“三权分置”下农地经营权信托在我国现有制度下的构建

吴宕

（天津商业大学，天津300134）

1 “三权分置”政策下农地经营权的构建思路

“三权分置”是我国现行政策的既有规定，其最初出现在经济学领域的政策文件及相关文献中，对于其在法学领域的落实和构建是否符合我国现有国情和法律体系，学术上存在争议。“三权分置”政策虽起源于经济学领域，但结合我国具体的法律规定，也是可以合理构建的。死守改革开放之初的“两权分置”立法模式并不利于解决现在农村、城镇大的社会背景下，农村劳动力大量外出，大量农地处于闲置状态问题；长期实行的家庭联产承包责任制也使得农地的种植呈现出一种零碎化的状态，不利于整体的规模化经营，这些因素都导致了农地利用率低下，不利于缓解现实人口压力下产生的粮食危机。如果不打破这种局面，不仅土地的适度规模经营，农业现代化难以实现，而且对于2020年在农村全面建成小康社会的政策目标，也是一个很大的挑战。

现阶段，中国由农业社会向工商业社会进行转型，农村的劳动力不断地向城市转移，仅2013年一年就有高达1.66亿农民工外出打工，占全体农民工总数的百分之六十以上，[1]同时，从事第二产业和第三产业的农民也呈现了一种高度分化的现象，越来越多的农民工开始在城镇谋求兼业发展，“离乡离地”，希望能够深度融入城镇生活。同时细化的家庭经营模式也阻碍了生产力的进一步提高。综上，笔者认为，落实“三权分置”放活农地经营权具有很强的社会需要性。

在认识到了“三权分置”的落实是有社会需要的基础上，我们也应该看到，现有的农地流转制度不足以从根本上实现放活农地经营权的政策目标：根据2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性方案》，“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿置配给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种行使的适度规模经营”。根据现行的《农村土地承包法》第32条、第49条的相关规定，现行法律在农地流转上共列举了六种主要方式：转包、出租、互换、转让、入股、抵押，下面本文将会对这六种主要流转方式进行分析，看其是否可以从根本上实现放活农地经营权的目的，进一步促进农地金融的发展进程。

分包合同是一种土地转让债权，分包合同是真正意义上的农地承包经营权，合同期间原承包经营权不发生变更，承包人仍必须承担合同规定的权利义务。分包的另一方必须是同一集体经济组织中的一员，也就是说，它的流通受成员的限制。集体内转包不促进农村整体环境下的大规模规范化经营。

出租同样是一种债权性质的流转方式，其具体内容与转包相同，因而很多学者认为可以删除其一[2]。《物权法》第128条、133条列举的农地承包经营权流转方式中并没有提及“出租”形式，本文对此不展开讨论。

互换和转让是两种物权性质的流转方式。互换是农地承包经营权人为了各自耕种方便进行的交换。其有利于解决小范围内的农用地分布零散的问题，但对改善大环境下的碎片化经营无能为力。转让的实质是使农户永远的丧失了对农地的承办经营权，在现实生活中，很少会有农户选择此种流转方式，很多农户即使让农地闲置荒废都不会轻易选择转让，因为农地上承载的社会保障性功能对农户来说是最后一道保护屏障。不放弃农地承包经营权，在日后城镇兼业失败后还可以返回家乡继续耕种农地，这种思想使得实际生活中发生的农地承包经营权转让案例少之又少。

入股，是把承包经营权量化为股权，自愿加入从事农业合作生产经营，或入股组成股份合作公司，从事农业生产经营活动。入股与其他流转方式的区别在于，入股后农地承包经营权人仍然可以在原有的农地上进行耕种活动。

关于农地承包经营权抵押的问题，我们应该认识到，抵押行为本身并不会产生农地流转的效果，真正使农地发生流转的是抵押权人为实现抵押权而实行的变价、拍卖等行为。因而，将抵押当作是一种农地流转方式是一种误解。一方面，以农地承包经营权进行抵押，抵押权人在实现抵押权时也存在一定的障碍：承包经营权是有集体经济组织成员这一身份上的限制的，即使在实现抵押权的拍卖环节也要受到身份属性的限制，因而，在实践中也存在一定的困境。

纵观以上几种农地承包经营权的流转方式，转包、入股可以实现帮助农民摆脱农地的束缚进城务工的愿望，一旦事业失败还可以返乡收回土地。但在此种心态下，农户与土地流入方签订的合同中必然会有体现，比如缩短转包期限等，这样的流转显然是不利于农地流入方进行大规模的长久的经营的。债权性质的流入方式效力弱、保障差、期限短，多种因素共同限制着投资者进一步的财力、精力的投入。而入股受到一定条件的限制，如需要能够转移出部分农业劳动力，需要较高的专业化管理水平等，[3]在实践中大范围落实也存在一定困难。

