论继承导致的物权变动*——兼论继承法相关制度的完善

房绍坤

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

在民法上，继承法与物权法都属于财产法，两者具有十分密切的联系。就继承法而言，当被继承人死亡时，继承人有权继承其遗留的遗产；就物权法而言，当被继承人的遗产为物权时，继承人继承的遗产就会涉及物权法上的物权变动。可见，遗产继承与物权变动有着密切联系。本文试就继承导致的物权变动问题作一探讨，并就民法典继承编相关制度的完善提出具体建议。

一、继承导致物权变动的立法例

在古今中外的继承法上，继承法所贯穿的基本规则都是使财产向继承人延续，为此，各国法律都建立了一整套关于被继承人死亡后遗产移转于继承人的具体规则。但由于各国历史传统、文化习俗等不同，这些规则又体现出不同的特点，从而也就导致形成了不同的物权变动规则。至于继承人如何继承遗产，也即遗产如何移转于继承人，立法例上有当然继承主义、承认继承主义、法院交付主义、剩余财产交付主义等不同的立法例。其中，当然继承主义与承认继承主义为直接继承，而法院交付主义与剩余财产交付主义为间接继承。

当然继承主义认为，遗产上的权利义务因继承开始而当然地移转于继承人，无须继承人接受继承的意思表示。当然继承主义源自日耳曼法，现为德国、瑞士、日本、我国台湾地区等多数国家和地区的民法所采用。①在日耳曼法上，继承开始时，继承人即当然取得遗产的占有(所有)，这就是“死者使生者继承”原则。这是因为，按照日耳曼的原始观念，死亡者尚依然保有其人格，故得基于其行为，使继承人取得继承人遗产的权利。[1]P207-208按照当然继承主义，在继承开始时，继承人自动取得遗产，这体现了遗产的“自动取得原则”。继承人无须为接受继承的意思表示，即可直接成为一切权利和义务的持有人。[2]P152可见，在当然继承主义之下，继承的接受仅具有消极意义，即维持原已发生的效力；而继承的放弃，则须有继承人的积极表示。因此，不问继承人为谁，不问该继承人是否知悉继承事实，也不问继承人有无将要接受遗产的意思表示，只要被继承人死亡，遗产即同时由被继承人移转于继承人。[3]P421也就是说，继承人接受继承，是继承人的权利，但继承并非因接受而取得，仅对既已取得的继承权予以维持而已。

承认继承主义认为，遗产并不因被继承人的死亡而当然归属于继承人，须待继承人为接受继承的意思表示后，遗产才能溯及地归属于继承人。承认继承主义源自罗马法，现为意大利、俄罗斯、葡萄牙、我国澳门地区等国家和地区采用。②在罗马法上，继承有当然继承与接受继承之分。对于当然继承人和必然继承人，他们于被继承人死亡后直接地取得被继承人的遗产，且不得拒绝继承，即便他们在不知情的情况下并且即便违反他们的意思；对于任意继承人，他们对于被继承人的遗产有根据自己的意愿接受继承或抛弃继承的选择权。可见，对于任意继承人来说，继承的接受是取得遗产的先决条件。[4]P330-332,P579-580按照罗马法上的接受继承，于没有完成接受继承程序之前，一般不能发生遗产的取得问题。因此，在被继承人死亡至继承人接受继承这一间隔期内，遗产被视为无主体的财产，遗产中的各项权利没有权利享有人。但是，这种无主体的财产不能视为无主物而由先占人取得，而仍为继承人保留着，由遗产顶替人身，即遗产代替人或起替代作用，或获得所有主的地位。[4]P42,332,P308-309在承认继承主义之下，继承的接受表示具有积极意义，而继承的放弃仅具有消极意义。如继承人在规定期限内没有接受继承的，即视为放弃继承。因接受继承的表示溯及至继承开始时发生效力，故遗产实际上亦是从继承开始即转归继承人，只是其并非当然地移转于继承人。那么，在继承人未表示接受之前，遗产处于何种法律地位呢？在意大利民法上，这种遗产称为“待继承的遗产”，并由法院指定遗产保佐人。保佐人负责编制并且执行遗产清单，作为原告提起相关的诉讼，作为被告参加与遗产有关的诉讼，管理遗产，对遗产债务和遗赠进行清偿。在继承人表示接受继承后，保佐人的职务即告终止(第528—532条)。在俄罗斯民法上，关于“待继承的遗产”的法律地位，理论上存在不同的看法。一种观点认为，“待继承的遗产”应属于无主(没有主体)的权利和义务之总和，为“无主体的法律关系”。一方面，待继承的遗产不属于被继承人，因为他已经死亡，其作为权利主体的必要前提的民事权利能力已经终止，不能再享有任何权利和承担任何义务。另一方面，待继承的遗产也不属于继承人。在继承开始时，继承人只是产生了接受遗产的权利，而没有取得对遗产的权利。如果对遗产的权利从继承开始时即属于应召继承人，那么接受遗产的行为就没有必要了，甚至也不应赋予其溯及力。可见，除承认待继承的遗产是无主(没有主体)的权利和义务之总和之外，别无选择。但该状况只是暂时的，只持续到遗产为继承人接受或者转归国家所有。[5]P727该观点属于俄罗斯国内的主流观点，即认为没有接受遗产的应召继承人只有接受或者放弃遗产的权限(利)。[6]P144另一种观点认为，“无主体的法律关系”的观点是站不住脚的。第一，将“待继承的遗产”定义为“财产权利和义务”的集合，与《俄罗斯民法典》第1112条关于遗产的规定相矛盾(遗产……包括物和其他财产，包括财产权利和义务)。第二，“无主体”这一概念意味着完全没有权利和义务的主体。但在“待继承遗产”时，该主体尽管还没有获得所有权人的“名分”，也不会导致没有“主体”的地位。第三，法律关系概念本身意味着存在法的主体。因而，当谈到法律关系时，就应当承认该法律关系至少有一方是存在主体的。[7]P19舍尔舍涅维奇指出：“无主体的法律关系”的讨论陷入了一个主要的误区，即将人和主体等同。虽然某种权利没有同一定的人相联系，但这并不意味着它不与一定的主体相关。因此，关于“无主体的法律关系”学说，无论怎样消解其内在矛盾，都不能在民法学说中获得支持。[8]P173

