军人执行命令行为合法化探究——对有效约束军事命令的理性解读

马 骏

（合肥工业大学 文法学院，安徽 合肥 230009）

一、问题的提出

军人执行命令行为，是指军人依照上级的命令履行职务的行为。服从上级命令是军人的职责之所在，对于上级发布的命令，下级军人负有执行的义务。对此，各国法律都有相关的规定，因而军人执行命令的行为是间接依照法律的职务行为。作为刑法中的正当职务行为之一，军人执行命令行为在多数国家的刑法规定中并没有得到明确的体现，而是主要体现在相关的军事法律、法规、法令中。在有些国家和地区如日本、韩国、法国、意大利、俄罗斯以及我国台湾地区，尽管刑法中明文规定了依照法令的行为不予处罚或执行上级的命令或指令的行为不予处罚，其中也包括了军人执行命令的行为，但其具体内容仍然必须求之于相关的军事法律、法规以及法令的规定。但也有少数国家的特别刑法对军人执行命令行为的正当性进行了确认，如《德意志联邦共和国军事刑法》第5条（依命令而行为）第1款规定，“下级为实现了刑法之构成要件的行为，如该行为是依命令而实施的，只有当行为人认识到其行为的违法性或依据当时的情况他应当明白其行为的违法性，始有责。”

在我国，现行刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，对军人执行命令行为的正当性并没有作出明文规定。也就是说，军人执行命令行为是作为一种超法规的正当化事由而存在的，其合法性主要通过相关的军事法律、法规、法令等体现出来。如根据我国人民武装警察法第十七条的规定，人民武装警察在执行任务时，应当听从指挥，服从命令，不得玩忽职守，滥用职权；第三十四条规定，人民武装警察在执行任务时违抗上级的命令、决定或者不履行职责的，依照中央军事委员会的相关规定给予一定的纪律处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。根据《中国人民解放军内务条令》第六十一条第五款的规定，下级、部属必须服从上级、首长；第六十三条第一款规定，部属对首长发布的命令必须坚决执行，并将执行情况向首长及时报告，若认为命令存在不符合实际情况的地方时，可向首长提出建议，但命令未被改变时，仍然必须坚决执行。根据《中国人民解放军纪律条令》第三条第四项的规定，中国人民解放军必须执行上级的命令和指示；第八十六条规定，不执行上级的命令和指示的，应根据情节的轻重给予警告、严重警告、记过、记大过、降职、降衔以及撤职处分。

军人执行命令行为合法化的前提是必须存在一定有效的、具有约束力的命令。德国军事刑法第二条第二款以及德国士兵法第1条第4款明确规定，命令是指军事长官对下级发布并要求下级遵守的书面的、口头的或其他形式的指示。发布命令与执行命令是军事活动展开的最基本的原则，也是国家军事权力有效运作的最基本的方式，各级军人无不处于指示权利与服从义务的秩序等级结构中。《俄罗斯联邦武装力量纪律章程》第九条规定，“指挥员（首长）发布命令的权利和下属服从命令的义务是一长制的基本原则。”[1]485对于上级军事长官发布的有效命令，下级军人则负有执行的义务。对此，我国人民武装警察法、人民解放军内务条令、人民解放军纪律条令等相关军事法律、法规、法令都有明确的规定。

二、有效、约束军事命令的范围

有效、约束军事命令的范围究竟如何，学界存在着争议。

第一种观点认为，军人以服从命令为天职，对于上级长官发布的命令，无论是否合法，下级军人都负有绝对执行的义务。如苏联刑法理论一般认为，在军队中，部属执行上级长官的命令是军人应尽的职责，若是不执行，则可能成立军职罪。[2]181苏联武装力量惩戒条例规定对此也进行了确认，认为上级长官的命令对下级而言就是法律，军人执行上级长官发布的命令的，排除社会危害性，其所造成的后果由上级长官负责。若军人不执行上级长官发布的命令的，则成立刑法所规定的军职罪。[2]177

第二种观点认为，上级长官所发布的命令只有在形式上符合法律规定的情况下，才对下级军人具有约束力，下级军人才负有执行的义务。我国有学者认为，只有上级发布的军事命令，行为人才负有执行的义务；军事命令的发布形式必须符合法律的规定，即军事命令必须属于上级长官的抽象的职务权限范围内的事项，并且必须依照法律规定的程序和形式发布。[3]51-52

