外观设计单独立法论

张 鹏

目前，《专利法》第四次修改正在积极推进。2015年12月2日，国务院法制办公室公布了《专利法修订草案（送审稿）》并向社会各界公开征求意见。其中，增加专利侵权惩罚性赔偿制度、改进职务发明制度、丰富当然许可和默示许可等专利实施运用的规定等，获得了社会各界的关注。但是，其仍然将外观设计制度作为三种专利制度之一加以规定，有学者将这一问题称为《专利法》第四次修订中的两个重要问题之一。①管育鹰：《专利法第四次修订中的两个重要问题》，载《知识产权》2016年第3期，第45-51页。如何认识外观设计的本质特征和其在知识产权体系中的地位，在立法设计方面如何加以回应，值得深入探讨。

一、外观设计立法模式的历史考察：来自历史惯性和立法便利的选择

就我国专利制度的历史回瞰而言，经历了清末专利制度萌芽、北洋政府和民国政府时期初步发展和中华人民共和国成立以来的探索建立等历史阶段，改革开放后逐步建立完善了中国特色专利制度。考察这一过程中我国外观设计立法模式的历史演进，将外观设计制度在《专利法》中一并加以规定并非源自理性的判断，而是源自历史惯性和立法便利的选择。

（一）专利制度萌芽和初步发展时期的外观设计立法模式

我国专利制度基本思想可以上溯到洪仁玕在《资政新篇》一书中的描述②洪仁玕被称为“我国传播近代专利思想第一人”，其在《资政新篇》的“兴器皿技艺”条文中建议，“有能造精奇利便者，准其自售，他人仿造，罪而罚之”，参见徐海燕著：《中国近现代专利制度研究》，知识产权出版社2010年版，第58页。，甚至可以追溯到《庄子●逍遥游》的记载③记载了智者将治疗手掌干裂的药方卖给吴王的水军的故事，至少在庄子生活的年代（约公元前369年—公元前286年），就已经有利用自己掌握的医药秘方来获利的情况。参见张志成、张鹏：《中国专利行政案例精读》，商务印书馆2016年版，第4页。，但是第一次出现现代专利制度内容的是1898年7月12日颁布的《振兴工艺给奖章程》。其规定，“对有新的创造方法，制造各种造船、械、枪炮等器，超过西方已有水平，或兴办大的工程，有利国计民生者，可以给予优偿，获得专利权50年；凡是中国本土没有的先进器具，而能够仿造外国式样而能成功者，也可以授官职，获得专利权10年”。这是“专利权”第一次出现在官方正式文件中。可见，此处的“专利”是以技术方案作为客体的发明专利。但是，《振兴工艺给奖章程》由于戊戌变法的失败并没有正式实施。

1912年12月5日，北洋政府工商部颁布了《奖励工艺品暂行章程》。该章程规定了工艺品的定义、不予奖励的制造品、考验程序（审查授权）、五年专卖权的奖励方式、鼓励制造的政策以及对仿冒他人受奖励之制品和虚伪标示其产品为受奖励之制品的惩罚措施等。④秦宏济著：《专利制度概论》，上海商务印书馆1946年版，第135页。这个章程已经初步具备了现代专利法的雏形。但是北洋时期战乱频仍，实际上包括专利制度在内的很多制度并没有得到很好的实施。1927年，南京国民党政府建立，实行有利于民族经济发展的内政和外交政策。1927-1928年间，在专利保护客体中增加了“新颖装潢图样”，与外观设计专利制度近似，作为我国现代专利法雏形的《暂行工艺品奖励章程》，在实施中就出现了将“新颖装潢图样”与“发明或者改良的制造品”一并加以保护的方式。1932年9月，南京国民政府公布了《奖励工业技术暂行条例》。该条例在1939年4月得以修订并且增加了新型和新式样两种专利。⑤高卢麟主编，沈尧曾、汤宗舜副主编，胡佐超等编：《中国专利教程 ●专利基础》，专利文献出版社1994年版，第16-17页。

