理解“行政执法导向的法律”——一种对我国《民族区域自治法》立法思路的思考

(云南大学法学院，云南昆明 650504)

一、问题的缘起

众所周知，我国《民族区域自治法》是贯彻实施现行我国《宪法》所确立的民族区域自治制度的基本法律，对这部法律到底属于什么性质的基本法律、在内容上应当着重解决什么问题、在修改中应如何运用立法技术等的准确理解和妥当解决，关乎我国《宪法》所确立的民族区域自治制度这一基本政治制度的法治实践和发展未来。

长期以来，我国《民族区域自治法》的文本备受诟病，学界几乎一边倒地认为这部基本法律在立法定位、文本内容和立法技术上均存在很大的缺陷。“‘地方自治’是民族区域自治制度的根本属性”，①熊文钊、多杰昂秀：《我国民族区域自治制度的三大源流》，《中国民族报》2017年11月17日，第6版。一方面，在我国《民族区域自治法》的定位上，有人认为我国《民族区域自治法》“是一部划分中央和民族自治地方权限的关系法”，但目前这部基本法律没有在中央与民族自治地方进行“事权划分”。②姚俊开：《〈民族区域自治法〉的法理反思》，《西藏民族学院学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。因而，有人认为实现中央与民族自治地方关系法治化的路径之一是“根据公共事务性质确立中央与民族自治地方的各自事权范围”。③熊文钊、多杰昂秀：《推进中央与民族自治地方关系法治化》，《中国民族报》2017年12月1日，第6版。另一方面，在文本内容上，有学者认为我国《民族区域自治法》“大部分规定过于空泛，原则性有余，执行性不强”，*张文山：《对〈民族区域自治法〉的再认识——兼论〈民族区域自治法〉的修改》，《内蒙古社会科学(汉文版)》2014年第5期。特别是缺乏执行和救济机制，缺乏法律责任条款。这种观点典型的表述是：“作为一部极其重要的基本法律，地位之高、意义之大、调整社会关系范围之广，其他法律是无法比拟的。但从整体来看，又好像是一本权利‘宣言书’，设定了方方面面的自治权利，可是在自治权行使的方式、步骤、条件和程序等法律要件方面又规定得不够清晰，它的可操作性弱的弊病展现得淋漓尽致，以至于使个别条款不得不成为‘抚慰性’条款，甚至造成民族自治地方行政机关适用法律的困难，影响具体规范的有效贯彻实施。……本法普遍缺乏具体的法律后果要素，整个法律也缺少罚则或法律责任规定不明确，并没有规定体现出其强制性特征，对违反民族区域自治法的行为缺乏法律追究机制和监督措施，……因此，在一定程度说，民族区域自治法成为一部不可诉的法律，也就不可避免地出现了‘违法’现象较多而追究责任较难的无奈状况，从而使权利人受到侵害时很难得到法律的有效公力救济。”*同前注②，姚俊开文。此外，在立法技术上，有学者认为该法存在大量的不确定法律概念和其他模糊术语和条款，“比如条文中出现了许多不够规范的词或词组，如：‘照顾’、‘适当照顾’、‘帮助’、‘努力帮助’、‘引导’、‘鼓励’、‘支持’、‘扶持’、‘重点扶持’、‘尽量’、‘改善’、‘优惠’、‘优惠政策’、‘积极完成’、‘加速发展’、‘不断提高’、‘充分发挥’等等。这些术语不仅内涵难以界定，而且外延也不统一，有的甚至在文本中不同地方的内涵还不相同，如此种种，由于条文表达的不规范，造成了执法者和普通公民对之认识的不到位、理解的不准确，其结果是权利不清、义务不明、责任不等，从而直接导致执行过程中的分歧和不到位”。*同前注②，姚俊开文。

显然，我国《民族区域自治法》的确没有规定中央与民族自治地方(自治机关)事权的划分，或者说，中央与民族自治地方事权划分在我国《民族区域自治法》里的确找不到明确的依据；我国《民族区域自治法》的确规定了大量的抽象性、原则性、模糊性的条款；我国《民族区域自治法》的确没有规定法律责任条款，的确没有规定民族自治地方(自治机关)与中央和上级(国家机关)发生纠纷可以通过司法途径予以解决；我国《民族区域自治法》也的确使用了大量的不确定法律概念和模糊的术语和条款。然而，值得深思的是，这些论者所批评的“缺陷”真的就是缺陷吗？确实需要按照这些论者建议的修改思路对我国《民族区域自治法》进行修改吗？