综上所述，现有的几种主要的农地流转方式并不能从根本上解放农地。放活农机经营权。因而，笔者认为，“三权分置”政策在法学领域有其构建的必要性。

在明确了“三权分置”构建的必要性之后，我们来分析具体可行的构建路径：其一，农地所有权构建出农地承包经营权和农地经营权；其二，对原有的农地承包经营权重新划分，分离出新的农地经营权和农地承包权。其三，农地所有权构建出农地承包经营权，在此基础上派生出农地经营权。

持第一种观点的学者认为，以农地所有权为母权，对原有的农地承包经营权进行重新划分，成立新的农地承包权和农地经营权。此种构建方式是以农地所有权为母权，符合他物权派生的基本要求；同时，没有先分置出农地经营权的所有权处于一个圆满的状态，其权能重新游走并进行重新组合，派生出新的他物权：农地经营权和农地经营权。但所有权并不是简单的四项权能的相加，农地经营权和农地承包权在权利的覆盖范围上存在一定的交叉部分，难以具体认定和落实，因而，在此基础上的重新划分也缺少法理上的支持。

对于第二种观点，需要注意的是，要想从原有的农地承包经营权中分离得出新的农地承包权和农地经营权，前提条件是原有的农地承包经营权中包含了农地承包权和农地经营权的内容，而这一点显然是错误的：如果认为分离后的农地承包权具有物权性质，那么此种构建路径产生的农地承包权和农地经营权很明显是针对同一客体，违反了物权法上“一物一权”的基本原则，造成同一客体上负担多种用益物权，在实际应用中会造成不必要的困扰，为用益物权的行使带来不必要的麻烦；而如果认为农地承包权具有成员权性质，那就应该从属于农地集体所有权，而不包含在原有的农地承包经营权中。所以说，农地承包经营权根本无从分设出新的农地承包权和农地经营权，缺少法学理论上的支撑是此种权利分离学说最大的问题所在。

我同意第三种构建方法，即农地经营权是在农地承包经营权的基础上建立起来的一种新型产权制度。农地承包经营权和农地经营权是在同一客体的不同层级上并存的两项独立权利。农地经营权是权利人行使农地承包经营权的一种方式。当农民自己承包农业生产劳动的农田，被称为“农地承包经营权；当农民想放开农田的财务价值，可以对农地承包经营权设立农地经营权，农地的实际经营和管理会交给别人从事相关农业生产操作。此时，占有闲置农地的权利是“三权分置”中的农地承包权。在这个时候，农地承包权和农地经营权具有用益物权的性质，它可以依照法律的规定转让。

2 受托人究竟有没有收益权

法律移植的目的不是照搬外国制度的形式设计，而是充分发挥外国制度的实质功能。从观察制度的功能来看，它可以实现信托制度的功能，取决于两个关键因素：一是金融功能的考虑，即信托可以成为受托人和有效的金融手段”；二是信托保护功能的受益人，可以达到信托受益人利益的目的”。英美双重所有权在中国信托财产定位在信托制度本土化的过程中，需要厘清受益权和收益权，这将直接影响我们对信托财产所有权归属的判断。受益权和收益权是否是同一个概念?信托财产的“受益权”由受益人享有，那么信托财产的“收益权”由谁享有?我们经常混淆受益和收益之间的界限，甚至认为受益人享有的是收益权[4]。其实受益权和收益权是两个不同的概念，具有不同的内涵。我们可以用一个简单的例子区分收益和受益:受托人管理的信托财产为一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的维修费用、经营成本和受托人的酬金后，没有任何盈余，在这种情况下受益人不能享有受益。在这种情况下，信托财产有收益，但受益人并没有受益。如果认为受托人没有收益权，这不仅在理论上是错误的，而且在信托实践中将给受托人管理和处分信托财产带来很大的困难。

3 受托人是否享有信托财产的单一所有权

弄清楚了收益和受益的区别，就排除了对信托财产所有权进行定位的主要障碍。我们不难发现，由于受托人享有对信托财产的占有、使用、收益和处分的权利，所以受托人完全享有信托财产所有权的全部权能，当然享有大陆法系语境下的单一所有权。也就是说，受托人是大陆法系单一所有权框架下的所有权人，他不仅享有信托财产的绝对所有权，而且是唯一的所有权人。信托法作为民法之特别法，正是为适应信托领域的特殊需要应运而生的。信托法之特别地位主要就表现在对民法个别规定的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定以及创设民法所没有的特殊制度['5]。受托人虽然是信托财产的所有权人，但独立性是信托财产的鲜明特点，因此受托人的固有财产和信托财产严格分开，泾渭分明。在债权法律关系中，受托人有义务按照信托文件(主要是信托合同)规定的目的行使自己的所有权；同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人，他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能。简言之，我们可以把普通法系中的所有权本土化为大陆法系中的单一所有权。

江平在《失去衡平法依托的信托法》中记叙，在大陆法国家，失去衡平法依托只能采取单一所有权的办法，而不能像衡平法那样，再搞双重所有权。而要承认单一所有权，那就要明确写明受托人是信托财产的所有人，当然要加以限制以区别于受托人自有的固有财产，这样，受益人则只能享有受益权，而不是所有权了。[6]