我国第一部完全现代意义上的专利法系1944年5月29日国民政府颁行的专利法。这部专利法共133条，“对申请专利的条件、授予专利的范围、专利审查程序、专利实施及缴纳费用等方面作了较全面的规定”。⑥姚秀兰：《制度构建与社会变迁——近代中国专利立法论》，载《法学论坛》2006年第4期，第32-37页。其选择了将发明、新型、新式样合并为一部法律，为现代中国专利法三法合一之滥觞。其第1条规定，“凡新发明之具有工业上价值者得依本法呈请专利”，并且将发明、新型、新式样分别作为第一章、第二章、第三章。其中，在第一章“发明”中规定了通则、呈请、审查及再审查、专利权、实施、纳费、损害赔偿及诉讼等节，第二章和第三章则参照上述内容规定了新型、新式样的特殊规则。第三章“新式样”部分规定了保护客体、申请程序（需要指定产品类别）、权利内容（制造、贩卖）伪造仿冒新式样的刑事责任和民事责任等，第111条将“新式样”定义为“凡对物品至形状花纹色彩首先创造适于美感之新式样者的依本法呈请专利”。该部专利法的立法者意识到了大多数国家制定了发明和新式样两种法律，而将新型并入发明之中，同时日本、德国和波兰等国家将发明、新型、新式样三种形式分别立法。⑦可见，立法者对世界各国专利制度非常熟悉，在这种情况下采取将发明、新型、新式样合并为一部法律，其主要原因在于两点：一是程序原因，发明、新型和新式样的申请和审查程序大致相同；二是历史原因，在此之前国民政府奖励工业技术的客体涵盖这三者，因此专利的范围也以此为限。⑧中国第二历史档案馆：《中华民国史档案资料汇编（第五辑第二编 财政经济（五）》，江苏古籍出版社1991年版，第323-324页。

综上所述，北洋政府《奖励工艺品暂行章程》以降直至国民政府时期奖励工业技术的范围均涵盖发明、新型和新式样三者，这一历史惯性是将外观设计制度在专利法中一并加以规定的根本原因。

（二）中国当代专利制度的外观设计立法模式

1949年10月1日，中华人民共和国在北京宣告成立。在此前的1949年2月，中国共产党中央委员会就发出了《关于废除国民党〈六法全书〉与确定解放区司法原则的指示》，国民党政府颁布的专利法自此在大陆失去了效力。虽然中华人民共和国成立之初形成的《保障发明权与专利权暂行条例》《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》均将技术方案作为保护客体，但是1984年3月通过的第一部在全国范围得到有效实施的现代专利法仍然选择了发明、实用新型和外观设计一并加以规定。

回顾专利法起草的历程，在1979年6月4日完成的专利法草案第一稿中，保护对象只有发明专利，当时考虑的出发点是我国没有实行专利制度的经验，对实用新型和外观设计的保护宜在发明专利法施行一段时间取得经验之后再予考虑。同时，当时还考虑到了国外一般不将实用新型和外观设计称为专利这一客观情况。在1979年7月20日完成的专利法草案第三稿中，规定专利包括发明专利、实用设计专利和新式样专利，其中第四章对新式样专利专门作出规定，除了准用发明专利章节的相关条款之外，对新式样的定义和授权条件等进行规定。这一立法例被称为“我国专利法律制度建设的一大创举，我国专利法的一个重要特点”。⑨赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第213-214页。在1979年9月25日完成的专利法草案第五稿中，将“新式样专利”改称为“外观设计专利”。1983年6月1日的第十九稿引入“发明创造”一词，用以概括发明、实用新型和外观设计。⑩我国专利法在实用新型和外观设计后面用了“专利”二字，主要是为了公众更好理解，但是并不改变实用新型和外观设计本身的含义。参见高卢麟主编，沈尧曾、汤宗舜副主编，胡佐超等编：，专利文献出版社1994年版，第63页。

回顾专利法审议的历程，1983年11月25日，第六届全国人民代表大会常务委员会第三次会议首次审议专利法草案，时任专利局局长的黄坤益受国务院委托所作的草案说明就专利法的内容谈了6个问题，其中第2个问题就是对于发明、实用新型和外观设计一并加以规定的问题。其指出，专利保护对象包括外观设计，可以鼓励产品的花色多样化，以满足人民生活生产日益增长的需要，增强出口竞争能力。在审议过程中，对于发明、实用新型和外观设计应否一并加以规定的问题专门进行了讨论，有观点认为，外观设计在轻工业生产中很多，存在时间很短，没有突出的经济效益，同发明一样给予保护没有必要。尤其是，在第一次审议后，人大常委会法制工作委员会召开座谈会进一步征求意见时，最高人民法院和国家知识产权局机械发明审查部主张，世界上其他国家保护两种或者三种专利的，几乎都是分别立法，因此建议专利法只保护发明专利，实用新型和外观设计可在日后另行立法；中国国际贸易促进委员会也认为，外观设计专利相关规定最好推迟生效；轻工部和工商行政管理局赞成保护三种专利，主张保护外观设计专利有助于调动设计人员的积极性，增加产品花色品种。⑪赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第270-271页。此后，专利局专门形成了《关于搞几种专利的请示》和《关于法律保护外观设计必要性的调查》，强调对外观设计给予专利保护的必要性。在第六届全国人民代表大会常务委员会1984年3月12日审议专利法草案时，有7位代表发言主张发明、实用新型和外观设计三种专利一并规定，主张这有利于鼓励发明创造，有助于增加工业品的花色品种；有4位代表发言主张发明、实用新型和外观设计三种专利分别制定三个法律或者将发明、实用新型合并在一起同时将外观设计单独立法，理由是三种专利的审批程序和奖励办法等应有所区别，外观设计属于美术性创造，与技术性发明不同。从审议历程而言，直至最后审议通过之前，对是否需要单独立法问题仍然存在不同观点，只是出于提高立法效率尽快建立专利制度的战略考虑，对这一问题没有进一步展开讨论，即审议通过了专利法草案。