事实上，上述关于我国《民族区域自治法》的法律定位、法律文本和立法技术的批评自1984年关于《民族区域自治法》制定以来便不绝于耳；关于修改我国《民族区域自治法》以符合上述“中央与民族自治地方分权(事权划分)”的定性、明确法律文本内容、采用确定法律概念、增强可操作性的呼声也由来已久，但为何多年来决策者和立法机关没有听取这些批评声音、没有接受修改建议呢？即便是面临2001年修正我国《民族区域自治法》的“大好时机”，决策者和立法机关也没有按照理论界的上述思路进行修改，难道真的是决策者和最高立法机关无视我国《民族区域自治法》文本存在的“缺陷”、无视理论界的呼吁吗？显然，坚持和完善民族区域自治制度、贯彻实施我国《民族区域自治法》是党和国家历来十分重视的问题，在历次中央民族工作会议上，党和国家领导人的讲话中都特别强调要坚持和完善民族区域自治制度、要贯彻实施我国《民族区域自治法》，国务院新闻办公室分别于2005年2月28日、2009年9月21日、2015年10月22日和2017年6月1日发布的《中国的民族区域自治(白皮书)》《新疆的发展与进步(白皮书)》《西藏的发展与进步(白皮书)》《新疆人权事业的发展进步(白皮书)》，用大量的事实表明中国民族区域自治在民族自治地方获得了巨大成功，用大量的数据证明我国《民族区域自治法》在中国获得了有效的实施。因此，问题并非如此简单。事实上，倘若我国《民族区域自治法》真的按照上述意见进行修改，是否具有我国《宪法》上的依据、是否符合我国《宪法》的框架结构、是否符合民族区域自治的法治实践呢？倘若我国《民族区域自治法》在没有根本改变我国《宪法》框架结构的前提下进行修改，立法者真的有能力将其法律文本的条文明确化和具体化、真的有必要在法律文本中规定法律责任条款、真的有必要在法律文本中规定民族自治地方(自治机关)与中央和上级(国家机关)法律纠纷的司法救济机制吗？

二、两种性质不同的法律与我国《民族区域自治法》的性质

事实上，那种主张我国《民族区域自治法》应当尽量避免使用不确定法律概念和其他模糊术语，应当尽量避免使用抽象性、原则性、模糊性的条款，应当在内容上尽量明确具体，应当有明确可操作的法律责任条款，应当隐含着对“违法行为”进行惩戒的国家强制力保障机制的观点，其前提假设是我国《民族区域自治法》属于类似刑法、民法、诉讼法等可直接用以作为司法裁判依据的“司法适用导向的法律”。

这种“司法适用导向的法律”，是传统意义上，也是经典意义上的法律类型，也往往是法理学家们研究法律是什么的理想法律类型，用德沃金的话说，法律为何重要，“这是关系到法官如何断案的问题”。*[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。夏皮罗也指出：“法哲学家在汇集关于法律的自明之理时，必须包括进这些自明之理：关于基本法律机构(‘所有法律体系都有法官’，‘法院对法律进行解释’，‘法院的功能之一是定纷止争’，‘每个法律体系都有改变法律的机构’)；关于法律规范(‘有一些法律是规则’，‘有一些法律施加义务’，‘法律能适用于制定法律之人’，‘法律始终是法律体系的组成部分’)；关于法律权威(‘法律权威由法律规则授予’、‘法律权威机构有权施加强制，即使它们的判断出现错误时也是如此’，‘在每个法律体系中，有一些人或机构拥有制定法律的最高权威’)。”*[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第292页。按照这种思路，立法者的任务就是制定尽可能清晰、明确、具体的法律规范，法官则是在个案中将这些法律规范加以适用。为了保证法官能够适用这些法律规范，立法者所制定的这些规范应当具备两个特征，即有拘束力之行为要求或者有拘束力之判断标准的规范性特质，以及一般性(普遍性)特质，即非仅适用于特定事件，而是适用于地域和时间效力范围内的所有“此类”事件。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第133页。这些规范在逻辑结构要素上一般应当包括“适用条件”(适用该规则的条件和情况)、“行为模式”(指明人们的行为方式和标准)和“法律后果”(违反法律带来的责任和后果)。法官在适用法律规范时，将“完全法条”与“不完全法条”作一有机的整体研究。为了有效适用法律规范，一套指导法官司法裁判、填补法律漏洞的法律解释理论自然便应运而生。

