关于建立二元假释制度的思考*

司绍寒（司法部预防犯罪研究所副研究员）

假释是指对被判处剥夺自由刑的罪犯，在执行一定刑期之后附条件地将其提前释放，并在一定期限内在社会上接受监督的制度。我国实行的是裁量假释制度，法院需要审查罪犯在刑期、悔罪和再犯危险等一系列条件后，作出是否准许假释的裁定。前一段时间，国家提出了扩大假释适用的刑事政策，这对充分发挥假释作用，节约司法资源，促进罪犯回归社会有着积极作用。本文以此为出发点，参考部分国家的法定假释制度，提出建立我国法定假释和裁量假释并行二元假释制度的建议，希望对假释制度的改革和发展有所助益。

一、现行假释的条件

我国现行的假释为裁量假释，需要依法对罪犯是否满足假释条件进行审查，方可作出是否准许假释的裁定。假释的条件有三类：

一是刑期条件。所谓刑期条件是指必须满足最低服刑期限后方可交由法院裁定假释。根据刑法规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，才可获得假释。实际上，罪犯如果要获得假释，其实际服刑时间要更长。因为司法解释规定，无期徒刑罪犯假释时，判决生效以前先行羁押的时间不予折抵；被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，实际执行15年以上，方可假释，该实际执行时间应当从死刑缓期执行期满之日起计算，死刑缓期执行期间不包括在内，判决确定以前先行羁押的时间不予折抵①最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第23条第2款、第3款。；罪犯减刑后又假释的，间隔时间不得少于1年；对一次减去1年以上有期徒刑后，决定假释的，间隔时间不得少于1年6个月②最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第28条第1款。。

二是假释的主观条件。根据《刑法》第81条的规定，假释的实质条件是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的”。所谓“确有悔改表现”③最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第3条。是指同时具备下列四项条件：认罪悔罪；遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。所谓“没有再犯罪的危险”④最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第22条；最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15条。，除符合刑法第81条规定的情形外，还应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。

三是假释的禁止性条件。假释的禁止性条件较多，而且越来越趋向于限制假释。不仅暴力犯不能获得假释，大量经济犯和职务犯也不能获得假释。刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”⑤《刑法修正案（八）》第16条修改。；对该规定司法解释还补充道：“因前款情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释”⑥最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第18条第2款；最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第25条第2款。。刑法第383条第4款规定：“犯贪污罪且贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”⑦《刑法修正案（九）》第44条修改。。2016年11月14日，最高人民法院的司法解释增加了拒不执行财产性判项的禁止假释的规定，对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履行的，不予假释⑧最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第27条。。

二、假释条件存在的问题

目前假释条件存在如下不合理之处，不利于发挥假释作用和罪犯的再社会化。

一是禁止性规定过多，对非暴力犯罪限制假释过严。刑法第81条第2款和第383条第4款禁止假释的规定值得探讨，此规定属于一般性禁止规定，将所有罪犯一视同仁地禁止假释，虽然可以避免暴力犯罪罪犯再次危害社会，严惩贪污腐败分子，但实际上会造成另外的问题。首先是假释适用范围被严重压缩，无法发挥假释作用；其次是使罪犯失去希望，罪犯改造难度加大，监狱安全稳定受到很大的挑战；再次是造成法律适用和执行的不公平，相当一部从犯、胁从犯、中止犯或在侦查中配合侦查、自首、立功的罪犯可能无法获得假释机会，相当一部分适宜适用假释的罪犯不能获得假释。普遍性地禁止假释，一定程度上限制了假释功能作用的发挥。

二是不履行财产刑判决的限制假释条件不合理。刑事犯罪中涉及财产性判项的罪犯有的家庭经济情况比较困难，很难履行；有的涉及经济犯罪、商业犯罪、金融犯罪，财产性判项数额非常巨大，个人根本无力支付。实践中，法院对此项规定把握很严，很多满足假释条件的罪犯，都是因为此项规定的限制而无法假释。但是在监狱中服刑，劳动报酬较低，更是增加了履行财产性判项的难度。