综上所述，从立法过程和审议过程来看，1984年专利法将外观设计制度在专利法中一并加以规定并非源自理性的判断，而是源自立法便利的选择，仅仅为了提高立法效率、节省立法资源。⑫根据曾作为专利法起草小组成员之一的郭寿康教授回忆，在专利法起草过程中曾有将外观设计单独立法的打算，但因后来考虑到立法过程冗长繁杂，为尽快建立外观设计保护制度，故将其并入专利法中。参见郭禾：《外观设计与专利法的分野》，载《知识产权》2015年第4期，第9-10页。同时，将发明、实用新型、外观设计的保护规定在一部法律中并且都称为专利，被认为是我国专利法立法体制的特色之一。⑬国家知识产权局条法司司长、新闻发言人尹新天在2008年7月29日中国专利制度的发展与展望新闻发布会上的发言，载http://www.china.com.cn/zhibo/2008-07/29/content_16080942.htm?show=t ，最后访问日期：2017年12月31日。

二、外观设计立法模式的比较法考察：单独立法代表了主流趋势

如前所述，外观设计制度发展历程一直存在着单独立法与否的讨论。无论是重视艺术美感、推崇多重模式的欧洲，抑或严格审查标准、坚持纳入专利制度保护模式的美国，均有着对外观设计单独立法的不同程度的尝试。这一问题的根源在于，由于外观设计本质属性的特殊性导致无法将其严格归入工业产品或者艺术作品。⑭J. Reichman. Design Protection and the Legislative Agenda. (1992) 55 Law and Contemporary Problems 281 at 287.总体而言，单独立法模式代表了外观设计制度设计的主流趋势，美国采取纳入专利制度的保护模式存在历史的偶然性，并且在船舶外观设计和时尚外观设计方面存在着单独立法的积极探索。

（一）外观设计单独立法模式：日本和欧盟

日本自1888年《日本意匠条例》以降，直至1959年出台的新《日本意匠法》，一直采取外观设计单独立法模式。1888年，日本出台《日本意匠条例》以及配套法规《日本意匠法实施条例》，主要是考虑到工艺美术品出口量急剧增加，工艺品出口已经成为日本政府重要的外汇获得手段，但是随时而来的大量低劣仿制品给市场造成混乱。⑮日本特许厅意匠课：《意匠制度120年の步み》，载http://www.jpo.go.jp/seido/isho/index.html ，最后访问日期：2017年12月31日。明治18年（1885年）的农商报告“工艺沿革”中专门指出，“仅顾一时之利，因产品稀缺而（大量）生产，这种新产品终将被摒弃，无人问津。若对此情势放任自留，工艺产业恐有竟灭之虞”。⑯农商务省报告：《工艺沿革》，载《官报》，明治18年2月17日。可见，当时“以粗制滥造产品的生产妨碍精良产品的制造”“某地的特产被各地仿造”以及“同业者恶性竞争导致价格下降”这三个问题已经非常突出，《日本意匠条例》在这一背景下出台。1899年，日本在《日本意匠条例》基础上制定《日本意匠法》，对外观设计保护客体、申请要求以及审查程序作出明确规定。《日本意匠法》采取审查注册制，将获得注册的外观设计称为“注册意匠”，申请人由此获得“意匠权”。1909年，日本修改《日本意匠法》，建立外观设计专利无效宣告请求审查制度和保密外观设计制度。1921年，日本将外观设计保护客体进一步明确为与产品不可分离的形状等。1959年，日本全面修改调整知识产权制度，制定出台新《日本意匠法》，增加了立法目的条款，将新颖性从相对新颖性（本国公知的范围）扩展到绝对新颖性（世界公知的范围），在授权条件中引入创作非容易性，保护期从10年延长到15年，增加了类似外观设计禁止使用的规定，引入组合外观设计制度等。⑰［日］纹谷畅男著译：《日本外观设计法25讲》，魏启学译，专利文献出版社1986年版，第2-4页。新《日本意匠法》是日本外观设计制度的核心，沿用至今。

