拒不执行判决、裁定罪与相关执行规则的衔接

文◎马效红

*辽宁省抚顺市矿区人民检察院［113008］

“用两到三年时间基本解决执行难问题”，破除实现公平正义的最后一道藩篱，切实“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。拒不执行判决、裁定罪（以下简称“拒执罪”）是一把破解执行难、增强执行强制力的利刃。本文基于已撰文《拒不执行判决裁定罪之适用新论》展开，因篇幅所限仅从债务抵销、唯一房产和代位执行适用及与拒执罪衔接方面阐述。

一、债务抵销的适用及与拒执罪衔接

根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》），执行异议分执行行为异议与排除执行异议。前者适用于当事人、利害关系人，异议事由是执行法院的执行行为违反法律规定，对裁定可以申请复议。后者适用于案外人，异议事由是执行标的主张所有权或者其他足以阻止（排除）执行标的转让、交付的权利，对裁定不服的，可在收到裁定书之日起15日内提执行异议之诉。驳回案外人异议裁定送达之日起15日内，不得对执行标的进行处分，但未明确立案审查的15日是否不得处分。

［案例一］甲以民间借贷纠纷将乙诉至法院，法院判决乙偿还甲本金10万元及相应利息，判决生效后乙未履行，甲申请法院强制执行，乙有执行能力拒不执行。检察机关依法提请公诉。乙称持有甲债权，主张抵销但甲拒绝。法院认定乙持有甲债权系从他处购买，乙被判拒执罪。

该判决未查实乙持有债权是否已经生效法律文书确认以及持有该债权的时间节点。购买债权之资少于债务额，但证明有部分执行能力，符合拒执罪有能力执行而拒不执行要求，故乙构成拒执罪。《执行异议规定》第19条规定被执行人可以对申请执行人债权抵销对其债务，但此债权须经生效法律文书确定或经申请执行人认可，其中含有三个问题。

第一，执行担保人对申请执行人债权已经生效法律文书确认，是否可申请抵销。执行担保人是执行程序中为被执行人提供担保的人，而非审理中的保证人。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第471条规定，被执行人在暂缓履行期届满后仍不履行的，法院可裁定执行担保人的财产。执行担保人是负有执行义务的人，理应享有债务抵销权。这符合诚信原则，是法的应有之义，有助于提高执行效率。目前法院向申请执行人发放钱款前会查询其在本院是否有待被执行案件，执行担保人可凭生效债权法律文书向法院申请执行本案中的申请执行人，若两案由同一法院管辖，执行法院会冻结相应钱款直接执行给新案中的申请执行人即本案中执行担保人。若两案不归同一法院管辖，需执行担保人申请执行法院，向申请执行人申请执行法院发协助执行通知书，执行钱款仍由“被执行人、执行担保人”到“法院”再到“执行担保人”。执行担保人是否享有债务抵销权，理论结果一样，但实践效果相差很大，享有债务抵销权能有利提高执行效率、降低司法成本、提高执行率。同时依诚信原则，当事人不应在本案获得执行钱款，而在彼案中拒不执行，至少法设制时不应给其这种机会。

第二，被执行人以未经生效法律文书确定的债权抵销，申请执行人不同意，是否能阻却被执行人构成拒执罪。未经生效法律文书确认的债权尚处未确定状态，经法院审判后可能支持或不支持，也可能是自然债权，但都不应支持抵销申请。后续处理应以区别。被执行人可以该债权提请执行异议，法院应组织听证审查异议申请，认为可能支持的，依法裁定异议成立、暂缓执行。告知被执行人在规定时间依法提请诉讼，在新诉裁判生效前停止执行。若被执行人未在规定时间提请诉讼，也无中断事由，视为被执行人放弃抵销主张，应裁定恢复执行。经审查认为不可能支持，则裁定异议不成立，应继续执行。被执行人可申请复议一次，复议期间不停止执行。此设置基于诚信原则，被执行人对申请执行人的债权虽未经生效法律文书确认，但仍保持权益性、具被确认的潜在性，同样值得法律保护。同时也防止申请执行人转移执行款项，拒不执行被后裁判确认的对被执行人债权。该抵销主张是否可阻却拒执罪构成？本罪认定事实应与民事事实协同，可在经审查裁定异议不成立或经裁判确认债权不成立，被执行人仍拒不执行时，方可以拒执罪定罪处罚。在此之前予以认定不妥，具体处理参照问题三中表述。