实际上，立法者制定的法律的类型取决于法律所欲达到的目标。立法者在制定法律规范时，最重要的问题是如何在规则的精确性与灵活性之间进行取舍，规则精确性的优点恰恰是规则灵活性的缺点，规则精确性的缺点也恰恰是规则灵活性的优点。一方面，精确的本质在于对行为和情境的描述均无歧义，精确的规则是为了确保同样的情况得到同样的对待，并避免执行机关和官员于执行中的恣意，同时也可以因其可预测性而对人们的行为具有指引功能。然而，规则的精确性也有其弊病，它不可能完善地适用于所有个别的情况，同时它也僵化了对于新情况的创造性回应。*参见[美]德博拉·斯通(Deborah Stone)：《政策悖论：政治决策中的艺术》(修订版)，顾建光译，中国人民大学出版社2006年版，第300-302页。另一方面，“模糊的规则留下了随意解释的十分广泛的范畴和空间，可以具有灵活性，也允许出现差异。模糊的规则允许对新的情况作出创造性的回应。模糊的规则通过确定一般目标，但让个体具备有关具体事实的知识，了解当地的情况，以及根据为达到目标的手段来决策，可以提高效率”。此外，“模糊规则还有着重要的象征功能。正如精确的规则可以象征公平和可预测性一样，模糊规则也允许关于共同体理想的表达。一些一般的词语、抽象的概念以及可以高喊的口号(诸如‘公共利益’、‘最佳技术’、‘纯净的水和空气’，以及由‘自己同事组成的陪审团’参加的审判权等等)都可以最好地把握人们的渴望。模糊陈述的规则可以传递坚强的决心和解决某个问题的承诺。与此同时，还可以容许宽容的实施”。*同上注，德博拉·斯通书，第302-303页。司法裁判在个案中定纷止争的本质决定了“司法适用导向的法律”追求的主要是法律规范的精确性。

与“司法适用导向的法律”不同，实践中还存在另一类依赖立法裁量和行政裁量来具体化立法意图的“行政执法导向的法律”。这种类型的法律，因立法者在立法时存在“理性不及”(non-rational)，*[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第6页。无法预见到所有可能发生的情况和社会进步等变量，无法在法律文本中对适用条件和行为模式进行明确规定，只能就立法目标提出一个总体的要求，而不得不将这一目标的具体执行，交由低位阶的法律性文件制定机关在制定贯彻实施的规则时，或者由行政部门在执行法律规范时，根据具体的变量进行立法裁量和行政裁量。因此，由不确定性法律概念和其他模糊术语、弹性规范等构成的模糊性规则便成为这类法律不得不大量使用的表述。这种模糊性规则，有的学者将其称为“愿景性规范”(aspirational norms)，*有学者将aspirational norms译为“鼓励性规范”。参见刘国乾：《行政信访处理纠纷的预设模式检讨》，《法学研究》2014年第4期。即没有描述规范执行的具体行为，而是采用直接的方式宣告规范的目标。这种规范并没有指明一种人们可以达致可欲目标的具体方式，而是直接指示我们取得那个可欲目标。*Pauline Westerman，THE EMERGENCE OF NEW TYPES OF NORMS，in Luc. J.Wintgens (ed.), Legislation in Context: Essays in Legisprudence, Aldershot: Ashgate(2007), pp.117-133.换言之，依赖立法裁量和行政裁量来具体化立法意图的“行政执法导向的法律”，便不得不大量规定这种抽象性、原则性、模糊性的“愿景性规范”。