1998年，欧盟通过了《欧洲议会与欧洲联盟理事会关于外观设计法律保护的指令（98/71/EC）》，对注册外观设计制度进行协调。2001年，欧盟通过了《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》［Council Regulation（EC）No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs］对注册制共同体外观设计和未注册制共同体外观设计两类外观设计进行保护。由此，形成了包括国家注册的外观设计保护、国际注册的外观设计保护（基于《海牙协定》）以及欧盟外观设计保护的综合保护，建立了一套覆盖整个欧盟领域的统一的外观设计保护体制。⑱Uma Suthersanen. Design Law: European Union and United States of America. 2nd edn, Sweet & Maxwell,2010, paras 5-002.欧盟外观设计制度较为高效、公平、明确。2013年，欧盟注册外观设计总量达到96,588件，其中包括直接申请的外观设计86,734件和国际申请的外观设计9854件；2011-2013年，国际申请比例达到10%。2013年，欧盟注册外观设计10年以上的续展达到11,972件，与2003年注册外观设计申请量40,500件相比，10年续展率接近30%。

（二）专利和版权双重保护模式：英国和法国

英国工业品外观设计，既受到外观设计法保护，也受到版权法保护，凡是享有版权的外观设计，在付诸工业应用之后版权保护自动丧失。英国的外观设计保护制度是由其版权法和外观设计法的发展演变而成。⑲胡充寒著：《外观设计专利侵权判定理论与实务》，法律出版社2010年版，第7页。英国1787年颁布《英国亚麻、棉布、印花布和帆布印刷和设计法》，对“那些发明、设计和印刷，或者导致发明、设计和印刷并成为任何新的和原创的印刷亚麻、棉布、印花布和帆布的图形图案的任何所有人”给予为期2个月的保护，而后延长到3个月。⑳英国的工业革命首先发端于棉纺织领域。参见［澳］、［英］莱昂内尔 ●本特利著：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第74页。1839年，英国制定了《英国外观设计版权法》和《英国外观设计登记法》。其中，《英国外观设计版权法》将《英国亚麻、棉布、印花布和帆布印刷和设计法》的保护范围进一步扩大，扩展至包括动物织品，其规定相关权利伴随着外观设计的公开而自动产生。《英国外观设计登记法》则将保护范围从织物扩展到所有制造品，并且将保护对象从款式和印花扩展到任何制造品的外形和结构，并根据采用该外观设计的产品属性规定了从3个月到12个月不等的保护期。1842年和1843年，英国相继颁布《英国装饰性外观设计法》和《英国实用外观设计法》，废止《英国外观设计版权法》和《英国外观设计登记法》，并将外观设计区分为装饰性外观设计和功能性外观设计。英国逐步区分了艺术作品和实用艺术作品，避免版权法和外观设计法的双重保护。1956年，《英国版权法》排除了对外观设计版权和注册外观设计的双重保护。1968年，《英国外观设计版权法》进一步划定工业产权与版权之间的界限。1988年，英国出台《英国版权、外观设计和专利法》，自此建立起专利和版权双重保护的模式。

法国工业品外观设计，既受到外观设计法保护，也受到版权法保护，在外观设计保护期满后仍然可以继续受到版权保护。法国是世界上最早建立现代外观设计制度的国家，于1806年颁布《法国工业品外观设计法》。1902年《法国著作权法》规定，工业品外观设计受到外观设计权利保护的同时也享有著作权。根据法国1909年制定、1979年修订的《法国外观设计保护法》，外观设计可以在工业产权局或者地方商业法院申请注册取得工业产权保护，在外观设计保护期满后仍然可以继续受到著作权保护。1992年，法国将23个知识产权领域的单行立法汇编整理形成统一的《法国知识产权法典》，外观设计的相关法律制度被规定在《法国知识产权法典》第二部分“工业产权”中的第五卷，共分为两编5章21条，对外观设计的客体、申请手续、权利内容、保护期限和纠纷解决作出了明确的规定。

（三）纳入专利制度保护模式：美国

美国是这一立法模式的典型。㉑有学者称为“专利为主、多法并立模式”，参见彭学龙、赵小东：《外观设计保护与立法模式比较及对我国的启示》，载《知识产权》2007年第6期，第74-76页。现行《美国法典》第35编是专利法的内容，其中第16章“外观设计”是第二部分“发明的可享专利性和专利的授予”的一个章节，与发明专利、植物专利等并列。第16章“外观设计”共有3个条文：外观设计专利、优先权和外观设计专利的期限。与外观设计有关的其他法律制度散见于专利法相关部分，例如第289条是对侵犯外观设计专利的附加救济，其作为第二十九章“对侵犯专利权的救济和其他诉讼”的一个条文加以规定。