第三，申请执行人不同意被执行人以购买已经生效法律文书确认的债权抵销，应否予以支持及能否阻却拒执罪构成。被执行人在执行期间购买对申请执行人债权，被执行人应享有抵销权。有人认为，这是被执行人以购买债权抵销债务、逃避执行。然事实并非如此，按市场经济诚信原则要求，无论被执行人是否购买该债权，申请执行人都应依该债权向权利人清偿。不排除被执行人以明显低于债权额的价款购买该债权，这是市场条件下信息不对称形成价格与价值的游离。原债权人在原执行中未获清偿，不能否认此被执行人持有该债权并予以抵销债务的合理性及合法性。故应予支持。基于理性人考虑，被执行人自始对申请执行人享有债权，没有必要等到执行程序后再申请抵销，完全可在执行案件审理中予以抵销。司法实践中，债务抵销主要存在问题一和三中。与拒执罪衔接应区分公诉与自诉。公诉程序中，若被执行人持有对申请执行人债权时间节点在立案前，应予撤案处理；若在立案后，应按双方达成和解协议的情形予以处理。自诉程序中，应按撤诉处理。

建议待执行案件查控实现全国联网。目前执行法院给申请执行人发放案款前，要在本院执行系统中查询是否有待被执行案件，如有直接扣划相应案款执行给待被执行案件的申请执行人，如没有径行发放。以全国一盘棋加强顶层设计，应在全国法院层面铺开此查控，杜绝出现申请执行人成为老赖，进一步化解执行难。

二、生活必需住房可否待执及与拒执罪衔接

一般情形下维持家庭生活必需住房不能成为待执行财产即执行标的，《执行异议规定》第20条第2项作出例外规定，金钱债权执行中，被执行人在执行依据生效后逃避债务转让名下其他房屋，又以标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋提出异议的，法院不予支持。从否定异议角度，肯定了“本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋仍可成为执行标的”。然司法实践中鲜有引用该条处置被执行人及所抚养家属唯一住房的情形，即法院对将家庭唯一住房列为待执行财产持审慎态度。

［案例二］A以家庭唯一房屋抵押向B借款10万元，后经人民法院民事调解书予以确认，A不履行给付义务，B申请法院执行，法院裁定执行抵押房屋，经两次流拍，法院裁定A以抵押房屋抵偿所欠B的债务。裁定书生效后，法院多次对A抵押房产执行，A拒绝腾空房屋。后A被判拒执罪。［1］

第一，“为逃避债务转让其名下其他房屋”的认定较为困难。法治发展到今天，被执行人既然为逃避债务履行转让名下其他房屋，在趋利避害本性趋势下，会以最隐蔽方式把“逃避”行为披上财产正常处置外衣。隐匿财产的最常见方式是偿还其他债权人债务即假债务。法不能仅以执行依据已生效尚未采取法律强制措施下，就限制债务人处置财产偿还其他债务。以诚信原则，所有合法债务都应偿还即使已是自然债务、所负亲属债务。法允许亲属代其偿还债务，但不能强制其亲属偿还其债务亦不能强制其亲属放弃对其债权，也不能在债务人财产未被采取法律措施前限制债务人处置财产偿还其亲属债权。一旦被执行人将财产或房屋转移，再核实是否构成“逃避”行为的难易程度已超出法院“审查”能力范围，让法院承担专业的刑事侦查确有困难。法院难以完成此项核查，自然不会轻易适用此条将自己逼入可能违法的境地。在实现居有所居的政治环境下，该条第3项规定为被执行人及所扶养家属留出5—8年当地廉租房保障面积的房屋租金、处置维持生活必需的居住房屋的情形操作性也不强。若确无能力再购住房，那5—8年后被执行人及所扶养家属当居于何处？此规定缺少温度，也与国民的司法期待不相适应。另外被执行人及抚养家属能否成为社会保障房供给范畴，如能则有以社会保障资金替其偿还债务嫌疑。法适用应体现并符合国民情感要求，置于民心、国法中综合考量，让公平正义看得到并感受得到。［2］