三是假释的主观条件，特别是“没有”再犯罪的危险，表述过于绝对，在实践中已成为办理假释案件的一大后顾之忧。一旦假释犯在假释期间再次违法犯罪，当初对“没有再犯罪的危险”判断失误，就成为有关部门认定法官及其他经办人员“错案”的重要理由。因此不论是监狱还是法院，在办理假释案件时承受很大压力，出于趋利避害的考虑，都更倾向于不予假释，而以减刑替代假释。

四是假释刑期条件限制过严。监禁主要任务是改造罪犯使之重新回归社会，为此法律一方面要提出更高的要求，督促罪犯自我改造，另一方面要给罪犯以希望和出路，让他们看到改造后的自由生活。《刑法修正案（八）》对数罪并罚⑨《刑法》第69条。的修改，将原先的总和刑期不超过20年提升到25年，假释刑期条件也随之提高，再加上司法解释中的各种时间限制，假释犯的实际服刑期限已经非常高。罪犯在监狱内服刑期限过长，其家庭关系和社会关系会受到严重损害，重新适应社会的难度更大。

五是对可以从宽假释的罪犯假释力度不够。2016年最高人民法院新的司法解释扩大了原司法解释⑩最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第20条规定：“老年、身体残疾（不含自伤致残）、患严重疾病罪犯的减刑、假释，应当主要注重悔罪的实际表现。 基本丧失劳动能力、生活难以自理的老年、身体残疾、患严重疾病的罪犯，能够认真遵守法律法规及监规，接受教育改造，应视为确有悔改表现，减刑的幅度可以适当放宽，起始时间、间隔时间可以相应缩短。假释后生活确有着落的，除法律和本解释规定不得假释的情形外，可以依法假释。”中可以从宽的情形，规定了可以依法从宽几种情形：过失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯；因防卫过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯；犯罪时未满十八周岁的罪犯；基本丧失劳动能力、生活难以自理，假释后生活确有着落的老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯；服刑期间改造表现特别突出的罪犯；具有其他可以从宽假释情形的罪犯[11]最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第26条。。但是这种“从宽掌握”并没有任何实质性的从宽条件，其刑期条件、主观条件和禁止性条件仍然适用一般罪犯的假释条件。

假释条件中存在的上述缺陷，使得假释对象范围过窄，阻碍了假释制度功能的发挥。很多罪犯及其家属看不到罪犯重返社会、正常生活的希望，导致一些罪犯在监狱中很难积极自我改造，继续实施违法犯罪的可能性反而很大，给监狱管理带来非常大的压力，同时也浪费了司法资源。

三、假释适用中的问题

上述假释条件中存在的问题，也影响到假释的适用。

一是假释适用率过低。据调研，我国监狱犯人的假释率很低，目前只有2%左右，有的省份常年不足1%。我国华北某省2007年前没有一例假释，这种现象直到社区矫正的全面试行才有所好转，2007年开始推动假释后，2009年假释率达到0.07%，近年来国家对假释的严格要求，假释率又有所下降。假释适用率过低，是造成监狱中押犯数量长期处于高位的一个重要原因，加重了国家刑罚执行的负担。

二是减刑与假释关系始终不清。由于适用减刑不存在“没有再犯罪的危险”的后顾之忧，实践中以减刑替代假释的做法仍然较为普遍。据有关部门从已公开的法律文书资料的不完全统计，2011～2015年假释人数和减刑人数多在1∶10左右，个别年份达到1∶20。有的省份当年减刑人数与押犯人数之比一般在40%～60%，但是假释人数与押犯人数常年不足0.5%，形成鲜明的对比。

三是法院审理形式化严重。法院审理假释往往采用书面审理，难以真正了解罪犯改造的情况，假释质量把控不严，容易滋生腐败。罪犯假释程序参与度过低，罪犯表达自己权利和意见的机会非常有限。大多数假释都是书面审查和形式审查，并不提审犯人，通常也不会对罪犯的改造情况进行实地调查和考证。监狱实行计分考核是罪犯改造结果的标准化、格式化的结果，法院无法形成直观感受，没有充足的理由无法否决监狱的假释建议。这导致实践中，对执行机关呈报的假释案件，法院最终驳回或改变建议的情况极少。