法院交付主义认为，遗产须于法院决定将其交付于继承人时，才能归属于继承人。因此，继承的承认是请求法院交付继承财产的意思表示。奥地利是采取法院交付主义的典型代表。那么，在法院交付主义之下，于被继承人死亡后，其遗产处于何种地位呢？对此，我国有学者认为，按照奥地利的法院交付主义，“在继承人表示接受前，遗产仍视为被继承人占有，在继承人表示接受后和法院交付前，将继承人和被继承人视为同一人，数个继承人对遗产承担连带责任。”[9]P84这种解释令人不解。其一，在被继承人死亡的情况下，其主体资格已消灭，遗产如何能归其所有？其二，如“将继承人与被继承人视为同一人”，则遗产不也就归继承人所有了吗？何来法院交付才取得遗产所有权？其实，这个问题涉及到对《奥地利民法典》第547条规定的理解。该条中规定：“在继承人接受遗产之前，遗产被视为仍由死者占有。”如果仅从文义来看，将遗产解释为仍归被继承人所有(占有)似乎并无问题。但根据《奥地利民法典》第797条规定，“任何人都不得擅自占有遗产。继承权纠纷必须由法院审理；遗产的移转，也就是其合法占有的移转，也必须由法院进行。”根据这一规定，遗产要先通过一个法院程序(遗产认证程序)进行确认，然后才能转移给继承人。[10]P21对此，奥地利主流观点认为，当被继承人死亡后，其遗产并非当然归属于继承人所有(占有)，而是自动取得法人资格，此种资格之获取无需法院的判决或裁定。该遗产法人可以自己独立的人格进行起诉或者应诉，法院会为该遗产法人指定一个代表。遗产法人的主体资格，将因法院作出遗产所有权归属于继承人的决定而消灭。[11]P2为进一步明确遗产的法律地位，《奥地利民法典》于2015年修改时(2017年1月1日生效)，于第546条规定：“随着被继承人的死亡，遗产将作为法人而承继被继承人的法律地位。”于第547条规定：“遗产转移之后，继承人取得遗产；在存在移交决定的情形下，国家取得也适用此规则。”可见，在奥地利民法上，在被继承人死亡后，其遗产只能归属于遗产法人，而不是仍归属于被继承人。

剩余财产交付主义认为，遗产先归属于遗产管理人，经清偿债务后尚有剩余财产时，继承人始得请求交付遗产而取得遗产所有权。英美法系国家和地区，如英国、美国、澳大利亚、我国香港地区等采取剩余财产交付主义。例如，在英国，被继承人死亡后，其遗产不是直接归属于继承人，而是经过处理遗产的一系列法定程序完成后，剩余遗产归属于继承人。在继承开始至继承人接受继承期间，遗产管理人之于遗产，类似于信托人之于信托财产。[12]P113在美国，按照《统一继承法典》第3-711条规定，“遗产管理人对遗产享有与绝对所有人相同的权力。此种权力不需要经过通知、听证或者法院指令即可实施。”该条评论指出：“遗产管理人被赋予基于所有权之上的最广泛的权力，其享有的是权力，而不是所有权本身，因为此种权力能够使其更轻松的处置不属于其所有的遗产。因此，如果在任期结束前没有实施此种权力，此种疏忽将导致受遗赠人和继承人享有对遗产的所有权……遗产管理人与遗产之间的关系，与信托管理人是相同的。”美国法之所以主张遗产不能直接转移给继承人，主要原因在于，其认为一个独立的第三人能够更好地实现遗产管理的功能(即托收属于被继承人的财产，包括取得其权利动产等、清偿被继承人的债务、在遗产权利人之间合理分配财产)，尤其是能够在遗产受益人取得对遗产的实际控制前先满足债权人的利益。[13]P562在我国香港地区，继承开始后遗产先归属于遗产管理人。继承人有权向遗产管理人请求交付的是经清算后的剩余财产，因此，继承的接受和放弃实际上是遗产交付请求权的行使。[12]P99-100

