简论我国非诉讼法律援助制度的构建

刘婉星（陕西省西安市鄠邑区法律援助中心）

马 潇（陕西智晖律师事务所）

非诉讼法律援助，指通过非诉讼或仲裁方式，向受援人提供法律援助。长期以来，我国法律援助局限于“诉讼援助”，一提到“法律援助”，群众首先想到的就是“打官司”。但实际上，诉讼只是司法的一部分，而司法又只是法的运行的一个阶段，单纯的“诉讼法律援助”已不能满足我国社会经济发展的需要，应将法律援助扩展到法的运行的每个阶段、每个方面，全面建立非诉讼法律援助制度，以确保困难群众能获得全阶段、全方位的全面法律援助。

一、建立全面非诉讼法律援助制度的必要性

（一）有利于依法治国的全面推进

法律覆盖面越广，依法治国的要求就越广；依法治国的要求越广，人民群众对法律援助范围的需求就越广。依法治国应当体现在治国理政的每个方面、每个过程、每个细节里。依法治国必须让人民群众能感受到，能参与进来。所以，建立非诉讼法律援助制度，有利于实现法律援助全覆盖，扩大依法治国范围，满足人民群众日益增长的法律援助需求。改革开放三十年后，依法治国已不仅是“量”的概念，更是“质”的要求。随着社会发展，群众对依法治国的质量要求越来越高。建立非诉讼法律援助，有助于提高法律援助的整体质量，进一步提高依法治国水平。

（二）有利于纠纷解决途径的多样化

传统的诉讼法律援助都是从已进入或准备进入诉讼才开始的，但只提供诉讼援助在一定程度上阻碍了案件非诉讼解决的途径，使一些本可协商解决的问题进入诉讼，增加了受援人的诉累和司法资源的消耗。如能建立非诉讼法律援助，就可让不至于诉讼的纠纷和平解决，促进社会和谐①贾午光、高贞：《农村法律援助工作的实践与探索》，《中国法律》，2008年第2期。。所以，非诉讼法律援助有利于纠纷解决途径的多样化，有利于提升纠纷解决的效率，提高纠纷解决的效果，促进和谐的社会关系。

（三）有利于充分利用我国律师资源

截至2017年，我国执业律师已达33万余名，但律师行业却存在严重的“二八定律”——有的律师特别忙，而一些年轻律师却没有案源。律师是“技术工种”，高水平的律师都是由案子锻炼出来的。年轻律师如长期不办理案件，可能因其经验不足耽误案件，影响当事人合法权益，增加社会矛盾，损害法治权威。②周艳：《论我国法律援助制度中亟待解决的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第4期。所以，为了充分发掘、利用律师资源，应以建立非诉讼法律援助制度、扩大诉讼法律援助的方式尽快将其纳入公共法律服务体系。要让律师，尤其是青年律师，尽可能多地参加法律援助，让其专业性在法律援助中充分发挥作用，扩大援助范围，提高援助质量。

二、我国非诉讼法律援助的现状——缺乏统一、明确、系统的制度

（一）《法律援助条例》未明确、系统地规定非诉讼法律援助

《法律援助条例》第2条规定：“符合本条例规定的公民，可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务”。第10条第一款规定：“公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的（三）请求发给抚恤金、救济金的；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的（五）请求支付劳动报酬的；（六）主张因见义勇为行为产生的民事权益的”。第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；（二）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；（三）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的”。

可见，《法律援助条例》规定的法律援助主要集中于诉讼法律援助。但是，从立法文意上看，虽未明确规定非诉讼法律援助，仍能推导出非诉讼的工作方法。如第2条中的“咨询”，就可以属非诉讼方式。再如第10条中的“请求”“主张”，并未规定只有向法院起诉才算“请求”，也就是说，在起诉前向相对人“请求”也可纳入援助范围。另外，《法律援助条例》未对非诉讼法律援助作出系统性的规定。所以，在现行《法律援助条例》框架内，非诉讼法律援助虽有其合法性，但仍不明确、不系统，难以进一步展开。