第三种观点认为，上级长官发布的命令只有在形式上合法并且内容上不明显违法的情况下，才对下级军人具有约束力，下级军人才负有执行的义务。如德国学者认为，在军事领域中，下属对上级长官发布的命令往往不具有审查的权利，但在下属认识到上级发布的命令为违法或者根据当时的情况上级发布的命令为明显违法时，执行该命令则应承担相应的责任。[4]592俄罗斯学者认为，刑法典第四十二条关于执行命令或指令的规定同样也适用于军人，即军人不执行显然违法的命令或指令的，不承担刑事责任。[1]485

第四种观点认为，上级长官发布的命令只有在形式上和内容上都符合法律规定的情况下，才对下级军人具有约束力，下级军人才负有执行的义务。如日本学者认为，在军队中，上级长官对部下发布的命令具有绝对服从的性质，但只有在命令合法的情况下，部下依照命令实施的行为才能阻却违法。在命令违法的场合，依照命令实施的行为仍然是违法的，只是由于欠缺适法行为的期待可能性而阻却责任。[5]404我国也有学者认为，军人执行命令行为合法化的前提是命令的有效性。命令的有效性应当从形式的有效性和实质的有效性两个方面来进行考察。所谓命令形式的有效性，是指命令的事项必须属于上级长官抽象的职务权限范围内，并且必须依照法定的程序和形式发布；所谓命令实质的有效性，是指命令的发布必须存在法律规定的事实和前提并且符合命令所涉及的公共利益。[7]7-8

笔者认为，有效、约束军事命令的界定一方面要充分保证军事活动的顺利展开，有效实现军事目的，因此范围不能过窄，限制不能过于严苛，否则将会有损上级军事长官的权威，不利于军事活动的顺利进行，也与军事权力高效运行的本质规律相违背；另一方面，过于扩大有效、约束命令的范围，则不利于防止军事权力的滥用，实现对相对人的人权保障。因此，只有在实现军事利益和保障人权之间寻求一个最佳的平衡点，才能将执行军事命令所带来的职务风险减少到最低。上述第一种观点将有效性、约束性命令的范围无限扩大，认为只要是上级发布的命令，无论是否合法，下级军人都负有绝对执行的义务，这样尽管有利于军事活动的顺利展开，实现对国家、社会利益的维护，但不利于对相对人权利的保障。第二种观点将有效性、约束性命令的范围限制为形式上符合法律规定的命令，一方面有利于军事活动的顺利展开，实现对国家、社会利益的维护，另一方面也在一定程度上体现了对相对人权利的保障，但仅仅只将有效性、约束性的命令限制为形式合法的命令尚不能充分实现对相对人权利的保障，因为在命令形式合法但内容明显违法的场合，其仍然属于可执行的范围，这样不利于对相对人权利的保障。可见，该观点也不适当地扩大了有效性、约束性命令的范围。第四种观点将有效性、约束性的命令限制为形式和内容都符合法律规定的命令，有利于充分实现对相对人权利的保障，但不利于军事活动的顺利展开，实现对国家、社会利益的维护。军事活动的展开往往具有紧急性和高效率性，要求下级军人在确认命令的形式和内容都符合法律规定之后，再实施执行命令的行为，往往无法实现军事活动的预期目标，有损上级长官的军事权威，使得国家军事机构处于瘫痪状态。同时，要求下级军人审查并确定命令实质内容的合法性是相当困难甚至是不可能的，这无疑对执行命令的下级军人提出了过高的要求，不利于军事命令的有效执行。可见，该观点不适当地缩小了有效性、约束性命令的范围。第三种观点将有效性、约束性命令的范围限制为不明显违法的命令，一方面有利于军事活动的顺利展开，实现对国家、社会利益的维护，另一方面也有利于充分实现对相对人权利的保障，因而是可取的。