从上述立法例来看，按照当然继承主义，继承开始后，遗产直接归属于继承人所有；按照承认继承主义，尽管只有在继承人接受继承后，遗产才能归属于继承人所有，但因继承的接受溯及于继承开始时发生效力，故在继承人接受继承后，其也是自继承开始之日遗产归属于继承人所有。[14]P606可见，在直接继承的立法例下，继承开始后，遗产即移转于继承人所有，在被继承人与继承人之间直接发生物权变动。按照法院交付主义，遗产归属于遗产法人；而按照剩余财产交付主义，遗产归属于具有信托人性质的遗产管理人。可见，在间接继承的立法例下，继承开始后，遗产并不直接归属于继承人所有，而是经由“中间人”之手后再移转于继承人，被继承人与继承人之间不直接发生遗产物权的变动，其物权变动过程为：被继承人——遗产法人(遗产管理人)——继承人。当然，在间接继承之下，尽管遗产并不直接归属于继承人，但设立遗产法人或遗产管理人的目的具有信托管理的性质，其最终目的仍是使继承人取得遗产。因此，从物权变动而言，若需要办理不动产登记的，并不是将遗产登记于遗产法人或遗产管理人名下，而是在完成相关程序后，由继承人完成不动产登记。例如，按照法院交付主义，要实现不动产遗产的移转，继承人须完成不动产登记。对此，《奥地利民法典》规定，继承人作出接受继承的表示被法院了解，且已履行相关义务后，遗产就移转给继承人，遗产诉讼程序随之终结，但遗产为不动产的，继承人须办理不动产登记后才能实现遗产所有权的转移。③

二、继承导致物权变动的理论基础

众所周知，在基于法律行为而发生物权变动的情况下，物权变动模式有意思意义与形式主义之分，而形式主义又有物权形式主义与债权形式主义之别。在继承法中，法定继承并不是法律行为，因此，基于法律行为而设计的物权变动规则对基于法定继承的物权变动无法适用，法定继承应属于遗产的法定移转方式。遗嘱继承是基于遗嘱这一法律行为而产生的，故有学者将遗嘱继承与遗赠扶养协议均认定为遗产的意定移转方式。[15]P746-756应当说，将遗赠扶养协议认定为遗产的意定移转方式是没有问题的，因为这种协议属于法律行为，但将遗嘱继承也认定为遗产的意定移转方式则是不妥的。遗嘱行为虽然属于法律行为，但遗嘱继承也并非单纯基于遗嘱行为而发生，而是基于遗嘱行为与遗嘱人死亡的这一法律事实构成而发生。可以说，在遗嘱继承的情形，导致遗产继承物权变动的根本原因是被继承人的死亡，而遗嘱行为的效果不过是限制了遗产的分配，即决定了承受遗产物权的主体。[16]P291因此，基于法律行为而设计的物权变动规则对于基于遗嘱继承的物权变动也是无法适用的。正因为如此，法律上就须对因继承导致的遗产物权变动作出特殊的规定。

尽管继承开始后，遗产最终会移转于继承从而引起物权变动，但不同的遗产移转规则，其遗产物权变动的形态也是不同的。如前所述，在直接继承的情形，遗产在被继承人与继承人之间发生物权变动；而在间接继承的情形下，遗产在被继承人与继承人之间并不直接发生物权变动，而是在遗产法人或遗产管理人与继承人之间发生物权变动。因此，在学理上，讨论遗产继承的物权变动通常是以直接继承为对象，而不包括间接继承下的遗产物权变动。当然，对于直接继承下的物权变动，也需要明确其内涵。有学者认为，继承导致的物权变动包括两个阶段：第一阶段的物权变动发生于被继承人与继承人之间，自继承开始时，继承人即取得遗产；第二阶段的物权变动发生于继承人之间，即基于遗产分割的移转主义效力，继承人之间因相互移转应继份额而取得分得部分的遗产。[17]P48-51也有学者将遗产的物权变动区分为两个阶段：第一阶段是在被继承人死亡后，遗产由被继承人移转至继承人。此时的继承人只是一个概括的、笼统的权利主体，且只是一个过渡性的主体；第二个阶段是对遗产进行实际分配，即根据法律确定的遗赠扶养协议、清偿债务、继承和遗赠、对某些特殊人予以照顾、无人继承又无人受遗赠的遗产处理等具体规则，依法对遗产进行具体分配，使其归属于明确的权利人，从而完成遗产的最终物权变动。[9]P89本文认为，如果讨论遗产的物权变动，则上述观点是可以理解的，但若研究继承导致的物权变动，则上述观点有所不妥。按照继承法原理，所谓继承是继承人承受被继承人的遗产，所要解决的问题是遗产如何从被继承人传递至继承人。至于遗产在继承人之间如何分割或分配，并不是继承的直接效力，而是解决继承人之间及相关权利人之间的财产分配问题，尽管该问题与继承有密切联系，但其本质上并不是继承问题。因此，各国在规定继承导致的物权变动时，均不涉及遗产分割问题。本文也仅讨论所谓的遗产物权变动的第一阶段，即被继承人与继承人之间发生的物权变动。