上述两种不同性质的法律类型的存在，为人们正确理解《民族区域自治法》文本提供了新的思路。考察我国《民族区域自治法》文本，无论是第一章“总则”强调的“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”(第5条)，“民族自治地方的自治机关领导各族人民集中力量进行社会主义现代化建设”，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展”，“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，从实际出发，不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力，逐步提高各民族的物质生活水平”，“民族自治地方的自治机关继承和发扬民族文化的优良传统，建设具有民族特点的社会主义精神文明，不断提高各民族人民的社会主义觉悟和科学文化水平”(第6条)，“民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位，积极完成上级国家机关交给的各项任务”(第7条)，“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”(第8条)，“上级国家机关和民族自治地方的自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”(第9条)，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”(第10条)，“民族自治地方的自治机关保障各民族公民有宗教信仰自由”(第11条第1款)，还是第三章“自治机关的自治权”所规定的民族自治地方自治机关人才培养(第22条)，企业招收员工(第23条)，经济建设(第25条、第26条)，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权(第27条)，管理和保护本地方的自然资源(第28条)，自主地安排地方基本建设项目(第29条)，自主地管理隶属于本地方的企业、事业(第30条)，经批准开展对外贸易(第31条)，依法设立地方商业银行和城乡信用合作组织(第35条)，依法管理教育事业(第36条、第37条)，自主发展民族文化、科技、医疗卫生、体育等及其对外交流事业(第38条至第42条)，制定管理流动人口的办法(第43条)，实行计划生育和优生优育(第44条)，保护和改善生活环境和生态环境(第45条)，或者是第六章“上级国家机关的职责”所规定的“上级国家机关有关民族自治地方的决议、决定、命令和指示，应当适合民族自治地方的实际情况”(第54条)，上级国家机关从财政、金融、人才、技术等各个方面对民族自治地方的各种帮助职责(第54条至第71条)，均属于上述“愿景性规范”。显然，规定数量如此庞大的“愿景性规范”的我国《民族区域自治法》自然属于上述所谓的不得不依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的“行政执法导向的法律”。

我国《民族区域自治法》的这种法律属性，决定了立法者只能设定立法所欲达致的良好目标，无法清晰、明确地规定达致这些良好目标的手段和方式。比如，该法第5条规定的“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”，立法者仅能对民族自治地方的自治机关“维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”提出一个目标要求，至于民族自治地方的自治机关应当具体如何“维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”显然是立法者没有能力加以详细规定的，只能留给自治机关根据实际情况加以把握。又如，该法第25条规定的“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，根据本地方的特点和需要，制定经济建设的方针、政策和计划，自主地安排和管理地方性的经济建设事业”，立法者也仅能赋予民族自治地方的自治机关“根据本地方的特点和需要……自主地安排和管理地方性的经济建设事业”这一良好目标，至于自治机关如何“根据本地方的特点和需要……自主地安排和管理地方性的经济建设事业”同样是立法者没有能力加以详细规定的，也只能留给自治机关在实践中根据实际情况加以实施。与之类似，该法第六章“上级国家机关的职责”中的几乎每个条文，同样仅仅是对民族自治地方自治机关的上级国家机关提出了目标要求，至于如何具体贯彻落实这些目标要求、履行职责，同样有赖于具体情境(比如国家的财政能力、民族自治地方的需要、上级国家机关的统筹安排等)的安排。因此，我国《民族区域自治法》所确立的众多的“目标”，需要依靠低位阶的法律性文件(行政法规、地方性法规、自治法规、规章)和规范性文件等加以具体化，而上述低位阶的法律性文件和规范性文件制定主体便有自由决策的形成空间(即立法裁量和执法裁量)。

诚然，“对象决定方法。就法而言，这意味着：法提出了哪些问题以及应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能”。*[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第1页。我国《民族区域自治法》这种属于不得不依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的“行政执法导向的法律”的性质，反过来也决定其条文必定是抽象的、原则的、模糊的，其法律条款必定充斥着“愿景性规范”。因此，那种因我国《民族区域自治法》法律文本的这种特征而批评其存在缺陷，并要求予以改变的观点，实质上是站在“司法适用导向的法律”的立场上解读这部法律，从而误解了我国《民族区域自治法》的性质。

三、法律规范的功能与我国《民族区域自治法》的立法技术

澄清了我国《民族区域自治法》作为“行政执法导向的法律”的性质，便可以合理解释这部基本法律的规范功能——毕竟法律规范的功能取决于法律规范的性质，进而也可以理解这部基本法律的立法技术。

