。这就出现了两难——符合法律的，公众不接受；不符合法律，得到公众认同。

正义不是一种功利，而是一种理念和价值。可是，1983年全国人大常委会《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》有这样的表述：“主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判……”。在“严打”的背景下，以立法解释的方式确立“民愤”为法源，影响了裁判人员的个体独立，更有在事实不清楚、证据不充分的情况下，仅仅依凭民情就确定罪处刑的情况。有法官曾叫苦道：“案件的确有问题，但到了这个地步，不判他有罪，如何向社会交代？”以致司法工作人员在判决书中常常用“民愤极大”、“社会影响极坏”、“不杀不足以平民愤”等情绪性字眼来为判决结果“辩护”。当规则屈从于感情、法力屈服于压力，这种束缚更为致命。简言之，人民没有信仰，法律便没有力量。endprint

（二）个体独立缺位之反思

与西方个人主义的盛行不同，集体主义在我国具有深厚的土壤。这种差异应当归于中国人早期的历史经验，归于中国古代文明所形成的特殊途径，归于在这种特殊途径中所形成的家国合一的大一统格局。本文无意以现行的价值来臧否过往的是非，只是想说明，在当今时事下，这种观念对于审判独立具有较大的负面影响。由于我国古代司法与行政不相分离，地方的最高行政长官即是最高审判官，为了区别于不成熟的古代社会“法治”，宪法用宣言式的方法强调法院的职权独立于行政机关。但同时，对于司法工作人员灌输“大局”意识、政治观念、顺应民情等观点，这就造成集体独立与个体独立在实质上的失衡，而个体独立的基点作用又势必决定了两者双双流于泛泛。

1.公检法应当从“配合本位”向“制约本位”转变

公检法在实践中往往是只有配合，没有制约。但是，我国《宪法》第一百三十五条“分工负责，互相配合，互相制约”应该理解为对于原有文化观念的适度纠偏，所以应当更加注重这种机关关系中的“制约”本位作用。我国之所以不重视公检法之间的制约作用，实际上是受三权掣肘效率低下，难以高效惩治犯罪这一思想的影响。

全国人大常委会委员、全国人大法律委员会副主任委员、原最高人民法院副院长苏泽林在两会上接受采访时认为：“公检法三家一定要互相制约。虽然共同的任务都是惩治犯罪，但各自程序上，公检法有各自任务、职能，互相之间一定要把制约放在前面，而不是把配合放在第一”。 本文认为，“制约”存在的先决条件是“存疑”，依照刑法罪疑惟轻的基本观点，这种制约的纠偏更甚于掣肘，反而能够更好地保障被告人（犯罪嫌疑人）的权利。若司法机关对于案件事实和法律适用能够做到诉讼法规定的证明标准，则制约仅仅是监督意义的，不构成对于执法司法效率的克减。而这种从“配合本位”到“制约本位”的过程，正是从集体行权向个体素质、主体性的视角转移，这便让我们注重个体独立在审判独立中的基础性作用。

2.体制改革着眼于个体素质提高

个人是法律的出发点，法律视为人而设定的，故个人是法律的基点，大而言之，群体必须在个体充分自由发挥独立性时才具有生命和前途。纵观西方，实际是在个人主义充分发育成熟的前提下将制度向社会本位进行纠偏的设计，从而达到社会价值观的动态平衡；那么在中国，当集体主义发育到较高水平的时候，是否应当回过头仔细思考向个人本位适度倾斜保护，以期达到适度的平衡？这样的价值取向，同样适用于审判独立原则的发展流变。

反观民国，当时对于司法独立问题有两种观点，一种认为，司法独立就是为了收回治外法权；另一种观点则认为，司法独立着眼点在于实现立憲政治、法治国家，改良治道，而收回治外法权只是次目标。这两种观点在实践中高下立现，秉持后者的梁启超，在长远的价值预设下，不仅从整体法律的层面上改善法律，还注重司法人才的培养，最典型的是设积极投身主持司法储才馆工作。“欲使司法独立而民受其赐，其必自奖励私利法律学校始矣”。

3.对于审判独立回避历史的“辉格”解释

本文从开始就注重求诸法律史本身的考证。中国古代审判、行政一体的固有印象从很大程度上限缩了当代人对于审判独立原则的理解，即将职权的整体分离行使作为革除封建的重要进步，但审判的独立如果仅指法院独立，这显然要受到法官内心情感的制约；并且，正如宋代“翻异别勘”等制度，古代行政与审判一体运作的样态并非全然制造着非正义，也并非全无制约可言。