美国采取将外观设计纳入专利制度的保护模式，同样存在历史的偶然性。自1842年专利法以来，美国选择了对工业品外观设计提供专利权保护。其中重要的偶然历史因素是首先将保护外观设计的必要性传达给国会并要求对外观设计提供保护的是专利局局长。㉒李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第797页。

自1842年美国专利法选择将外观设计纳入专利制度的保护模式不久，就出现了单独立法的呼声。例如，1914年美国众议院向国会提交了H.R.11321的外观设计单独保护的法案。尤其是，1959年美国版权局提交的S.2075号法案（美国外观设计版权法案）明确提出，国内外达成的共识是，传统的专利法、版权法和反不正当竞争法都不能很好地保护外观设计，因此需要顺应外观设计产业发展需求单独立法并在世界范围内形成先进的立法例。㉓Ringer. The Case for Design Protection and the O’Mahoney Bill. 7 Bull. Copyright Society 25,1959, p.29-31.因此，该法案提出双重保护体系，用专利制度保护实用物品的装饰性外观设计，用版权制度保护同样的客体但是无法对抗独立创作的设计。㉔Arthr Fisher. Hearing on S.2075 and S.2852 Before the Subcomm. On Patents, Trademarks and Copyrights of the Senate Committee on the Judiciary. 86th Congress, 2d Session. 56,1960,p.210.由于未能在专利保护与版权保护之间划清界限，该法案没有在国会获得通过。在美国的司法实践中同样存在着对外观设计制度定位的讨论，1954年美国最高法院在Mazer v. Stein案㉕Mazer v. Stein, 347 U.S. 201. 100 USPQ 325(1954).中充分讨论了外观设计专利权与版权之间的关系， Louis v. Breuker案㉖Louis De Jonge & Co. v. Breuker& Kessler Co., 182 F. 150(E.D. Pa. 1910), aあd on other grounds, 191 F. 35(3d Cir. 1911), aあd 235 U.S.33(1914).明确提出拒绝给予外观设计专利权和版权的重叠保护，In re Yardley案㉗In re Yardley, 493 F.2d 1389, 181 USPQ 331(CCPA 1974).针对In re Yardley案的评论，参见Dual Copyright and Design Patent Protection:Works of Art and Ornamental Designs ,49 St. John s Law Review 543(1975).该案后，美国专利商标局修改了其审查规则（1989年1月1日起实施），允许在外观设计专利申请中包含版权声明，同时要求专利申请人必须作出特定的授权声明，该授权声明允许任何人复制或者引述美国专利商标局记载的外观设计专利文档。美国专利商标局同时讨论了外观设计专利权、版权与商标权保护之间的关系：“在当前知识产权法背景下，针对特定设计或者技术同时获得版权保护或者商标权保护以及专利权保护是可能的。有时，作者或者发明人愿意在外观设计专利申请或者实用专利申请中包含版权或者商标权声明，该声明用于表明在先确立的版权或者商标权所针对的对象……在外观设计专利申请或者实用专利申请中所包含的版权或者商标权声明，有助于公开和保护发明人或者作者所享有的各种知识产权。进一步，要求公开版权或者商标权的情况，有助于保护公众无意地侵犯这些权利。”则认为不应要求申请人或者权利人在版权与外观设计专利权之间作出选择。

近年来，美国在船舶设计方面取得了单独立法模式的突破，在时尚设计单独立法模式方面作出了积极的探索。1998年，美国国会颁布的《美国船舶的船体设计保护法案》，为“具有实用性物品的原创性设计”提供注册和保护的完整方案。虽然该法案限定在船舶设计方面，㉘17 U.S.C. § 1301(a)(2).但是该法案可以容易地延伸到包含其他具有实用性的物品类型，从而提供该类型的设计登记，其规定“针对物品的原创性外观设计获得外观设计专利权，会终止依据本法所获得的任何原创性设计的保护”。㉙17 U.S.C. § 1329.从2006年3月到2012年9月，美国国会议员共提出了7个关于服装设计版权特殊保护的议案。㉚张鹏、徐晓雁著：《外观设计专利制度原理与实务》，知识产权出版社2015年版，第231页。S.3523号议案提出，给予“服饰、手袋、钱包、钱夹、手提包、腰带与眼镜框”等时尚设计作品3年的特殊版权保护，如果被控侵权品与该时尚设计作品之间在整体上未达到一定的相似度不被视为侵权，如果完全独立设计出与权利人作品相同或相似的时尚设计作品则具有明确的抗辩事由。㉛U.S. Senate. 112th Congress, 2nd Session. S. 3523, Innovative Design Protection Act of 2012. Washington, Government Printing Oきce, 2012.