“司法适用导向的法律”与“行政执法导向的法律”分别侧重于强制性(指令性)功能与授权性(许可性)功能。指令(directive)，是“命令某个人、某些人或某制度性机构在一些情况下做出或不做某些行动。要求做出某些行动的指令被叫做‘要求’(requirement)，而要求不能做某些行动的指令可以被称为‘禁令’(prohibition)”。*同前注⑧，斯科特·夏皮罗书，第292页。这种强制性(指令性)功能，是法律规范能够成为司法审查直接依据的要素。授权并不包含强制行为，它意味着被授权主体有较为灵活的意志形成空间。由于授权可以分为“一般授权与内部授权”两类，分别针对的授权对象是一般公众(每个人)和国家机关(官员)。*[德]诺伯特·霍斯特(Norbert Hoerster)：《法是什么？——法哲学的基本问题》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第73页。依赖立法裁量和行政裁量来具体化立法意图的“行政执法导向的法律”侧重的授权功能，针对的主要对象是国家机关(官员)，也就是说，法律通过授权，赋予国家机关(官员)在贯彻执行法律的某些事务上有政策决定和执行的自由形成空间。为了使这一授权性(许可性)功能能够得到发挥，法律规范在设定条文内容时，需要给国家机关(官员)保留裁量空间，因而其条文必定是呈现“框架结构性”的。这种“框架结构性”的功能体现在两个方面。一方面，法律规范通过被授权的国家机关(官员)在自由形成空间中确定了贯彻实施的低位阶的法律规范，这一低位阶的法律规范还可能再授权低层级国家机关(官员)并由他们在自由形成空间中再产生出一个更低位阶的法律规范。这种低位阶(或者更低位阶的法律规范)“可能是一个命令规范，也可能是另一个授权规范。……但在授权规范链条的底端总有这样一个授权规范，它本身(被)授权去颁布一个命令规范”。*同上注，诺伯特·霍斯特书，第89-90页。这种“高层级法律规范→低层级法律规范→更低层级法律规范(直至最终产生出一个命令/强制规范)”的授权模式，正是依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的“行政执法导向的法律”在实践中的贯彻实施模式。另一方面，“框架结构性”的功能并不意味着，国家机关(官员)在法律规范授权的自由形成空间中确定贯彻实施性低位阶的法律规范时，可以毫无拘束地自由裁量；“框架结构性”的存在本身便给法律规范授权的国家机关(官员)指示了意志形成的空间范围和目标要求。倘若突破这一空间范围或者目标要求，便构成了违反高位阶法律规范(上位法)的违法情形。正如有的学者所认为的，“这个框架一方面为下位阶规范提供效力基础(亦即‘授权’：上位阶规范授权制定下位阶规范)，另一方面也因此形成下位阶的拘束来源。至于这个拘束程度有多高，则须视上位阶规范设定的具体框架范围而定。就这个意义而言，上位阶规范对下位阶规范的授权，并不是一种只放不收的权力让渡，而是一种任务的交代。在此前提下，作为意志行为的下位阶规范，固然不是直接从上位阶规范机械性地依照逻辑推演而来，但仍然必须受到上位阶规范的拘束，因为它必须履行上位阶规范所交代的任务”。*黄舒芃：《纯粹法学如何看待规范与现实的关系？》，载黄舒芃：《框架秩序下的国家权力(二)——公法学术论文集》，新学林出版股份有限公司(台北)2016年版，第23页。

“行政执法导向的法律”的授权性(许可性)功能的“框架结构性”特征，在我国《民族区域自治法》的实施中得到淋漓尽致的体现。

一方面，我国《民族区域自治法》大量的“愿景性规范”要求，贯彻实施这部基本法律需要靠低位阶的法律性文件和规范性文件，因而，这种“高位阶法律规范→低位阶法律规范→更低位阶法律规范”实施的特点，意味着我国《民族区域自治法》的配套立法的重要性。在实践中，贯彻实施我国《民族区域自治法》的便可能有国务院的行政法规、省级和设区的市(自治州)的地方性法规、民族自治地方(自治区、自治州和自治县)的自治法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件；贯彻实施国务院行政法规的可能有省级和设区的市(自治州)的地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件；贯彻实施省级地方性法规的可能有设区的市(自治州)的地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件。然而，无论如何贯彻实施，最终都需要在具体的领域和事项上产生出一个可产生直接法律效力的命令/强制规范，比如我国《民族区域自治法》关于少数民族教育方面的优惠照顾规定，便可能通过国务院有关部门(比如教育部)的规范性文件加以规定，其中一项具体内容(比如某些少数民族考生高考加分)最终落实到县级教育行政主管部门出台的关于少数民族考生高考加分的具体规定上。实际上，前述《中国的民族区域自治(白皮书)》《新疆的发展与进步(白皮书)》《西藏的发展与进步(白皮书)》《新疆人权事业的发展进步(白皮书)》等列举的大量数据和事实显示，多数低位阶法律规范正是通过这种方式对我国《民族区域自治法》加以实施的。那种站在“司法适用导向的法律”立场上，因我国《民族区域自治法》存在大量“愿景性规范”而认为其没有得到很好实施的观点是不符合民族区域自治实践的事实的。