四、假释制度性质的辨析

我国刑法学理论中一直坚持认为，假释是国家对罪犯的奖励。根监狱据罪犯的改造表现进行计分考核，并将其用于假释，是典型的“奖励”，而法院对是否能给与这种奖励进行裁判，检察院监督的是这种奖励权是否合规。这与我国古代的赏罚理论一脉相承。日本、德国以及其他一些大陆法系国家和地区也基本秉承这一理念。在这种理念下，我们可以将假释定性为政府的行政奖励权。

但一些英美法系国家认为假释是罪犯的一种“权利”，行使此项权利，可以导致行刑方式的变更，将监禁刑变更为非监禁刑。比如英国大量设置法定假释，罪犯在服满一定刑期后就可以自动获得假释，认为假释申请权是罪犯在刑罚执行阶段应当享有的法定权利，罪犯无需通过监狱，就可以启动假释程序，罪犯可以要求开庭审理，出庭陈述自己的观点，在假释案件审理中，罪犯还可以聘请律师等。在这种理念下，我们可以将假释定性为罪犯个人的行刑变更权。随着社会的发展，一些原本认为假释是政府的行政奖励权的大陆法系国家也开始在一定程度上承认罪犯在服刑过程中享有的行刑变更权，并且引入了法定假释制度。

不同性质认识下的假释制度，有不同的优缺点：在政府行政奖励权的认识之下，政府更多地考虑的是对罪犯的惩罚和报应，奖励权的行使慎之又慎，以督促罪犯自我改造；但同时也存在着假释适用率低，罪犯再社会化不足，容易引发腐败，监狱关押人数不能有效下降，不利于人权的保护的弊端。在个人行刑变更权的认识之下，罪犯增加了适用假释的机会，有利于罪犯积极乐观地服刑改造，罪犯再社会化相对容易，有利于保障人权，不易引发司法腐败。但同时也存在不利于罪犯受到报应与惩罚、不利于平息被害人和社会公众对犯罪的不满的问题。我国假释中出现的各种问题，与我们将假释的性质固化理解为“政府行政奖励权”有很大关系；而完全将假释作为罪犯的法定权利，不顾刑罚的报应理念，不考虑罪犯实际的改造效果，盲目赋予罪犯假释的权利也是不可取的。

笔者认为，在尊重和保障人权、加强罪犯再社会化的大理念下，在完善社区矫正、统一刑罚执行制度的大方向下，在扩大假释适用、发挥假释功能的大政策背景下，建立科学的行刑变更机制，改革和完善假释制度是必然选择。因此，笔者认为，应该改变假释是“政府行政奖励权”的固化认识，取长补短，赋予罪犯在假释中更多的权利，发挥“个人行刑变更权”的优势，合理协调假释与减刑和社区矫正之间的关系，从而实现假释制度的完善和发展。同时以此认识为基础，建立法定假释与裁量假释并重的二元假释制度。

五、建立法定假释制度

（一）法定假释与裁量假释

从各国假释类型上看，假释分为裁量假释和法定假释两大类。

“裁量假释”更多地建立在假释是国家行政奖励权认识的基础上，它是指有权机关根据罪犯的情况进行自由裁量，以决定是否对罪犯假释和何时假释。我国目前的假释制度就是裁量假释。

“法定假释”更多地建立在假释是罪犯行刑变更权认识的基础上，是指法律作出强制性规定，罪犯在服完一定的刑期之后就必须获得假释，罪犯没有选择是否假释的余地，有权机关也没有裁量权[12]储槐植、李莎莎：《中美假释制度比较论纲》，《江苏警官学院学报》，2011年1月。。英国、美国等英美法系国家兼有法定假释和裁量假释。但我国目前没有“法定假释”制度。

（二）其他国家的法定假释

英国在1991年《刑事司法法》中确立了假释制度，其将自由刑划分为四个阶段区别对待：1.对于判处12个月个月以下的刑罚的罪犯，刑罚执行1/2时无条件释放，即除再犯外，罪犯在余刑期内获得完全自由。2.对于判处12个月以上4年以下刑罚的罪犯，刑罚执行1/2时有条件释放，即罪犯在余刑期内仍需接受行为监督；3.对于判处4年以上刑罚的罪犯，刑罚执行1/2后，可以向假释委员会申请“裁定有条件释放”；4.对于判处终身监禁的罪犯，在执行一定必要的刑期后，也可以申请裁定有条件释放。其中前两种情况属于法定假释，而后两种情况属于裁量假释。