那么，在直接继承下，遗产是如何发生物权变动的呢？对此，无论是采取意思主义的国家(如法国、意大利、日本等)还是采取形式主义的国家(德国、瑞士、俄罗斯等)，均无例外地承认，基于继承的物权变动自继承开始时发生效力，无须物权变动的公示。④就是说，如遗产是不动产物权，则无须登记就发生不动产物权变动的效力；如遗产是动产物权，则无须交付就发生动产物权变动的效力。在意思主义模式下，物权的变动仅依当事人的意思而发生效力，无须进行公示。因此，在继承的情况下，当然也无须进行物权变动的公示，可以直接依据法律规定而发生物权变动的后果，只是未经公示不具有对抗效力。但在形式主义模式下，因物权变动原则上要进行公示，因此，法律上须明确规定基于继承的物权变动无须公示。例如，在德国民法中，土地登记制度仅适用于法律行为的物权变动，而那些直接依据法律，或者行政行为，或者裁判行为而发生的物权变动，不适用此项制度。具体言之，土地登记制度不适用于权利概括继受情形(如继承)，不适用于强制拍卖中的拍定行为，不适用于主管行政机关的征收行为。[18]P358-386因此，在发生继承事实时，即使被继承人仍被登记于登记簿，其继承人已成为土地上物权之权利人。[18]P320《瑞士民法典》第656条第2项规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。”《俄罗斯民法典》第1152条第4项规定：“已经接受的遗产被认为自继承开始之时起属于继承人，而不论实际接受的时间；如果继承人对该财产的权利应进行国家登记，则不论进行国家登记的时间，亦自开始继承之日被认为属于继承人。”《韩国民法典》第187条规定：“因继承、公用征收、判决、拍卖及其他根据法律规定所发生的不动产物权的取得，无须登记。”我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，如得处分其物权。”在我国，现行继承法没有明确规定采取的是何种立法模式，《民法典继承编(草案)》亦无这方面的规定，但是，基于《继承法》第25条⑤(《民法典继承编(草案)》第903条第1款)的解释，可以确定我国继承法采取了当然继承主义。[12]P135[19]P33[20]P127同时，《物权法》第29条也规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承开始或受遗赠开始时发生效力。”据此，我国继承法采取当然继承主义无疑。本文认为，我国在编纂民法典时，除维持《物权法》第29条的规定外，⑥[21]P59-63还有必要明确当然继承主义的法律地位，将《民法典继承编(草案)》第900条第1款修改为：“继承从被继承人死亡开始时，继承人取得被继承人财产上的一切权利、义务，但专属于被继承人本身者，不在此限。”

那么，在形式主义的物权变动模式下，基于继承的物权变动为何不需要进行物权变动的公示呢？本文认为，其主要理由在于：(1)物权变动的公示目的在于使物权变动的事实为第三人所知晓，以保护交易安全。这种目的，在依继承取得物权的场合，即使不进行物权变动的公示亦能够实现。因为继承人是与被继承人具有一定亲属关系之人，第三人通常会知晓双方之间的这种关系。而这种关系的存在，使得在他们之间发生的物权变动，即使不进行物权变动公示，亦能达到公示的效果。(2)基于继承所生的不动产物权变动，若仍要贯彻要登记后始生效力，则与社会实情不符。况且因继承所发生物权之变动有法律可据，其变动业已发生，存在之状态亦甚为明确，已无违物权公示之要求，登记或交付之迟缓也无碍交易之安全。因此，不以公示为物权变动的要件，有利于弥补公示要件主义过于严苛的缺陷。[22]P72(3)按照物权变动的法理，物权在权利人之间发生物权变动，不应当存在时间上的间隔。就是说，一方丧失物权与另一方取得物权在时间是一致的，除非形成无主财产。在继承的情况下，若进行物权变动公示才能发生遗产物权变动的效果，那么从继承开始至物权变动公示完成，即使时间再短，也会存在时间的间隔，这就会造成这一期间的遗产处于无主财产的状态。这不仅不利于保护继承人的利益，也不利于遗产的管理。(4)按照形式主义的要求，在物权变动时，不动产物权需要转让人与受让人办理登记，动产物权需要转让人与受让人进行交付。但在被继承人已经死亡的情况下，要求被继承人与继承人办理登记或进行交付是不可能的。