第二，一旦成就“为逃避债务转让其名下其他房屋”认定，被执行人及扶养家属维持生活必需居住房屋就成为可供执行财产，被执行人拒不执行（腾空房屋等）就面临拒执罪惩罚。基于趋利避害的选择，当事者抗拒审查（侦查）“逃避”行为的内生动力更加强大，审查（侦查）阻力更上一层楼，这是冲突的矛盾产物。当成就“逃避”，被执行人具有了执行能力，若再不履行执行依据所列金钱债务亦不配合房屋执行如腾空房屋等，被执行人便构拒执罪。

三、“代位执行”适用及与拒执罪衔接

《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61条至第69条的“被执行人债权的执行”，源于1992年最高人民法院 《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第300条的规定，人民法院可以根据申请执行人的申请，对被执行人的债务人的财产强制执行，条件包括债权必须到期、向第三人发履行债务通知书、第三人未提债务异议、在指定期限第三人未履行债务。学者称之为“代位执行”［3］。《执行规定》对前述意见第300条进行周延，但仍未就被执行人对第三人享有到期债权是否须经法院确认予以界定，想必是囿于第63条异议不审查而径行停止对第三人强制执行。

［案例三］B与A合伙再与D公司合伙开发房地产，收益D公司占60%，B占40%，B从D公司提取40%中分15%给A。开发结束，B向A支付部分收益余款拖欠不付，A索要无果向法院提诉。一审法院支持A主张判决B支付。B不服上诉，二审维持原判。判决生效后，A向法院申请执行B对第三人D公司的债权，法院裁定“提取被执行人B在D公司的收入”并通知D公司协助执行。D公司以“被执行人B在D公司不存在收入，且D公司为B向B的债权人履行付款义务及担保责任并无过错”为由提出执行异议。法院裁定“不予追加D公司为本案被执行人”，复议法院认为只要第三人D公司提出执行异议，就不能对D公司强制执行。［4］

需注意第三人D公司向B的其他债权人履行支付、担保义务可能是假债务，后再以《执行规定》第63条逃避执行、规避向A履行真债务。《民诉法解释》第501条第3款规定“对生效法律文书确认的到期债权，该他人（即第三人）予以否认的，人民法院不予支持”。“生效法律文书确认”外延大于“法院确认”外延，前者除包含后者外，还包括公证债权文书等情形。把经生效法律文书确认的到期债权列为《执行规定》第63条例外情形，对该他人以异议阻止执行虽有缓解作用但并不明显，因该第三人仍可以已偿还被执行人债权为由提出异议而法院只能径行停止执行，即除该款规定的“否定”法院不予支持外，其他情形仍适用《执行规定》第63条规定。人民法院对“该他人”提出异议没有审查权，此可能囿于保护第三人权益而为，但极大限制代位执行效果。从救济看，法仅规定利害关系人对到期债权提异议的按案外人异议及案外人之诉救济，对该他人的异议并未规定，实质并无规定必要，因提出异议立即停止执行。