美国假释适用类型包括法定假释和裁量假释。法定假释一般不接受矫正监督，而裁量假释均要已送社区矫正部门接受矫正监督，美国州一级监狱裁量假释占各种释放的比例从1990年的39%下降到2000年的24%，而强制假释则从1990年116857人稳步上升到2000年221414人，在各种释放中所占的比例从1990年的29%上升到2000年的39%[13]刘政：《中美假释制度比较研究》，《犯罪与改造研究》，2015年第10期。。

加拿大的《矫正与附条件释放法》（Corrections and Conditional Release Act）规定有法定假释（Statutory release）。它是一种根据法律规定的强制释放制度，它不称为假释（Parole），其决定也不是由假释委员会作出。根据法律，除了被判处终身监禁或不定期刑的罪犯，大部分罪犯如果没有获得裁量假释（parole），则会在服完2/3的刑期后释放，并处于加拿大矫正署的监督之下[14]https://www.canada.ca/en/parole-board/services/parole/types-of-conditional-release.html。

法国在2009年之前也只是实行单一的普通假释，假释需要满足无法再犯危险、再社会化的严肃努力以及执行一定刑期三个条件。2009年《监狱法》新增加了针对短期监禁的强制假释制度，即对于判决刑期或剩余刑期为2年以下的罪犯，假释适用不再需要考察罪犯悔改表现及再社会化的严肃努力[15]张亚平：《法国刑事执行法》，法律出版社2014年版，第215～238页。。

葡萄牙刑法规定，判处6个月以上刑罚的罪犯，执行判决刑期1/2以上，且罪犯在刑罚执行期间表现良好，便可以适用任意假释。当罪犯被判处6年以上刑期，且已执行判决刑期5/6时，即便不满足任意假释条件，也必须释放罪犯[16]马柳颖、黄小龙：《论假释制度的重构》，《南华大学学报（社会科学版）》，2017年12月。。

（三）法定假释的优点

笔者认为，法定假释有如下优点：

一是有利于扩大假释适用范围，发挥假释功能。法定假释只要求满足刑期等确定性条件，便可以获得假释。这极大地降低了假释的适用条件，照顾到罪犯希望获取自由的本能，有利于更多的罪犯回归社会。特别是过失犯、经济犯罪或职务犯罪等，经过短时间的监禁改造即可消除其人身危险性，部分职务犯罪甚至失去职位即无法再犯，他们中的绝大部分重新回到社会后的再犯可能性非常低。同时法定假释也减少监狱押犯数量，节约了司法资源，充分发挥假释的积极作用。

二是有利于减少司法腐败。出狱是罪犯本能的需求，如果假释条件过高，再以“严格规范管理”大幅度降低假释适用，压制罪犯获得自由的本能，则一部分罪犯很可能为提早出狱寻找获得假释的非法途径，诱发司法腐败。法定假释明确了部分罪犯的假释权利，罪犯可以通过正常渠道获得假释，这有利于避免司法腐败。

三是降低裁判风险，避免职务过失。相关部门不愿或者不敢适用假释的一个重要的原因是“没有”再犯罪的危险的表述过于绝对。在实践中这已成为法院裁定假释案件的一大后顾之忧，很多应该假释的罪犯也无法获得假释。法定假释直接赋予部分低风险罪犯申请假释的权利，免除法院和监狱的后顾之忧。

（四）建立法定假释的建议

如前所述，笔者认为在国家行政奖励权的基础上，应该增进假释也属于罪犯行刑变更权的认识，建立裁量假释和法定假释并行的假释制度。与之相应，笔者主张确立裁量假释和法定假释两套假释制度。并以法定假释作为未来假释制度改革的重点。