当然，在形式主义的物权变动模式下，尽管继承人取得遗产无须进行物权变动公示，但若继承人非经“宣示登记”(保存登记)⑦，则不得处分遗产物权。⑧例如，《瑞士民法典》第656条第2项中规定：在继承的情形下，“得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地”。《韩国民法典》第187条中规定：因继承所发生的不动产物权的取得，无须登记；但未登记的，不得处分。我国《物权法》第31条并没有规定在因继承取得物权的情况下，继承人非经登记不得处分遗产，而是规定：因继承而取得不动产的，处分该物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。可见，我国《物权法》并没有限制继承人在未办理登记的情况下处理遗产，只是这种处分不能发生物权变动的效力，即受让人不能取得遗产所有权，但双方的合同效力并不受影响。因此，若继承人转让该遗产物权，则依在先已登记原则，继承人就应先被登入登记簿，然后再办理转让登记。当然，这一登记过程显然纯为形式主义的要求，因为继承人马上又要自登记簿上“消失”。为避免这一纯粹之形式，德国《土地登记条例》第40条规定，可放弃继承人的中间登记过程。[18]P320-321此即为省略登记，我国法并没有规定。本文认为，这种省略登记具有一定的适用价值，可以减少登记上的繁琐手续，应为我国法律所承认。

三、放弃继承与物权变动

继承权虽然是一种民事权利，但法律不得强制继承人接受。因此，无论继承立法采取何种立法例，各国和地区继承法均承认继承人有放弃继承的权利。在间接继承的立法例下，继承开始时，继承人尚未取得遗产物权，因此，继承人放弃继承，也就意味着其不能再取得遗产物权。但在直接继承的立法例下，自继承开始时，继承人即承受了被继承人的一切权利义务，就遗产物权而言，于被继承人与继承人之间已经发生了物权变动。这就提出了一个问题：放弃继承的标的到底是继承权还是遗产物权呢？这个问题对于遗产的物权变动具有重要意义：一方面，如果继承人放弃的是遗产物权，则表明继承人在继承开始后即已取得遗产物权，从而在被继承人与放弃继承的继承人之间已经发生了物权变动；另一方面，如果继承人放弃的是继承权，则表明继承人并没有取得遗产物权，从而在被继承人与放弃继承的继承人之间没有发生物权变动。因此，讨论继承导致的物权变动，须对放弃继承的标的进行认真考察。对此，理论上存在着三种不同的观点。第一种观点认为，继承开始后，继承人所放弃者，其实是遗产所有权等权利，而不是所谓的继承权。[15]P736在继承人放弃继承的情况下，虽然在遗产处理前，但此时继承人已经是合法的财产物权人，其只能通过抛弃的方式放弃继承财产，被抛弃的部分依据法定继承办理，此时将继续发生继承事实行为的物权变动情况。在数人法定继承的情况下，将发生共同共有继承财产的问题，一个继承人放弃继承，也属于抛弃继承财产所有权或其他物权的情况。[23]P151第二种观点认为，继承权有继承开始后之前的继承权(客观意义上的继承权或继承期待权)和继承开始之后的继承权(主观意义上的继承权或继承既得权)之分，继承人所放弃的只能是继承既得权，而不是继承期待权。[24]P73[25]P32[26]P232第三种观点认为，继承权虽然有继承开始之前的继承权与继承开始之后的继承权，但继承开始之后的继承权又有两种不同的含义，即承认或放弃继承之前的继承权与承认继承之后的继承权。在前者，于继承人未承认或放弃继承之前，对该继承人而言，其继承权并无完全的、具体的权利存在，继承人得因自己的意愿而接受继承或放弃继承。此时的继承权可以称为“形成权性质的继承权”或“发展变化中的继承既得权”。在后者，继承人表示接受继承后，即取得完全的、具体的权利。此时的继承权可以称为“支配权性质的继承权”或“稳固的实在的继承既得权”。就放弃继承的标的而言，继承人所放弃的并非遗产所有权，而只能是“形成权性质的继承权。[26]P15-18[28]423[29]P37-39

从上述观点来看，第二、三种观点都认为继承人放弃继承的标的是继承权，其差别仅在于对继承人所放弃之继承权的含义理解有所不同。本文赞同第二种观点，主要理由如下：

第一，第三种观点根据继承权的发展进程，对继承权含义的理解采取三分法，将继承权区分为“期待权性质的继承权”、“形成权性质的继承权”和“支配权性质的继承权”。其中，后两种含义上的继承权为继承开始后的继承权。本文认为，将继承开始后的继承权再区分为两种形态符合承认继承主义的精神，但却与当然继承主义不符。按照承认继承主义，继承开始时，继承人并不当然取得遗产权利，须待继承人做出接受继承的表示，也即继承人只有表示接受继承，才能取得遗产权利。在继承人表示接受继承之前，继承人尚不能享有完全、具体的权利，这时的继承权是否转变为完全、具体的权利，取决于继承人是否接受继承。因此，这时的继承权可以称为“形成权性质的继承权”。而一旦继承人表示接受了继承，继承人对遗产就享有了完全、具体的权利，这时的继承权就可以称为“支配权性质的继承权”。但在当然继承主义之下，继承开始时，无须继承人表示接受继承，即取得遗产权利；如继承人不欲继承，须做出放弃的意思表示。可见，按照当然继承主义，继承开始即标志着继承人取得了继承权既得权。继承人对遗产享有完全、具体的权利，如可以进行管理、使用、处分，也可以进行分割。可见，在当然继承主义之下，所谓的“形成权性质的继承权”与“支配权性质的继承权”的区分是不存在的，从而主张在继承人尚未表示承认或放弃继承之前的继承权并无完全、具体的权利也是不妥的。据此可以认为，在当然继承主义之下，继承人放弃继承的标的就是继承开始后的继承权即继承既得权，无须再对继承权进一步区分。