（二）各地对非诉讼法律援助的探索

虽然《法律援助条例》未明确、系统规定非诉讼法律援助，但非诉讼援助的需求是客观存在的，所以，各地对非诉讼援助也进行了一定的探索。

1.为非诉讼法律援助全面制定规范性文件

（1）云南省司法厅制定了《云南省非诉讼法律援助工作暂行规定》。该规定第2条规定：“本规定所称非诉讼法律援助是指法律援助机构组织法律援助人员，对符合法律援助条件的当事人，以诉讼或仲裁以外的形式提供免费法律服务的活动。非诉讼法律援助案件应当符合以下条件：（一）案件当事人符合法律援助受援人条件的；（二）案件范围符合法律援助事项范围的；（三）案件争议事项适宜采用非诉讼方式或手段解决的”。该规定将非诉讼法律援助定义为“诉讼或仲裁以外的形式”，基本涵盖了非诉讼援助的范围。但该规定将案件范围限制在“符合法律援助事项范围”内，不利于非诉讼援助的全面覆盖。该规定第5条规定：“非诉讼法律援助的形式：（一）代理参与调解；（二）代理协商、和解；（三）代理进行公证等法律事务；（四）可以提供和采取的其他非诉讼法律服务”。该条虽然采用列举的方式列明了一些非诉讼法律援助的形式，但形式的多样性还是略显单一。

（2）安徽省司法厅制定了《安徽省非诉讼法律援助案件质量标准（试行）》该标准虽然不是直接规定了非诉讼法律援助，但以案件质量标准的角度，对非诉讼法律援助做了间接的规定。该标准第1条规定：“本标准所称非诉讼法律援助案件是指法律援助机构指派或安排法律援助人员办理的除诉讼和仲裁案件以外的法律援助案件”。该标准第8条规定：“法律援助人员应当根据代理方案，通过法律咨询、代写法律文书、参与调解、组织和解及非诉讼法律事务代理等方式，依法维护受援人合法权益”。可见，该标准对于非诉讼法律援助的形式有了更细化的规定。

2.为非诉讼法律援助中的某些项目单独制定规范性文件

（1）公证法律援助。浙江省司法厅制定了《浙江省公证法律援助实施办法（试行）》，其中第2条规定：“本办法所称公证法律援助，是指公证机构根据法律援助机构的指派，为符合法律援助条件的公民提供的无偿公证证明服务”。可见，对于公证法律援助，仍是由法律援助机构统一指派的。

（2）司法鉴定法律援助。浙江省司法厅制定了《浙江省司法鉴定法律援助工作规定》，其中第2条规定：“本办法所称司法鉴定法律援助，是指司法鉴定机构和司法鉴定人，对符合法律援助条件的当事人，先行提供司法鉴定的法律服务活动”，第8条第一款规定：“法律援助机构对司法鉴定法律援助申请，经审核符合条件决定给予法律援助的，应向申请人出具给予法律援助决定书，及时指派司法鉴定机构办理；决定不予援助的，书面告知申请人”。可见，对于司法鉴定法律援助，亦应由法律援助机构统一指派。

由此可见，人民群众对非诉讼法律援助有实际的需求，各地也在尝试满足这种需求，但限于条件，要么立法层级较低，要么覆盖面不够广，要么缺乏详细的实操规定。所以，我国非诉讼法律援助急需建立统一、明确、系统的制度，以规范非诉讼法律援助。

三、我国全面非诉讼法律援助制度的构建

（一）在诉讼法律援助的基础上适当扩大受援范围

传统诉讼法律援助主要针对“经济困难群众”和“刑事犯罪嫌疑人、被告人”，但实践中，一方面，很多纠纷并没有激化到需要诉讼的程度，仅提供诉讼法律援助，反倒有鼓励诉讼之嫌；另一方，面对市场化收费的法律服务，很多不符合“经济困难”标准的群众也很难承受。这就造成了这部分群众“两头落空”的窘境——一方面，想和平解决，援助机构却只提供诉讼法律援助服务；另一方面，不符合“经济困难”标准，申请不了法律援助，市场化收费的法律服务又确实负担不起。这种情况严重违背了法律援助制度的初衷，不利于法律援助事业的发展，不利于全面依法治国的建设。

所以，构建全面非诉讼法律援助制度，应在诉讼法律援助的基础上适当扩大受援范围，对一定标的额（如当年人均年收入以下）、一定人员（如有工资发放记录，能证明收入一般的普通工人）、一定案由（如申请调解）的事项，应纳入非诉讼法律援助范围，以避免上述“两头落空”的现象，确保法律援助的覆盖范围。

（二）扩大援助实施主体

传统诉讼法律援助主要由律师、基层法律工作者实施。但“闻道有先后，术业有专攻”，随着我国有中国特色的社会主义法律体系不断完善，一方面，个人越来越难以掌握全面的法律知识，另一方面，群众对法律服务的需求也从“万精油”型转为“专精”型。仅依靠传统诉讼法律援助的实施主体来实施全面非诉讼法律援助已不足以满足非诉讼援助的复杂性与多样性③吕涛、杨江红：《政府主导的法律援助现状与拓展》，《云南大学学报》（法学版），2011年第3期。。所以，构建全面非诉讼法律援助制度，应扩大援助实施主体，允许特定领域、特定地区经过职业道德、职业素质考核的人员实施非诉讼法律援助。如对于劳动与社会保障部门、交警部门中作风优良、政治过硬的退休人员，就可由其作为非诉讼援助的实施主体，帮助符合条件的受援人起草、审核关于劳动社保、交通事故方面的法律文件。