以今论昔、以今非古等“历史的辉格解释” 无助于我们客观地认识集体独立与个体独立间的各自作用和相互关系，也无助于我们从古代实践中汲取教训。古代中国，虽然不存在现代意义的“集体独立”，但无不有古人寄托着对于司法官心如明镜、善辨是非的道德修养和礼法素质的期待。科克曾说，各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的；法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期学习和实践”。梁治平教授在其著作中也提到：“中国古代法律有其统一性，这种统一性植根于文化，因此，法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。” 特别是在中国这样一个关系社会，法官归根结底也只是普通人，难免会遭遇无法回避的外部“利害关系”的冲击，丧失独立性。如何避免法院判决的“D（Decision）=R（Rule）€譙F（Subjective Facts）（判决=规则€字鞴凼率担踔罝（Decision）=S（Stimulus）€譖（Personality）（判决=刺激€赘鲂裕薄〉睦Ь常空绽防纯矗┧痉ü僭钡母鋈怂刂饰刂兄亍！懊骶蹈咝笔背W魑恢址泶坛衷谟笆泳纾馊匆舱嵌杂谒痉ü偎刂始耐械淖钫媸档男凑铡？

六、结语：冤案视角的回归和余论

冤案为什么会产生？这是时代的自我拷问。西方有法谚曰：迟来的正义为非正义（Justice delayed is justice denied）。 本文尝试通过审判独立原则的解构，进而对于中国样态审判独立原则的困境做出自省。由于内外因素对于审判独立的制约，“先假定‘客观事实（通常是犯罪事实）的存在，然后再通过运用证据假意证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因”。

这一种司法的思维，实质上需要个体的素质和价值的不断提升，也就是个体独立的保障。人类在历史的滚滚洪流之中，既享受权力之福，亦遭受到权力之苦。我国正处于社会转型期，新旧体制交错碰撞与更迭磨合，难免出现权力运行中的失控、失衡和失序。司法权威的阙如、立法水平的滞后、法律信仰的缺位从上到下牵掣了“依法独立行使审判权”的宪法原则，而这一切的根基是我国对于司法个体作用的忽视，这肇始于文化基因，也不免存在急功近利价值的影响。

本文提出了个体独立对审判独立的基础作用这一观点，那么如何保证个体独立？这一问题的关键其实在于保障机制的建立，在我国台湾地区通常称为“司法官的身分保障”。在我国台湾地区、日本通常建立了对于司法官任职期限、薪资、罢免条件等等一套独立于其他任何机关的体系，并且在这些国家和地区，对于司法官资质的考核也往往更加严格。由于这并非本文重点，在所不做赘述。endprint

在认识到问题客观存在的同时，本文认为，法治的进程是循序渐进的螺旋上升。在追求正义的过程中，难免时而无奈于权力逾越了权利的保障，利益逾越了公正的价值。改革要深入就必须有实效，而作为关乎全局的设计，切入点至关重要。个体独立的基础作用意味着个体独立应当作为审判独立的起点，应当是当代司法改革的重点，这需要司法水平和道德素质兼具的司法从业人员。近来已经初步完成的法院“员额制”改革、国家法律职业资格考试制度改革，就是改革道路上的有益尝试。现代冤案，一方面是法治探索道路上的滥觴，另一方面又成为倒逼改革的契机。

当然，制度的完全革新，冤案的彻底消灭，还有很长的路要走。“一致行动不能没有共同意见作根据。外在的权力没有法子改变内在的动机。每个人自己接受的意见，自动地发之于行动，这些行动也自会一致。从意见上谋协调着手，来取得团体一致行动，是最可靠，也最经济的办法”。

注释：

决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利.新华网.2017年10月27日.（http：//news.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm）.最后访问时间：2017年11月6日.

胡玉鸿.马克思恩格斯论司法独立.法学研究.2002（1）.

方立新.司法独立形态考.浙江大学学报（人文社会科学版）.2000（6）.

梁治平.转型时期的法律与社会公正.中国政法大学出版社.1999.350～351.

高辉.对我国审判独立的思考.中山大学学报论丛.2005（2）.

《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第二条、第七条，法发〔2010〕53号。

朱文奇.国际刑法.中国人民大学出版社.2007.241-244.