第二，从文义解释来看，既然是放弃继承，其客体就只能是继承权，而不能是其他权利。如果认为继承人放弃的是遗产物权，则在直接继承的立法例中，放弃继承制度就不会存在了。基于此，我们须对《物权法》第29条所规定的“因继承取得物权”的含义做一合理的解释。按字面理解，“因继承取得物权”应当包括两层含义：一是继承人应享有继承权，二是继承人接受了继承。因此，如果继承人放弃了继承权，则不会发生“因继承取得物权”的问题。在当然继承主义之下，尽管接受继承仅具有消极意义，但继承人仍可以放弃继承。只要在法定期限内继承人没有表示放弃继承的，继承人就可以基于继承而取得物权。至于继承人应在继承开始后何种期限为放弃继承的表示，在采取当然继承主义的各国和地区民法上规定不一。⑨我国现行继承法对继承人放弃继承的期限没有规定，只是规定在遗产分割前都可以放弃继承。本文认为，这一规定是不妥的。因为这一期间完全不确定，不利于财产关系的稳定和交易安全的保护。因此，本文建议，我国在编纂民法典继承编时，应当对继承人放弃继承的期限有所限制，这个期间以3个月宜，自继承人知道继承开始之日起计算。

第三，从放弃继承的效力来看，其应溯及至继承开始之时。即自继承开始时，继承人就不享有继承权或不为继承人。对此，《德国民法典》第1953条规定：“如果遗产被拒绝，则拒绝人的遗产归属视为未发生。”《法国民法典》第805条规定：“放弃继承遗产的继承人，视其此前从未是继承人。”《日本民法典》第939条规定：“放弃继承者，关于继承，视为自始不为继承人。”《意大利民法典》第521条第1款规定：“放弃继承的人视为自始不曾参加继承。”我国法律也承认，放弃继承的效力溯及至继承开始的时间。⑩对此，《民法典继承编(草案)》并没有规定放弃继承的效力，笔者建议应当予以增设。既然在放弃继承的情况下，继承人不享有继承权或不为继承人，自然就不存在《物权法》第29条所规定的“因继承取得物权”问题，在放弃继承的继承人与被继承人之间也就不可能发生物权变动。因此，继承人放弃的客体也就不可能是遗产物权，而只能是继承既得权。有一种观点认为，因继承人放弃的是“形成权性质的继承权”，因此，放弃继承将产生遗产所有权最终丧失的间接效力。[29]P38这种观点不妥，因为继承人因放弃继承根本就没有取得遗产所有权，也就不存在所谓丧失问题。

这里还涉及一个问题，即放弃继承与因继承产生的夫妻共同财产的关系。按照我国现行婚姻法的规定，在婚姻关系存续期间因继承所取得的财产为夫妻共同财产，但遗嘱中确定只归一方所有的财产除外。那么，在继承人存在夫妻关系的情形下，其放弃继承是否与夫妻共同财产相冲突，应否得到配偶的同意就成为一个不可回避的问题。对此，理论上存在不同的看法，实务做法亦不一。本文认为，在婚姻法上，“因继承所得的财产”，其含义与前述“因继承取得物权”的含义是相同的。即只有在继承人接受继承时，才会产生因继承所得的财产归夫妻共有的问题。也就是说，从继承权转化为遗产物权，再转化为夫妻共同财产，都是以继承人接受继承为前提的，其效力也都自继承开始时产生。如果认为继承人放弃的是遗产物权，就表明继承人接受了继承，则该遗产物权就应属于放弃人与其配偶的夫妻共同财产。而按照婚姻法的规定，夫妻任何一方都不能单独处分夫妻共同财产，从而在婚姻关系存续期间继承人是不能单独放弃继承的。但如果认为须夫妻双方同意才能放弃继承，那么，因继承人的配偶并不是继承人，不享有继承权，其所谓的放弃也是没有根据的。如果是这样，继承权的放弃自由就形同虚设了，同时也会造成继承权放弃上的不平等。而如果认定继承人放弃的仅是继承权，则可以解决上述矛盾。继承人放弃继承权，自继承开始时起，放弃继承的人就没有取得遗产物权，自然也就不存在“因继承取得的财产”归夫妻共有的问题。

第四，如果认为继承人放弃的是遗产物权，则于前一顺位的继承人全部放弃继承时，遗产就可能成为无主财产。此时，就应当按照无主财产的规则处理，而不能由后一顺位的继承人继承。显然，这与继承法的原理相违背。按照放弃继承的标的是遗产物权的观点，一方面主张继承人放弃的是遗产物权，另一方面又认为被放弃的部分依据法定继承办理，这显然是自相矛盾的。

