对“以单位名义犯罪”形式要件的理解

文◎高蕴嶙

一、基本案情

犯罪嫌疑人黄某系原重庆某某石材有限公司（以下简称石材公司）法定代表人（第一大股东，所占股份50%），主要从事建筑装修石材销售业务。2013年底，黄某获知重庆附一院医疗综合楼需要通过以公开招标的方式采购石材，便找到附一院基建科的赖某帮忙中标，并承诺中标后给予赖某好处费，赖某答应，并事先向黄某透露了招标的石材规格及企业资质信息等。

2014年初，黄某自己经营的石材公司因资质不达标，黄某便以个人身份挂靠了福建省某某远达石材有限公司（以下简称远达公司），并以远达公司名义参与投标。在该项目正式开标前，黄某告知赖某其挂靠的远达公司参与投标，并再次向赖某提出帮助其中标的要求，赖某同意，并作为附一院的专家代表在评标环节给远达公司打了最高分，最终远达公司中标。黄某为感谢赖某，从自己经营的石材公司预支了20万元现金，并在赖某家中给予了赖某。

黄某以远达公司的名义与附一院签署了销售合同，总金额400万元左右。合同履行完毕后，远达公司收到附一院工程款并扣除相关管理费用后，于2014年10月15日将黄某应得利润87万元转至黄某个人账户。10月18日，黄某将87万转至石材公司财务处。2015年12月，赖某因受贿被调查，供出该笔犯罪事实。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于犯罪嫌疑人黄某不以单位名义实施行贿、经营等行为，而违法所得却归单位所有的行为是否可以认定为单位犯罪？

第一种意见认为，黄某的行为应当以行贿罪论处。理由是单位行贿犯罪必须是形式上以单位名义进行，且实质上代表单位利益进行的行为，而本案中黄某以个人身份挂靠远达公司后以远达公司名义进行经营、行贿等行为，但黄某并未代表远达公司利益，故不符合单位行贿罪的成立要件，应以行贿罪论处。

第二种意见认为，黄某的行为应当以单位行贿罪追究石材公司的刑事责任。理由是：单位行贿犯罪只要行为人实质上代表的是单位利益，尽管形式上未以单位名义进行，仍可成立单位行贿犯罪。从形式上来看黄某以个人身份进行挂靠，但是从实质方面进行考察的话，黄某确实代表着石材公司的利益，故黄某的行为应以单位行贿罪追究石材公司的刑事责任。

三、评析意见

笔者倾向于认同第二种意见，即是否“以单位名义实施”应进行实质解释，黄某的行为可以认定为“以石材公司的名义实施”。具体理由如下：

（一）黄某虽以远达公司名义进行但并不代表远达公司利益

黄某以个人身份挂靠远达公司后以远达公司名义进行中标、经营等行为。从表面上看，黄某为使远达公司中标还进行了相应的行贿行为，但是黄某的行贿行为并不代表远达公司的利益，因为如果认定黄某的行贿行为系代表远达公司的单位行贿行为，那么黄某的行贿行为必须是远达公司按照本公司的决策程序决定并交黄某实施的行为，否则黄某实施的行贿行为只能认定为其个人行贿。本案中，远达公司与黄某之间系挂靠关系，且签有挂靠协议，并且远达公司出具书面证明证实：“黄某个人以远达公司名义进行，远达公司员工未参与，该工程由黄某个人自负盈亏，黄某仅借用远达公司账号进行收款，远达公司收到工程款后，扣除相关费用及部分材料款后，剩余钱款已汇至黄某的个人银行账户”。可见，黄某的行贿行为虽以远达公司名义进行，但黄某并不代表远达公司利益，故不能认定为远达公司的行贿行为。

（二）黄某行贿行为所得利益归了石材公司

判断行贿人违法所得利益是否归单位所有可以从两个方面进行：一是从行贿资金的来源上进行判断，二是从行贿后所得利益的去向上进行判断。

从行贿资金的来源上看，本案中黄某虽以个人身份挂靠远达公司，但其用于行贿的20万元现金系从石材公司垫支，相关证据能够证实行贿资金由石材公司出资。从所得利润去向上看，相关银行流水以及石材公司财务账单能够证实黄某收到87万元工程利润款后，上交给了石材公司财务，因此，综合黄某用于行贿的资金来源和行贿后所得利益的最终去向，足以认定黄某行贿行为所得利益归了石材公司。

（三）黄某是否以石材公司名义实施应作实质考察

如何区分单位犯罪和自然人犯罪？2001年3月20日就落实《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》最高人民法院刑二庭负责人答 《人民法院报》记者问时指出，“认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。”这两个条件组合之后，在司法实践中就会出现四种情况：一是行为人以单位名义实施，违法所得归个人所有；二是行为人不以单位名义实施，违法所得归个人所有；三是行为人以单位名义实施，违法所得归单位所有；四是行为人不以单位名义实施，违法所得却归单位所有。对于第一、二种情况，目前理论和实践中皆已达成共识，因不具备违法所得归单位所有的实质要件，而被认定为自然人犯罪。第三种情况因同时符合单位犯罪的两个要件，当然被认定为单位犯罪。但是第四种情况争议较大，也就是本案中的情况，也可以说是单位犯罪与个人犯罪的区分究竟是更看重“以单位名义实施”的形式要件还是更看重“违法所得归单位所有”的实质要件，抑或两者应当同时并重。

笔者认为，单位犯罪的认定应当既注重“以单位名义实施”的形式要件又注重“违法所得归单位所有”的实质要件，但对“以单位名义实施”也应当进行实质解释，否则难以发挥刑法的人权保障机能。虽然大多数单位犯罪可能会“以单位名义实施”，但也存在相当数量的单位犯罪并不以单位的名义实施，甚至还存在并不需要行为人以何种名义实施犯罪的情况。如以绕关方式实施的单位走私犯罪，犯罪单位根本不需要也不可能亮明字号。因此，是否“以单位名义”实施犯罪，不应进行外在的、表面的、形式的理解，而应对“以单位名义”进行实质的理解，即单位法定代表人、主管人员及其他直接责任人员在职务活动中实质上“为了本单位的利益”，就应认定为“以单位名义”实施，并不一定要求这些人声明他们代表自己所在的单位。

综上所述，本案中，石材公司法定代表人黄某为了石材公司利益，虽然以个人身份挂靠远达公司，并进行了中标、行贿、经营等行为，但黄某的行为仍可认定为“以石材公司的名义实施”，且最终违法所得也归了石材公司，故本案应以单位行贿罪追究石材公司的刑事责任。