沈德咏.我们应当如何防范冤假错案.法制资讯.2013（5）.

陈卫东.司法机关依法独立行使职权研究.中国法学.2014（2）.

2007年10月15日中国新闻网：胡锦涛在会上代表第十六届中央委员会向大会作报告时提出，深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。2013年10月15日人民网：最高人民法院院长周强于14日在京召开的第六次全国刑事审判工作会上强调，要建立健全保障人民法院依法独立公正行使审判权的机制。2015年3月9日《人民日报》：要解决影响和制约审判权依法独立行使的深层次问题，根本出路有两条：一要靠法治、二要靠改革。

董必武.董必武法学文集.法律出版社.2001.238，242.

严励.“严打”刑事政策的理性审读.上海大学学报（社会科学版）.2004（4）.

陈瑞华.看得见的正义.北京大学出版社.2013.64，168.

肖扬在2006年11月7日在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话。

韩大元.论审判独立原则的宪法功能.苏州大学学报（法学版）.2014（1）.

陈光中.比较法视野下的中国特色司法独立原则.比较法研究.2013（2）.

联合国人权委员会文件：E/CN.4SUB.2/198518Add.1，76页，1985-07-22.

陈景良.宋代司法传统的现代解读.中国法学.2006（3）.

李惠宗.宪法要义.元照出版有限公司.2001.566.

阿部照哉、池田政章、初宿正点、户松秀典编.周宗宪译.宪法.元照出版有限公司.1995.330-333.

韩大元主编.外国宪法.中国人民大学出版社.2013.262.

江照信.辛亥革命与民国司法——居正司法时期//朱诚如、王天由主编.明清论丛（第11辑）.故宫出版社.2011.166.

徐亚文、孙国东.司法独立的法社会学反思.江汉论坛.2005（2）.

季卫东.拨乱反正说程序.北大法律评论.2007（2）.

刘忠.“命案必破”的合理性论证.清华法学.2008（2）.

汪海燕、胡常龙.自由心证新理念探析.法学研究.2009（5）.

最高人民法院（2016）最高法刑再3号刑事判决书.

万志鹏.量刑中民意的正当性及其判断.天津法学.2014（1）.

周永坤.民意审判与审判元规则.法学.2009（8）.

林腾鹞.中华民国宪法.三民书局股份有限公司.1998.310.

李翔.难办案件中的公众质疑与基本信任.中国法律评论.2014（总第3期）.

赵毅波.苏泽林：公检法之间要把制约放前面.新京报.2017年3月14日，A08 版“封面报道”.

喻中.民国初年的司法独立.清华法学.2014（6）.

方潇.历史语境论下的宪政情怀及表达.政法论坛.2014（2）.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐.商务印书馆.2013.前言第9页.

[美]弗兰克著.赵承寿译.初审法院——美国司法中的神话与现实.中国政法大学出版社.2007.16，17，179，197.

费孝通.民主·人权·宪法.“生活·读书·新知”三联书店.2013.23.

参考文献：

[1]刘松山.彭真论党的领导与政法机关独立行使职权.法学论坛.2013（4）.

[2]韩大元.论1954年宪法上的审判独立原则.中国法学.2016（5）.

[3]杨温蕊、王保帅.刑事审判中的民意考量.法制与社会.2011（11）.

[4]霍存福.宋代“鞫谳分司”：“听” “断”合一与分立的体制机制考察.社会科学辑刊.2016（6）.

[5]冀祥德.民愤的正读——杜培武、佘祥林等错案的司法性反思.现代法学.2006（1）.

[6]刘忠. “命案必破的合理性论证”——一种制度结构分析.清华法学.2008（2）.

[7]喻中. 民国初年的司法独立——司法总长梁启超的理论与实践.清华法学.2014（6）.

[8]陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察.法学研究.2006（4）.

[9]James J. Brudney. Recalibrating Federal Judicial Independence. Ohio State Law Journal，2003，64（149）.

[10]李永居.废除“六法全书”的前后与是非.苏州：苏州大学.2010.

[11]新华视点.十八届四中全会公报全文.北京：中国共产党第十八次全国代表大会.2012.

[12]肖扬.全面加强刑事审判工作为经济社会和谐发展提供有力司法保障——最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话（节录）.北京：第五次全国刑事审判工作会议.2006.

[13]上官丕亮、陆永胜、朱中一.宪法原理.苏州：苏州大学出版社.2013.endprint