四、胎儿继承与物权变动

在继承法上，只有继承开始时生存之人才具有继承能力。这就是继承法上的“继续存在”或“同时存在”规则。[24]P52胎儿作为未来出生之人，其有无继承能力，能否取得遗产物权，这涉及到胎儿利益的保护问题。对此，立法例上主要存在两种模式：一是概括赋予胎儿以民事权利能力的概括保护主义立法例，即规定胎儿以出生为条件，具有民事权利能力，依法享有民事权利。瑞士、奥地利、西班牙、我国台湾地区等采取这种立法例。按照这种立法例，民法对胎儿民事权利能力的范围系采概括原则，凡关于胎儿利益的保护，均视为既已出生。[30]P85据此，胎儿只要活着出生，于继承开始时即具有继承能力。二是在特定事项上赋予胎儿以民事权利能力的个别保护主义立法例，即规定于特定情形下，胎儿具有民事权利能力。法国、德国、俄罗斯、日本等采取这种立法例。法国民法理论认为，如果胎儿活着出生，则其民事权利能力将回溯到胎儿怀孕期间，以便使胎儿能够在怀孕期间享有某种利益，尤其是让他们在怀孕期间对其父母享有继承权，从而使自然人的民事权利能力提前，即自然人的民事权利能力从出生之日起提前到受孕之时。[31]P140德国民法理论认为，胎儿虽然不具有民事权利能力，但并非不受保护。如在继承方面，在继承开始时，尚未出生的胎儿视为已出生，这就在时间上将胎儿的民事权利能力提前，但其前提是胎儿活着出生，即使是存活片刻。[32]P293而法律之所以将原则上只有已出生孩子才能享有的继承法方面的好处也赋予了遗腹子，其目的在于维护家庭和平。因此，为了维护家庭和谐，人们需忍受遗腹子在继承份额方面的悬而未决的状态。[33]P13在日本民法上，胎儿原则上不具有民事权利能力，但就继承而言，胎儿被当作已经拥有民事权利能力的主体来看待。[34]P26可见，就继承而言，按照个别保护主义立法例，继承开始时已受孕但尚未出生的胎儿视为已出生，具有继承能力。

在我国，《民法总则》颁布之前，学界通常将胎儿的保护模式称为特殊保护主义立法例，即不承认胎儿具有民事权利能力，但于特定情形下保护胎儿的特殊利益，其依据主要是《民法通则》第9条与《继承法》第28条。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条亦规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”如果按照《民法通则》第9条的规定，胎儿因没有出生，当然不具有继承能力，从而也就不能成为继承人。但按照《继承法》第28条的规定，在分割遗产时，却要为胎儿保留的继承份额。对于这一规定，如果从物权法的物权变动规则而言，存在两点疑问：其一，所谓的“继承份额”，应只有继承人才能享有，既然胎儿不为继承人，何来继承份额？继承人之外的人，不能取得继承遗产份额，只能分得“适当的遗产”。其二，就物权变动而言，依当然继承主义，继承开始时，遗产即归继承人共有；而胎儿并非继承人，当然也就不能成为遗产的共有人，即在被继承人与胎儿之间不发生遗产的物权变动，胎儿也就不能参与遗产的分割。当然，随着《民法总则》的颁布，这些疑问已得到解决。《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”可见，《民法总则》为胎儿具有继承能力提供了法律依据。关于这一规定，究竟采取的一般保护主义还是个别保护主义，理论看法不一。一种观点认为，《民法总则》第16条采取了个别保护主义，仅在遗产继承、接受赠与、侵权损害赔偿方面，胎儿视为出生。[35]P45-46另一观点认为，《民法总则》在胎儿利益保护上采取了概括保护主义，即一般性赋予胎儿以民事权利能力。[36]P35还有一种观点认为，《民法总则》第16条采取的是列举与概括相结合的独特模式，可称为折中主义模式。[37]P104对此，本文认为，《民法总则》并没有如同《瑞士民法典》等采取概括保护主义的立法那样，笼统地规定“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件”，而是明确指出“在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护”时，胎儿才视为具有民事权利能力。由此可见，《民法总则》采取的应是个别保护主义模式。