（三）构建非诉讼法律援助内容

在明确了非诉讼援助“人”的问题后，就要确定哪些“事”可纳入非诉讼援助范围。总体而言，即“有法律的地方，就有援助”。

对非诉讼法律援助而言，律师非诉讼业务均可纳入援助范围：包括咨询、调查、代发律师函、出具法律意见书、调解（包括谈判、和解）、起草、审核符合援助条件的法律文件、见证等。近期，司法部、最高人民法院已决定在部分地方试点律师调解制度。律师作为第三方主持调解，可在专业性的基础上保持中立，提高调解的公信力，减少社会矛盾。律师代为谈判、和解，则能在非诉讼的前提下，尽量以其专业性来保障受援人的合法权益不受侵害④范愉：《调解的重构（上）》，《法制与社会发展》，2004年第2期。。

公证法律援助，主要是对符合条件的受援人提供免费的公证服务。公证法律服务，并不局限于非诉讼法律援助，在诉讼法律援助中，只要符合条件的，也可申请公证法律援助。建立公证法律援助制度，主要是明确县级以上司法行政机关为本行政区域内的公证法律援助主管部门，协调好法律援助机构和公证机构之间的关系，落实财政政策。

司法鉴定对查明案件事实有重要作用。传统的诉讼法律援助，只提供了诉讼过程的法律援助，但却漏掉了司法鉴定的法律援助，导致援助“不彻底”。所以，应建立与公证法律服务类似的，包含诉讼与非诉讼司法鉴定法律援助，对受援人提供全面的援助服务。

建立非诉讼法律援助与人民调解、劳动调解的对接，一方面，由律师作为独立第三方组织调解；另一方，允许律师代理当事人参与调解。这样，既发挥了律师的专业作用，由提高了调解的公信力。

与安置帮教、社区矫正、普法宣传等司法行政工作衔接。安置帮教、社区矫正的对象，往往更需要法律援助的温暖。很多刑事被告人，都是因为无知才酿成大错，对于这种有较大改造余地的人员，应当积极改造，为其融入社会、社区矫正提供更多的机会。如可组织律师开展普法讲座，以提高安置帮教、社区矫正的效果。普法宣传是司法行政机关的一项重要工作，在普法宣传的过程中，往往能发现法律援助需求。要将这种需求及时与法律援助衔接，提升普法宣传效果，落实法律援助需求。

（四）非诉讼法律援助形式的多样化

诉讼法律援助形式单一，主要是援助实施主体参与诉讼。但非诉讼援助因其需求的多样性，就导致了形式的多样性：

1.口头形式，主要用于解答咨询、主持调解等援助内容；

2.书面形式，主要用于起草、审核法律文件等援助内容；

3.代理参与，主要用于代理谈判、调查取证等援助内容；

4.独立参与，主要用于见证、与司法行政机关主管业务衔接、与行政执法对接、公证援助、司法鉴定援助等援助内容。

（五）非诉讼法律援助的质量考核

质量是法律援助的生命线。但非诉讼事务不同于诉讼的对抗性，“胜负”很难判断，甚至有时双方并无对抗。所以，要根据非诉讼事务的特点来确定援助质量考核方式。首先，非诉讼事务可以有形化。如调解至少就有调解笔录、调解结果两份书面文件。所以，非诉讼援助质量考核，首先要能将援助过程、结果有形化。其次，看受援人主观感受。虽然受援人没专业知识，但在追求人性化的今天，至少要确保受援人主观满意。当然，因为受援人缺乏专业知识，其主观感受在考核中也不宜占比过大。再次，客观考察援助效果。对非诉讼法律援助的考核，应以第三方为主。而第三方在考核时，主要看援助是否客观上实现了法律效果与社会效果的统一。

（六）探索非诉讼法律援助成本由受援人适当承担制度，扩大公共法律服务范围

如前所述，非诉讼法律援助的范围是在传统诉讼法律援助的基础上适当扩大的，也就是说，一定数量的非诉讼受援人，其实并非“最困难”的群众，其仍具备一定的支付能力，只是难以承受完全市场化的法律服务收费。

所以，应允许具备一定能力的受援人，承担部分援助成本。如对一定标的额以上的案件，就可由受援人按一定比例承担援助成本。同时，这种承担不是对办案人的“提成”，而应进入统一的法律援助基金。