第一，未将“生效法律文书确认”作为代位执行的前置条件。依据《执行规定》第64条第2款和第65条规定，执行法院有权裁定对其强制执行。执行依据是执行行为合法性基础，无执行依据不得强制执行。《执行规定》第61条规定的“履行债务通知书”只是一种辅助性法律文书，将其作为执行依据无法律依据。有学者指出借鉴国外经验并结合我国实际，把冻结裁定作为执行依据。［5］该主张得到民事法解释的适当回应即“可以”作出冻结债权的裁定，然非“应当”作出冻结债权的裁定，难以成为执行第三人必须遵循的执行依据。至于国外经验中的执行依据，如英国的绝对裁判、美国的不应诉裁判、德国的扣押裁定等，［6］作出这些执行依据的主体与执行主体是否同一主体？如果一致，有违“裁判员不能作运动员”的基本法规，理应由审判机构作出执行依据，再由执行机构依此执行。

债务抵销与代位执行本质上是一对耦合制度设计。债务抵销实质是被执行人以申请执行人对外债务抵销其对申请执行人债务；代位执行实质是申请执行人以被执行人对外享有的债权冲抵其对被执行人债权。依据权利对等原则，申请执行人享有的权利，被执行人理应享有一致或相当的权利。代位执行的基础应是经生效法律文书确认的债权而非到期债权。将经生效法律文书确认的债权作为强制执行“该他人”（第三人）的依据即债权经生效法律文书确认是代位执行的前置条件，同时赋予人民法院异议审查权。是否可行有待进一步论证。

第二，《执行规定》第63条不予审查径行停止执行的规定是戳穿代位执行制度木桶的刀刃，实践效能大打折扣。案例三即有所体现。法应明确第三人收到通知书后须听从法院指挥行为，而非任意履行支付义务。应赋予法院停止履行裁定具有排除因此违约的效力，回避第三人听从指挥未按约向其他债权人履行债务而承担违约责任及赔偿金的风险。同时再规定第三人未依照法院指挥向被执行人的其他债权人履行的支付及担保义务视为未履行，依旧需要向申请执行人履行给付义务，履行范围以收到指令时对被执行人债务为限。

第三，代位执行具有法院强制力，“该他人”（第三人）是否可以成为拒执罪的犯罪主体？依刑法谦抑性应谨慎考量。拒执罪规制的是侵害执行强制力的行为。［7］代位执行中，“该他人”收到法院执行裁定后逃避执行使执行强制力无处实现的情形，理应纳入拒执罪规制范围。但“该他人”与被执行人不同，后者已由执行依据确认；与负执行义务人的担保人也不同，后者须经担保人承诺才成就，同审理程序的担保一样都体现着禁止反言原则。现行法语境下，“该他人”未作出明示承诺且其义务也未经生效法律文书确认，民事上可能允许但刑事上决不允许以未对履行通知书或财产冻结裁定提出异议而推定沉默为默示承诺。“该他人”执行义务在刑法上没有根据亦无先前行为引起，以拒执罪规制缺乏法理依据也有违国民预测可能性。可能会有人说，人民法院在强制执行前作出的裁定可作为执行义务在刑法上的根据或先前行为来源，但没有执行依据支持的执行裁定成就不了刑法上的执行义务和先前行为来源。上述提出的“代位执行的依据是经法律文书确认的债权，并赋予法院异议审查权”的倡议也是基于此考虑。

注释：

［1］河南省鲁山县人民法院（2015）鲁刑初字第267号刑事判决书。

［2］吉波涛：《社会转型下司法情感与法适用的碰撞》，载《菏泽学院学报》2018年第1期。

［3］参见赵刚、占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，载《政治与法律》1998年第1期；胡亚球：《代位执行制度的属性与适用》，载《法学评论》2001年第4期；王建：《代位执行制度的规则构建》，载《人民司法》2016年第25期。

［4］徐洁：《论诚信原则在民事执行中的衡平意义》，载《中国法学》2012年第5期。

［5］参见赵刚、占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，载《政治与法律》1998年第1期。

［6］同［5］。

［7］马效红：《拒不执行判决裁定罪适用新论》，载《中国检察官》2017年第18期。