笔者建议，法定假释可以优先适用于非暴力犯罪、过失犯罪、商业犯罪、妇女和未成年罪犯、以及防卫过当或者紧急避险过当罪犯。对于此类罪犯，法定假释要求的刑期条件不宜过高，笔者认为以原判刑期的1/3为宜。对法定假释罪犯取消“没有再犯罪的危险”的要求，取消财产性判项履行的限制。罪犯在服刑过程中，除非在监狱中有故意犯罪的情况，只要达到法定的刑期条件，都可以行使自己的行刑变更权，获得假释。对于监狱中表现不好的罪犯，可以延缓其提出申请假释的时间。由于有“法定假释”的存在，“裁量假释”主要适用于社会危害性较高、有一定人身危险性的罪犯。“裁量假释”与“法定假释”相配合，共同发挥假释的作用。

六、改革裁量假释制度

（一）放宽裁量假释的条件

与“法定假释”不同，“裁量假释”主要适用于社会危害性较高、有一定人身危险性的罪犯。为扩大假释的适用，发挥假释功能，在建立“法定假释”的同时，仍有必要进一步放宽裁量假释的适用条件。

一是建议修改《刑法》，删除禁止假释的规定。刑法裁量和刑罚执行中所考虑的价值不同。裁量中更注重罪犯的报应，强调罪刑相应；而执行中更注重罪犯的改造，强调降低再犯可能性。普遍性的禁止假释实际上是将报应过多加诸于执行阶段，不利于罪犯的改造，迫使罪犯变相寻求保外就医和减刑，诱发违规执法和司法腐败。因此，应该重新思考假释的价值，恢复假释本身的功能，删除禁止假释的规定，为扩大假释创造条件。

二是降低罪犯假释的刑期要求，使更多的罪犯获得假释的机会，帮助他们重返社会。由于刑法修正案（八）将我国的数罪并罚的最长刑期延长至25年，等于延长了假释犯的实际服刑期限1/2。我们建议建议，仍将假释刑期条件要求调整为10年。此外，对老病残犯、胁从犯、中止犯，或者其他不能获得法定假释的非暴力犯，可以将实际服刑期限降低为原判刑罚的1/3。

（二）改革裁量假释程序

一是赋予罪犯假释程序启动权。我国目前将假释视为国家对罪犯的行政奖励权。因此在假释程序中，由监狱作为申请主体向法院提请假释，假释申请权在监狱。罪犯虽然在符合条件后可以向监狱提出申请，但这种申请并不能直接启动假释程序。此外，法律没有律师参与罪犯申请的规定，实践中律师参与罪犯假释申请的也较少。这种制度设计客观上造成了罪犯在假释启动权上的失位。不论是法定假释还是裁量假释，罪犯都可以提出申请。对于符合假释刑期条件的罪犯，其一旦申请假释，则假释审查程序就将启动，监狱仅对刑期条件进行审查，对在监狱内的表现向法庭提供证据。对于法定假释的罪犯，法院仅就刑期及形式上的合法性进行审查后裁定假释；对于裁量假释的罪犯，则法院要进行实质性审查和假释评估，决定是否假释。

二是建立第三方假释评估制度。笔者认为，实际上判断是否“没有再犯罪的危险”的工作不应由法官承担，而应引入第三方评估委员会。笔者建议：首先一方面应建立由法官主导的，监狱、检察机关、社区矫正机构、代理人以及社会组织共同参与的评估委员会，在确保各方意见都能得到体现的基础上，综合评估罪犯的再犯风险，同时将假释主观条件应改为“被评估委员会认为再犯罪的危险较低”；另一方面，应积累样本和经验，确立较为科学的调查评估工具及采信标准。调查评估仅在裁量假释中使用，法定假释中无需调查评估。

三是赋予律师或罪犯亲属假释程序参与权。我国在假释案件的公开上做的比较好，但各方参与度明显不足。罪犯的申请不能启动假释程序，检察院、法院或者其他机关也没有启动假释程序的路径，法律没有规定律师或者罪犯亲属也能参与到假释的申请和审理过程中，法律也没有规定参与进行假释评估的人员如何参与庭审，在法庭上发表评估意见，或者由法官另行组织调查评估。在英国，很多罪犯在陈述关于申请假释的理由和假释后的规划时，会聘请律师予以协助。赋予律师或罪犯亲属假释程序参与权，一方面是罪犯程序性权利的保障，一方面有利于加强司法公平、公正和公开。