对此，许多国家都有相关的规定。如根据德国军事刑法第5条第1款的规定，只有在下级认识到命令的违法性或者根据当时的情况该命令为明显违法的情况下，执行命令的下级才应承担责任。1975年修改过后的法国军队条令在重申军纪是建立在“以服从命令为原则”的基础之上后，又强调“下属不应该执行实施明显违法的行为或违反战争习惯和国际公约的命令。”[8]491意大利1986年的《军事人员纪律条例》第25条第2款规定，“军事人员收到明显反对国家制度的命令或者如果执行明显构成犯罪的命令，有不执行命令并尽快通知上级的义务。”在现行英国法中，相信服从义务的下属不处罚，但命令明显违法的不在此限。英国法官萨尔蒙在一个被多次引用的南非案件中指出：“如果一个士兵真诚地相信他是遵照上级命令执行职务，而且，该命令不具有执行人必须知道或应该知道的明显不法性，该士兵应该受到其上级命令的保护……我认为这样规定是一个安全的规则。”[9]302《加拿大刑事法典》第32条第2款规定，受军法约束而须服从上级总监命令者，服从其上级总监关于镇压暴乱之命令，应视为正当。但命令明显违法者，不在此限。巴西刑法典第22条规定，明显违法的命令是没有约束力的，上司作为间接行为人负刑法责任。执行了不是很明显违法的命令的下属，阻却责任；违法性的明显性根据犯罪情况和下属的智力和文化水平来确定。此外，1998年于罗马通过的《国际刑事法院规约》（《罗马规约》）第三十三条（上级命令和法律规定）第1款规定，“某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实，并不免除该人的刑事责任，但下列情况除外：1.该人有服从有关政府或上级命令的法律义务；2.该人不知道命令为不法的；和3.命令的不法性不明显。”国际刑法学协会主席巴西奥尼教授指出：“通过回顾学者观点、法庭判决和国际立法的结果，可以得出以下结论：根据有关国际犯罪的习惯国际法，在有关命令明显非法和下级对于执行或抗拒执行该命令具有道德选择的情况下，服从上级命令不能构成免除刑事责任的抗辩理由。”[10]483

三、有效、约束军事命令的判断

不明显违法军事命令的判断应从形式和内容两个方面进行考察。

（一）有效、约束军事命令的形式要求

从形式上看，命令必须是上级军事长官在其职权范围内并依照法定的程序和形式发布的属于下级军人职务范围内的事项。

首先，命令须由军事长官所发布。这也是军事命令与一般公务命令所不同的地方。即无论是发布命令的上级，还是执行命令的下属，都必须具有军人的身份。所谓军人，是指依法行使军事职权、履行军事职责的人。根据我国刑法第四百五十条的规定，军人包括现役军人、执行军事任务的预备役人员以及其他人员。现役军人是指正在中国人民解放军和中国人民武装警察部队中服役并且具有军籍的人员。具体包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵以及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵以及具有军籍的学员。现役军人的资格应从公民被依法正式批准入伍之日起算，直至公民被部队批准退役、退休、离休或者因受处分而被部队除名、开除军籍之日终止。预备役人员是指依法登记被批准服预备役的人员。预备役人员并非现役军人，其只有在执行军事任务时才可视为军人。其他人员是指除现役军人和预备役人员以外的其他执行军事任务的人员。这里的执行军事任务的人员并非泛指一切执行军事任务的人员，只有在执行军事任务能够被视为其本人的一项职责时，才能成为这里的其他人员，如民兵等。因此，单纯在武装部队中服务的职工以及执行军事任务的普通公民不能成为军人执行命令行为的实施主体。可见，军人的范围并不仅仅只限于具有军籍的人，不具有军籍但依法行使军事职权、履行军事职责的人，也应视为军人。不具备军人身份的人发布的命令，如上级警官对下级警员发布的执行逮捕、拘留的命令等，不属于有效、约束的军事命令。

其次，命令必须是上级军事长官所发布，即执行命令的军人与发布命令的军事长官之间必须存在上下级关系。不存在上下级关系的，不能视为有效、约束的军事命令。关于军事领域中的上下级关系，《中国人民解放军内务条令》第四章第一节（军人相互关系）对此有着详细的规定。根据该条令第六十一条第一款的规定，士兵、军官依照行政职务与军衔构成部属与首长、下级与上级或者同级的关系；第二款规定，在行政职务上具有隶属关系的，行政职务高的既是首长又是上级，行政职务低的既是部属又是下级；第三款规定，在行政职务上不具有隶属关系的，行政职务高的为上级，行政职务低的为下级，行政职务相同的为同级，相互之间不知道行政职务的，军衔高的为上级，军衔低的为下级，军衔相同的为同级；第四款规定，文职干部与士兵、军官之间以及文职干部之间依照隶属关系与行政职务构成部属与首长、下级与上级或者同级的关系。从以上规定来看，军队中的上下级关系主要是结合行政职务与军衔来加以认定的，其既包括行政职务上的隶属关系，又包括行政职务上的非隶属关系。行政职务上的隶属关系也就是首长与部属的关系，其并不仅仅限于直接隶属关系（部属与直接首长），非直接的隶属关系（部属与间接首长）也应包括在内。根据《中国人民解放军内务条令》第六十二条第一款的规定，首长对部属下达命令通常应按级下达，在紧急情况下也可以越级下达，越级下达时，发布命令的首长应将所发布的命令告知部属的直接首长。这充分说明了无论是直接的隶属关系还是非直接的隶属关系，都应当属于上下级关系。行政职务上的非隶属关系是指除隶属关系以外的其他上下级关系，其主要是通过行政职务的高低以及军衔的高低来加以认定的。对此，士兵、军官应根据行政职务的高低来确定上下级关系，当相互之间不知道行政职务时，应根据军衔的高低来确定上下级关系。而文职干部与士兵、军官之间以及文职干部之间则应根据行政职务的高低来确定上下级关系。关于不具有隶属关系的上级能否对下级发布命令，学界有人对此持否定态度。[11]52笔者认为，根据《中国人民解放军内务条令》第六十一条第五款、第六十三条第一款以及《中国人民解放军纪律条令》第三条第四项、第八十六条的规定，下级、部属必须服从上级、首长，对于首长、上级发布的命令，部属、下级必须坚决执行。因此，无论是具有隶属关系的首长，还是不具有隶属关系的上级，都有权对部属、下级发布命令。