另一方面，我国《民族区域自治法》大量的“愿景性规范”为贯彻实施这一基本法律的下位阶的法律性文件和规范性文件指示了不得违背的立法目标，那就是“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”。实际上，该法第一章“总则”第4条关于自治机关的职权的规定，第8条关于“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”的规定，该法第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”关于少数民族公民担任自治机关公职人员的规定，第三章“自治机关的自治权”的27个条文，第四章“民族自治地方的人民法院和人民检察院”关于“民族自治地方的人民法院和人民检察院的领导成员和工作人员中，应当有实行区域自治的民族的人员”的规定，以及该章中关于“办案中保障少数民族语言文字诉讼的权利”的规定，第五章“民族自治地方内的民族关系”和第六章“上级国家机关的职责”的18个条文(第54条至第71条)均贯穿着“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”这一主题。因此，只要贯彻实施性的低位阶的法律性文件和规范性文件没有违反这一立法目标(优惠照顾目标)，没有突破上位法所确立的框架，自然便谈不上违法，用有的学者的话来表述就是：“凡不逾此框架之行为皆合乎该规范。”*[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第99页。这种“框架结构性”特征，决定了贯彻实施高位阶的法律性文件和规范性文件的低位阶的法律性文件和规范性文件，只要符合高位阶的法律性文件和规范性文件的基本精神，便不存在违反上位法的情形。就贯彻实施我国《民族区域自治法》的低位阶的法律性文件(比如《国务院实施〈中华人民共和国族区域自治法〉若干规定》、省级地方性法规、民族自治地方的自治法规和规章)和规范性文件等而言，只要它们是在我国《民族区域自治法》“愿景性规范”目标之内，符合这部基本法律设定的框架结构范围，便不存在违反我国《民族区域自治法》的情形。由于“立法者设定的裁量(Ermessen)与行政机关的裁量余地(Ermessensspielraum)相对应”，*[德]卡尔-埃博哈特·海因：《不确定法律概念和判断余地——一个教义学问题的法理思考》，曾韬译，《财经法学》2017年第1期。对于那些下位阶的法律性文件和规范性文件及其实施行为，司法权不予介入，实质上就是尊重了立法裁量和行政裁量的意志形成空间，即便司法权在某一个环节能够介入进行司法审查(比如前述在“高层级法律规范→低层级法律规范→更低层级法律规范”行进道路上最终产生出的一个命令/强制规范，进行司法审查)，其审查密度也当然要比依据“司法适用导向的法律”进行司法审查的审查密度要宽松得多。当然，如果贯彻实施我国《民族区域自治法》的低位阶的法律性文件和规范性文件违反我国《民族区域自治法》“愿景性规范”目标，突破这部基本法律设定的框架结构范围，当然违反我国《民族区域自治法》，但在我国当前体制下，纠正这种违反我国《民族区域自治法》的立法行为和规范性文件制定行为，主要靠法规、规章、规范性文件备案审查制度等其他机制加以解决(比如我国《立法法》第96条、第97条的规定)，而不是凭借诉讼制度(司法审查)加以解决。

与这种“行政执法导向的法律”的授权性(许可性)功能的“框架结构性”特征相一致，在立法技术上，我国《民族区域自治法》使用了大量的不确定法律概念和模糊术语，如“维护”(第5条、第9条)、“保证”(第5条)、“加速”(第6条)、“提高”(第6条)、“继承”(第6条)、“发扬”(第6条)、“完成”(第7条)、“保障”(第8条、第10条、第11条)、“帮助”(第8条)、“发展”(第9条、第26条、第37条、第38条、第39条、第40条、第41条)、“推广”(第37条)、“扶持”(第37条)、“改善”(第40条、第45条)、“增强”(第41条)等。上述模糊术语的内涵和外延的确难以明确，然而，内涵和外延难以明确，并不表明一定是立法的“缺陷”，正如有的学者所说的：“模糊概念的使用不能被解释为立法起草时的某种懒惰或能力不足，这体现了法律与其他规范性体系结构上的关联性。”*[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第66-67页。实际上，法律文本中术语的使用同样要服务于法律的目标。正因为我国《民族区域自治法》规定了大量“愿景性规范”，其核心目标是“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”。与此同时，“在政府的许多管理活动中，就管理事项的性质而言，要详细规定行政机关必须采取的做法是不可能的”，*[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2011年版，第41页。特别是这种“愿景性规范”，更是需要国家机关根据实际情况(国家财政状况、民族自治地方当时的实际需要、上级国家机关的统筹安排等)，通过低位阶的法律性文件和规范性文件反复多次地、灵活地加以贯彻实施，“因而无法将照顾和优惠的范围和幅度完全固定化”。*沈寿文、董迎轩：《“程度性动词”的使用与“民族区域自治权”的保障——对民族区域自治若干法律性文件文本的比较分析》，《黑龙江民族丛刊》2012年第1期。正因为如此，作为“行政执法导向的法律”的我国《民族区域自治法》，在文本中大量使用不确定法律概念和模糊术语，不仅不是立法缺陷，而且可以认为是立法者有意(或者不得不)为之的产物。