三、外观设计单独立法必要性：以外观设计基本属性为出发点

外观设计是否单独立法与外观设计专利制度的重要性无关。就立法技术而言，“提取公因式”是法典总分体系立法技术的经典表达，体现法律规则设计的普遍适用特征。“提取公因式”立法技术的核心是由体系的内在整体性所内生的共性法律规则。㉜李建华、何松威、麻锐：《论民法典“提取公因式”的立法技术》，载《河南社会科学》2015年第9期，第11-19页。因此，外观设计是否应当单独立法，核心在于外观设计制度与专利制度是否具有内在整体性，以及该内在整体性是否可以内生出共性的法律规则。

（一）法律逻辑角度：外观设计基本属性是单独立法的根本原因

由于外观设计制度保护客体的特殊性，使得外观设计制度与专利制度并不具有内在整体性。作为外观设计制度保护客体，产品的外观设计具有产品和设计两要素，从而兼具产品的功能性和设计的非功能性。亦即承载外观设计的产品客观上应当具有实用功能，㉝未与实用功能相结合的设计通常不属于外观设计制度保护客体，这是外观设计与实用艺术品等著作权保护客体存在的根本性差别。参见徐晓雁、张鹏：《外观设计专利权的扩张与限缩——以外观设计专利权与其他知识产权的边界为视角》，载《科技与法律》2014年第4期，第598-613页。同时外观设计制度保护的并非具体的“功能”，而是与该功能相结合的“设计”；㉞正是因为这一点，对于高度功能性的设计，或者说由功能限定的设计，并不能受到外观设计制度的保护。参见Uma Suthersanen.Design Law: European Union and United States of America. 2nd edn, Sweet & Maxwell,2010, paras 6-001.二者相互协调构成了外观设计保护客体的特点。㉟芮松艳著：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社2017年版，第78-80页。正是由于这一点，外观设计制度与以技术方案为客体的专利制度存在根本性差异。作为专利制度组成部分的发明专利制度和实用新型专利制度，保护的客体均为技术方案。技术方案取决于三个维度：技术问题、技术手段和技术效果，㊱为了解决技术问题，采取了利用自然规律的技术手段，达到了符合自然规律的技术效果。其核心在于“技术性”。与以技术性为核心的技术方案相比，外观设计兼具产品的功能性和设计的非功能性，与技术方案存在本质区别，同时这一点也是外观设计与实用艺术品等作品，以及商标等商业标识的根本区别。㊲有学者指出，外观设计问题涉及专利权、版权法、商标法和反不正当竞争法，作为一种发明，它可以受到专利法的保护；作为某种美学思想的表述，它可以受到版权法的保护；当它在市场上获得显著性或第二含义后，又可以作为商标得到商标法的保护，或作为商品外观得到反不正当竞争法的保护。参见李明德：《外观设计的法律保护》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2000年第5期，第48页。另外，参见王太平：《工业品外观设计的法律保护模式》，载《科技与法律》2002年第3期，第7页。也正是因为这样的区别，使得外观设计的创新活动与技术方案的创新活动存在本质差别，外观设计的创新活动主要是以工业产品为对象，综合运用科技成果和工学、美学以及心理学等知识，对产品的形状、图案、色彩进行整合优化的创新活动，其更多地关注使用者对设计美感的感受；技术方案的创新活动则主要以技术问题为对象，运用技术手段进行技术效果提升的创新活动，其主要关注技术上的改进。从客体性质上的差别衍生出的创新活动上的区别，从而形成制度内在整体性的差别，是外观设计单独立法的逻辑出发点。

由于外观设计制度与专利制度不具有内在整体性，二者不会内生出共性的法律规则。从授权确权规则而言，由于发明人与设计人的创新活动模式以及在创新活动中遵循的理念完全不同，因此对这一创新活动进行评价的标准存在根本差异。例如，发明专利和实用新型的核心条款是创造性，通常采用“三步法”加以判断。㊳确定最接近的现有技术，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。可见，上述“三步法”判断方式旨在于模拟技术方案创新活动的过程，首先综述现有技术并研究现有技术存在的问题，然后去寻找解决上述技术问题的技术启示。三步法通过对发明创造过程事后模拟的方式判断创造性的高度。然而，外观设计并非如此，在判断外观设计创新高度的时候，需要模拟外观设计创新活动的过程，需要考虑产品功能性对设计的要求和限制，然后结合设计美感的艺术性考虑、功能美学的设计性考虑和消费心理的需求性考虑等加以判断。显然，二者存在根本性差别，同时，按照以公开换取垄断的基本原理，发明专利和实用新型所要求的说明书公开充分、权利要求保护范围清楚和权利要求得到说明书支持等要求，与以图片或者照片作为权利边界的外观设计㊴简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的外观设计。相比亦存在根本差别。从侵权判定规则而言，发明专利和实用新型侵权判定的核心是划分技术特征并且在技术特征层面判断是否构成相同或者等同，这是一个要素解析的过程；外观设计侵权判定的核心是整体观察以判断整体视觉效果的差异，这是一个要素综合的过程，显然二者存在根本性差别。㊵事实上，这一差异也是美国外观设计专利制度法律实践中产生重大争议的部分。Litton Systems案［Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp.,728 F.2d 1423（Fed. Cir.,1984）］所确立的新颖点检测法（Point of Novelty Test）与“普通观察者法”在出发点上即存在重点在关注新颖点还是重点在整体观察的区别，这大大增加了侵权比对的模糊度，复杂化了新颖性的判断，甚至出现新颖点越多、新颖程度越高的外观设计越难以保护的尴尬局面。现有设计抗辩等相关制度亦存在较大差异。同时，从促进转化运用的规则而言，例如专利信息利用、强制许可制度、职务发明制度以及《专利法》第四次修改中讨论引入的当然许可制度等，由于保护客体的差别亦存在制度原理和制度运用方面的根本性差别。