在承认胎儿具有继承能力的立法背景下，依当然继承主义，继承开始时，胎儿与其他继承人共同取得遗产物权，因此，在被继承人与继承人之间发生遗产的物权变动。那么，在胎儿享有继承能力的前提下，其能否参与遗产分割呢？对此，立法例上有两种做法：一是在胎儿出生前不得分割遗产，二是若分割遗产须保留胎儿的应继份额。对此，《民法典继承编(草案)》第934条维持了《继承法》第28条的规定。本文认为，从遗产分割自由的角度出发，在继承开始后，继承人可以随时分割遗产。但是，从各国和地区民法规定来看，遗产分割自由原则也是有一定的限制，如非经清偿债务不得分割、遗嘱指定于一定期间内不得分割、继承人协议不得分割、基于遗产的特殊用途而暂缓分割等。[23]P207-208就胎儿作为继承人而言，从物权变动角度讲，被继承人与胎儿之间也会发生物权变动。因此，胎儿参与遗产分割也未尝不可。但是，胎儿作为继承人毕竟是特殊情况，其可能涉及到胎儿娩出为死体的情况，而在此情况下，因胎儿的民事权利能力视为自始不存在，故其与被继承人之间的物权变动也视为自始未发生。因此，胎儿参与遗产分割会存在如下问题：其一，胎儿参与遗产分割会造成问题的复杂化。如果胎儿参与遗产分割而为其保留继承份额，那么一旦胎儿娩出是死体的，为其保留的继承份额就要重新按照法定继承进行分割，这无疑增加遗产分割的工作量。其三，胎儿虽然可以具有民事权利能力，但其不可能行使相应的民事权利，只能由法定代理人代理行使，而胎儿的法定代理人只能是胎儿之母。在遗产分割的情况下，为胎儿保留的遗产份额也就只能由胎儿之母保管，其他继承人无权过问。但是，一旦胎儿娩出为死体的，重新分割遗产就会变得很困难。其三，在胎儿分割到不动产时，若其母要求将不动产登记在胎儿名下的，法律自无不许之理。但一旦胎儿娩出时为死体的，这种登记就要注销并恢复原登记。为此，本文建议，为避免胎儿娩出时为死体而重新分割遗产而发生纠纷，我国编纂民法典继承编时应规定继承人在胎儿出生前不得请求分割遗产。当然，如果为了抚育胎儿而需要从遗产支出一定费用的，应当允许。对此，《瑞士民法典》第605条规定：“在继承时，如需考虑未出生子女的利益，遗产分割应延期至子女出生时。在延期分割期间，其母在其生计所必要的限度内，对于共同财产的收益有请求权。”《秘鲁民法典》第856条规定：“因胚胎中之继承人的参与而中止。分割涉及胚胎中的继承人的权利时，分割应中止至其出生。在此期间，其母在有扶养费之需要时，可以从相应的遗产中收取之。”本文认为，上述规定值得我们借鉴。

注释：

① 《德国民法典》第1922条第1款规定：“自一人死亡之时起(继承开始)，其遗产全部转移给另外一个或数人(继承人)。”《瑞士民法典》第560条规定：“(1)继承人因被继承人死亡取得全部遗产；(2)除法律有特别规定外，被继承人的债权、所有权、其他物权及占有物，无例外地移交给继承人。被继承人的债务，即为继承人的债务。”《日本民法典》第896条规定：“继承人自继承开始时起，承继属于被继承人财产的一切权利义务。但是，专属于被继承人本身者，不在此限。”我国台湾地区“民法”第1148条第1款规定：”“继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。”

② 《意大利民法典》第459条规定：“遗产以接受继承的方式取得。接受继承的效力溯及至继承开始之时”。《俄罗斯民法典》第1152条第1项规定：“继承人须接受遗产方能取得遗产。”《葡萄牙民法典》第2050条规定：“一、对遗产中之财产之拥有权及占有，均通过接受而取得，而不取决于对财产之实际管领；二、接受遗产之效力溯及至继承开始之时。”我国《澳门地区民法典》第1888条规定：“一、对遗产中之财产之拥有权及占有，均透过接受而取得，而不取决于对财产之实际管领；二、接受遗产之效力溯及至继承开始之时。”

③ 《奥地利民法典》第819条、第436条、第431条。

④ 从直接继承的两种形态来看，在采取物权变动形式主义的德国、瑞士以及采取物权变动意思意义的法国、日本均采取当然继承主义；而采取物权变动形式主义的俄罗斯以及采取物权变动意思主义的意大利、葡萄牙均采取承认继承主义。据此可知，物权变动模式与当然继承主义或承认继承主义并没有直接关联性。

⑤ 《继承法》第25条第1款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”

⑥ 应当指出的是，遗赠能够导致物权变动的规定是不妥的(参见房绍坤：《遗赠能够引起物权变动吗》，《当代法学》2012年第6期)。值得肯定的是，《民法典物权编》已经将《物权法》第29条中有关“遗赠导致物权变动的内容”删除。

⑦ 宣示登记是指继承人将遗产从被继承人名下移转到自己名下所进行的登记。

⑧ 这里所称的“处分”应从以下三个方面理解：其一，“处分”应解释为法律上的处分，而不包括事实上的处分；其二，“处分”应是能够发生物权变动效力的处分如出卖、设定抵押等，而不包括发生债权效力的负担处分如出租行为；其三，“处分”应当是以登记为要件的处分，如房屋所有权和建设用地使用权的转让、不动产抵押权的设定等，而不适于宅基地使用权、土地承包经营权、地役权的设定。

⑨ 《德国民法典》规定为6个星期，自继承人知悉遗产的归属和有资格做继承人的原因时起算(第1944条)；《瑞士民法典》规定为3个月，自继承人知悉被继承人死亡时开始计算(第567条)；《日本民法典》规定3个月，自继承人知道自己的继承已经开始时起算(第915条)；《韩国民法典》规定为3个月，自继承人知道自己的继承开始之日起算(第1019条)；我国台湾地区“民法”规定为3个月，自继承人知悉其得继承之起时计算(第1174条)。

⑩ 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第51条。