四、民族区域自治的性质与我国《民族区域自治法》的修改思路

正因为我国《民族区域自治法》属于“行政执法导向的法律”，依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化，主要通过低位阶的法律性文件和规范性文件对其加以具体化，所以其存在法律条文的原则性、抽象性、开放性的弹性条文和使用不确定法律概念、模糊性术语的情况不仅无法避免，而且是必然选择。因此，修改我国《民族区域自治法》的思路，无法(也不能)另起炉灶，采用与“司法适用导向的法律”相匹配的立法方式，强调法律规范的明确性、具体性、程序性。换言之，在我国《宪法》框架没有根本改变的条件下，在我国《宪法》对民族区域自治制度的定位没有改变的条件下，修改我国《民族区域自治法》的前提，应当是在尊重这部基本法律所欲达到的基本目标的基础上，正视它作为“行政执法导向的法律”的属性。可以预见，无论我国《民族区域自治法》如何修改，只要它作为“行政执法导向的法律”的属性没有变化，它便不得不在文本中规定大量原则性、抽象性、开放性、弹性的条文，便不得不使用大量不确定的法律概念和模糊性术语。

我国《民族区域自治法》中大量的以“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”为立法目标的“愿景性规范”，很好地诠释了民族区域自治制度作为“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”的本质，*沈寿文：《重新认识民族区域自治权的性质》，《云南大学学报(法学版)》2011年第6期。很好地体现了“民族区域自治权本质上是民族自治地方(自治机关)获得中央(国家)优惠照顾的权利(权力)”的属性，*值得一提的是，长期以来，许多学者将民族区域自治制度理解为以“分权”(decentralization)为基础的“地方自治制度”。然而，从公法原理上看，地方自治的基本内涵是比较明确的，而民族区域自治制度并不具备地方自治制度的构成要件，在我国《宪法》和我国《民族区域自治法》中同样缺乏明确的宪法和法律依据，同时也不符合我国民族区域自治的法治实践。参见沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第十二章“澄清地方自治的几种误读”。也决定了我国《民族区域自治法》今后修改的文本和内容。

一方面，就我国《民族区域自治法》修改的文本风格而言，民族区域自治条件下的“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”制度的本质，是为了保证“优惠照顾”能够在实践中针对各民族自治地方千差万别的实际需要贯彻实施，也是为了保证修改后的我国《民族区域自治法》能够通过低位阶法律性文件和行政部门执法加以灵活实施，这就决定了该法修改时无法根本改变当前法律文本的风格，同样不得不采用大量的“愿景性规范”，不得不使用大量原则性、抽象性、开放性、弹性的条文和使用不确定法律概念、模糊性术语。我国《民族区域自治法》这种“行政执法导向的法律”的法律性质，决定了贯彻实施我国《民族区域自治法》的义务主体(无论是低位阶法律性文件的制定主体还是其他负有贯彻实施职责的国家机关)，只要是符合我国《民族区域自治法》所确定的“愿景性规范”目标要求，只要是在其“框架结构”之内，便不存在违反该法律的情形。因而，修改我国《民族区域自治法》时，无法(也没有必要)在文本中增加“法律责任”条款，即使要增加，也仅能规定十分原则的“套话”(比如“国家机关及其工作人员，有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为的，由上级主管部门或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”)。这并没有实质意义。因此，由于“没有法律责任条款”而被诟病为“没有牙齿”的文本结构，可能仍然是修改后我国《民族区域自治法》的特征之一。