因此，由于外观设计制度保护客体的特殊性，使得外观设计制度与专利制度并不具有内在整体性，从而二者不会内生出共性的法律规则。从立法技术层面上看，将两种总体思路完全不同的问题混杂于同一部法律之中显然不利于法律的规范化。㊶沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1991年版，第347页。

（二）法律实践角度：诸多法律适用问题的根源在于体系化不足

我国外观设计制度法律实践中，存在诸多争议问题。例如，作为外观设计制度基础概念的判断主体，存在着诸多争议。外观设计确权和侵权判定程序中的判断主体均为“一般消费者”，但是二者对“一般消费者”的界定存在根本性差异。《专利审查指南》将“一般消费者”规定为，对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，常用设计手法包括设计的转用、拼合和替换等类型；对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。显然，转用、拼合和替换等常用设计手法属于“一般消费者”认知的范畴。但是，专利侵权判定程序中，通常将“一般消费者”界定为同类或者类似产品物理效用的享用者，不应当从外观设计产品一般设计人员或者产品实际购买者的观察能力为标准进行界定。这一问题在法律实践中有直接的反映，例如在“路灯”外观设计专利行政诉讼案㊷参见国家知识产权局专利复审委员会第6335号无效宣告请求审查决定、北京市第一中级人民法院［2005］一中知初字第115号行政判决书以及北京市高级人民法院［2005］高民终字第337号行政判决书。中，即产生了应当将路灯产品的购买、安装及维护人员作为一般消费者，还是将行人作为一般消费者的争议。同时，在外观设计侵权中的相近似标准与确权中的相同、实质相同、明显区别的标准的衔接方面，尤其是设计空间的认定、整体观察的把握、功能性限定特征的确定、现有设计抗辩与无效程序的标准衔接等方面，也存在很大争议。

这些争议问题，根源在于业界缺少关于外观设计制度内在价值的共识。在比较成功的制度体系中，制度价值原则和谐统一，基于和谐统一的价值原则构建规则框架形成规则内容。㊸李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第61页。例如，上述关于外观设计判断主体的争议，其逻辑前提是当专利复审委员会或者人民法院在处理外观设计无效宣告案件和侵权案件时，是以商业标记的混淆标准来判定，还是以智力成果的创造贡献来判定，这是多年来一直困扰我国外观设计执法工作的大问题，㊹吴观乐：《试论外观设计专利保护的立足点》，载《知识产权》2004年第1期，第14-19页。这一问题的实质是外观设计所具有的产品的功能性与设计的非功能性的平衡。上述关于外观设计侵权中的相近似标准与确权中的相同、实质相同、明显区别的标准的衔接，需要根据外观设计制度的独立制度价值作体系化的考虑。

四、外观设计单独立法可行性：外观设计制度的内在逻辑架构

知识产权法律体系下每一个分支的出现都经历了这样的规律：随着社会进步，一类新的智力成果诞生发展使其成为新的客体，并被纳入现有主流模式中予以保护，但随着实践发展，人们逐渐意识到最初的规则并不适合这种客体的保护，甚至会带来相反效果，这就会形成知识产权体系中新的分支。㊺H. Reichman. Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms. 94 Columbia Law Review. 2432,2436,1994.外观设计单独立法亦是如此，单独立法具有可兹参照的在先立法例，同时能够体现中国特色知识产权制度的实践基础，可以有效回应我国产业发展的现实需求，具有可行性。同时，就外观设计单独立法的基本方案而言，需要立足基于产品和设计两要素产生的外观设计兼具产品的功能性和设计的非功能性的特点进行构建。