另一方面，就修改的内容而言，“中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾”是相对于“中央(国家)对一般地方”而言的，因而，修改我国《民族区域自治法》的重要标准便在于对比民族自治地方(自治机关)与一般地方(国家机关)的权利(权力)：既然所谓民族区域自治权是一般地方(国家机关)所没有而仅为民族自治地方(自治机关)所拥有的权利(权力)，那么，如果民族自治地方(自治机关)所拥有而一般地方(国家机关)也同样拥有的权利(权力)，便不再具有“优惠照顾”的性质，自然也就不再属于“自治权”的内容。*参见沈寿文：《自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读》，《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。实际上，2015年修正的我国《立法法》赋予了自治州地方性法规和地方政府规章的制定权，这有效解决了人们对自治州立法自治权(这种优惠照顾权力)的疑问。因为，在2015年我国《立法法》修改之前，虽然自治州人大拥有自治条例和单行条例制定权，但与之处于同一行政建制层次的三类设区的市中，有两类(即省会城市、国务院批准的较大的市)拥有自治州所不拥有的地方性法规和地方政府规章制定权。既然“自治权”是一种横向对比(民族自治地方与一般地方对比)而体现出的优越性，那么修改后的我国《立法法》的上述规定至少表明，自治州不仅拥有与设区的市相同的地方性法规和地方政府规章制定权，而且还拥有了一般地方所没有的自治法规(自治条例、单行条例)制定权。*沈寿文：《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》，《广西民族研究》2016年第3期。因此，修改我国《民族区域自治法》，特别是在设定民族区域自治权时，衡量的标准是对比民族自治地方(自治机关)与一般地方(国家机关)的权利(权力)。换言之，民族区域“自治权”实质上包含着相互关联的三种类型的权力(或权利)，即“民族自治地方的权利”、“民族自治地方少数民族的权利”和“民族自治地方自治机关的权力”，*同前注，沈寿文文。因而，在今后修改我国《民族区域自治法》时，确定民族区域“自治权”的标准是：一般地方没有而仅为民族自治地方所特有的权利(权力)，才属于民族区域“自治权”。如果民族自治地方所拥有的权利(权力)一般地方同样拥有，则不能将其列为民族区域“自治权”的内容，而应当将其视为我国《宪法》第115条所规定的“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权”的内容，因为它们与“自治权”的内涵不符。

按照这一标准，我国《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”所规定的某些自治权内容因一般地方同样拥有而丧失“优惠照顾”的性质，因而，在修改我国《民族区域自治法》时，相关条文不应再列入“自治机关的自治权”这一章中。这些条文包括该法第25条“自主地安排和管理地方性的经济建设事业”， 第26条“合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济”、“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，鼓励发展非公有制经济”，第27条“根据法律规定，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权”、“保护、建设草原和森林，组织和鼓励植树种草”，第28条“依照法律规定，管理和保护本地方的自然资源”、“根据法律规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用”，第29条“自主地安排地方基本建设项目”，第30条“自主地管理隶属于本地方的企业、事业”，第35条“可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作组织”，第36条“根据国家的教育方针，依照法律规定，决定本地方的教育规划，各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法”，第37条“自主地发展民族教育，扫除文盲，举办各类学校，普及九年义务教育，采取多种形式发展普通高级中等教育和中等职业技术教育，根据条件和需要发展高等教育，培养各少数民族专业人才”，第38条“自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展”、“组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化”，第39条“自主地决定本地方的科学技术发展规划，普及科学技术知识”，第40条“自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药”、“加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健，改善医疗卫生条件”，第41条“自主地发展体育事业，开展民族传统体育活动，增强各族人民的体质”，第42条“积极开展和其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作”、“自治区、自治州的自治机关依照国家规定，可以和国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流”，第43条“根据法律规定，制定管理流动人口的办法”，第44条“民族自治地方实行计划生育和优生优育，提高各民族人口素质”、“根据法律规定，结合本地方的实际情况，制定实行计划生育的办法”，第45条“保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，实现人口、资源和环境的协调发展”。

1984年出台的我国《民族区域自治法》是在计划体制之下制定的，当时制定这部法律的确是体现了中央对特殊地方的“优惠照顾”，即在当时全国“一刀切”的背景下，赋予民族自治地方(自治机关)不同于一般地方的“优惠照顾”和灵活措施。然而，随着我国改革深入发展和市场经济体制的建立，中央不断给一般地方“放权”，计划体制下中央给予民族自治地方和一般地方的权利(权力)对比关系发生重大的变化，导致民族自治地方的“优惠照顾”在法律文本层面失衡(比如上述“自治机关的自治权”条文)。因而，在今后修改我国《民族区域自治法》确定“自治机关的自治权”时，应当在与当前一般地方(国家机关)的权利(权力)相比较的基础上重新加以考虑。