外观设计单独立法具有可行性和现实紧迫性。首先，外观设计单独立法存在立法先例的有力支撑。日欧为代表的外观设计单独立法模式提供了成功的参照；英法为代表的专利版权双重保护模式提供了明确外观设计制度定位、明细制度界限的研究对象；美国在船舶外观设计、时尚外观设计方面单独立法的积极探索，也为我们提供了一些借鉴的思路。其次，外观设计单独立法存在制度实践的坚实基础。在立法模式的选择中，需要立足中国特色知识产权制度建设需要，参考借鉴国际先进立法例，实现中国特色与世界水平的辩证统一。我国外观设计纳入专利制度保护模式，源自历史惯性和立法便利，并非理性选择。如今我国外观设计申请量连续多年位居世界首位，根据世界知识产权组织统计，2016年全球工业品外观设计申请活动增长了10.4%，达到963,100件申请，其中，中国受理了650,344件外观设计申请，相当于世界总量的52%。㊻World Intellectual Property Oきce. World Intellectual Property Indicators 2017. http://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4234 ，最后访问日期：2017年12月31日。最后，外观设计单独立法存在产业发展的现实需求。知识产权法即是创新激励之法，也是产业促进之法，㊼吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期，第95-99页。产业发展的需要是知识产权制度完善的重要导向。外观设计独立保护最明显的优点之一，就是可以根据相关产业的特定需求灵活调整具体制度的构建。㊽Regan E. Keebaugh. Intellectual Property and the Protection of Industrial Design: Are Sui Generis Protection Measures the Answer to Vocal Opponents and a Reluctant Congress? 13 Journal of Intellectual Property Law 255,2005.外观设计单独立法，可以充分吸纳相关需求，在授权条件、确权规则、保护期限、侵权认定和损害赔偿等方面作出更加灵活的规定，针对外观设计所具有的根本属性作出区别性的保护。

就外观设计单独立法的基本方案而言，在整体步骤上，可以考虑在此次修订专利法时将共性条款统一规定于总则之后，将外观设计相关规定独立成编，未来尽快研究形成独立的外观设计法。在制度体系上，首先，在保护客体方面，需要根据外观设计所具有的产品的功能性和设计的非功能性的统一，明确功能性外观设计判定规则，㊾各国对“功能性外观设计”的认定存在较大差异，欧盟采用“唯一决定性”标准，亦即由技术能唯一限定的外观设计不能被授予权利，其只需要证明存在其他替代性设计即可加以反驳；美国采取“主要功能性”标准，亦即主要由功能确定的外观设计不能被授予权利，其需要证明外观设计所蕴含的装饰性大于功能性才能加以反驳。参见Jason J. Du Mont, Mark D. Janis. Functionality in Design Protection Systems. 19 Journal of Intellectual Property Law 261,2012.将《专利审查指南》关于“功能唯一限定的特定形状”的规则与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》关于“主要由技术功能决定的设计特征”的规则进行整合和提升。其次，在判断主体方面，将外观设计作为创新成果而不是区分产品或者商品来源的商业标识，模拟一般设计人员的设计水平和设计考虑，判断创新高度和保护力度。再次，在授权确权规则方面，可以进一步追踪包豪斯设计理念针对“设计与制造相分离，制造与销售相分离”所带来的艺术与技术的对峙性，所提出的艺术与技术统一、向死的机械产品注入灵魂的设计理念，模拟设计过程构建外观设计授权确权基本标准。还有，在侵权判定方面，逐步摒弃基于普通观察者检测法的混淆误认标准，㊿化文解新颖点测试标准①这一标准的具体适用参见Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp., 728 F.2d 1423(Fed. Cir., 1984).所导致的对整体观察综合判断的挑战，进一步完善设计空间理论，积极建构整体视觉效果的客观化判断标准。最后，在损害赔偿方面，研究外观设计对产品价值和商品价格的贡献程度，分析技术分摊规则和全部市场价值规则②相关规则的适用参见Samsung Electronics Co., Ltd., et al. v. Apple Inc.,580 U. S. (2016).在外观设计适用过程中的特殊性，探索建立符合外观设计价值的侵权损害赔偿标准。

综上所述，将外观设计与发明、实用新型合并于一部法律，主要原因是历史惯性和立法便利，并非理性分析的结果。外观设计制度与专利制度并不具有内在整体性，外观设计制度与专利制度并不会内生出共性的法律规则，外观设计基本属性是单独立法的根本原因。同时，当前的纳入专利制度保护模式也是在法律实践中产生诸多问题的根源。据此，可以考虑在此次修订专利法时将共性条款统一规定于总则之后，将外观设计相关规定独立成编，未来尽快研究形成独立的外观设计法， 在制度体系上立足外观设计的根本属性构建客体、主体、授权确权和侵权救济等相应规则。