再次，命令的事项必须属于上级军事长官的职务权限范围内且以法定的程序和形式发布。这里的职务权限既包括抽象的职务权限，又包括具体的职务权限。抽象的职务权限是指法律规定的关于军人的一般职务权限。具体的职务权限是指基于军事职务的具体分工、委任、指定而产生的对具体事项的职务权限。《中国人民解放军内务条令》第三章“军人职责”中详细地规定了士兵、军官、首长以及相关主管人员的具体职责，其体现的正是关于军人具体职务权限的规定。抽象的职务权限与具体的职务权限并不是相互独立的范畴，前者主要是源自于法律的规定，具有一般性、笼统性；后者则是在法律所规定的一般职务权限范围内通过职务分工、委任等方式而产生的具体职务权限。可以说，属于具体职务权限范围内的军事命令必然在抽象的职务权限范围内，而属于抽象职务权限范围内的军事命令则未必属于具体职务权限范围内的事项。因此，判断命令的事项是否属于上级军事长官的职权范围内，首先应判断是否属于上级军事长官抽象的职权范围内，然后再进一步判断是否属于其具体的职权范围内。任何一个阶段得出否定结论，都不能认为是在上级军事长官的职务权限范围内。超出职务权限范围发布命令的，下级不负有执行的义务。如军事长官命令下属征收税款，对普通公民实施拘留、逮捕等。德国有判例认为，军事长官基于个人激愤而命令下属将一平民逮捕并送至警察局的，该命令不属于军事勤务的范畴，因而不具有约束力，下属不负有执行的义务。[4]594-595此外，命令的发布还必须符合法律规定的程序和形式。俄罗斯学者认为，命令或指令是首长对属下发布的必须执行的要求，其既可以是书面的，也可以是口头的，既可以通过首长直接传达，也可以通过其他人代为转达。[12]109德国军事刑法第2条第2款明确规定，命令可以表现为口头的、书面的或者其他的形式。违反法定程序和形式发布命令的，下级不负有执行的义务。

最后，发布命令的事项须属于下级军人的职务范围内。不属于下级军人职务范围内事项的命令，不属于有效、约束的命令，下级军人不负有执行的义务。这里的职务范围既包括一般、抽象的职务范围，又包括特定、具体的职务范围。抽象的职务范围主要源自于相关法律关于军人的一般职务权限的规定。如根据我国国防法第二十二条的规定，“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”我国人民武装警察法第二条第一款规定，“人民武装警察部队担负国家赋予的安全保卫任务以及防卫作战、抢险救灾、参加国家经济建设等任务。”这些都是关于军人一般的、抽象的职务范围的规定。特定、具体的职务范围是指在一般、抽象的职务范围的基础上基于军事职务的具体分工、委任、指定而产生的对具体事项的职务权限。如上述的《中国人民解放军内务条令》第三章“军人职责”中详细地规定了士兵、军官、首长以及相关主管人员的具体职责，这些正是关于军人具体职务权限的规定。在判断上级军事命令是否属于下级军人职务范围内的事项时，应首先判断命令是否属于相关法律所规定的该军人的一般职务事项，若不符合法律所规定的一般职务范围内的事项，则无需判断是否属于该军人的具体职务事项；在命令事项符合下级军人一般职务范围内的事项时，则需要在此基础上进一步判断是否符合该军人的具体职务事项，若得出肯定结论，才能最终认为上级军事命令属于下级军人职务范围内的事项，才属于有效的、约束的军事命令。因此，上级军事长官发布的命令事项必须属于下级军人的职务范围内，超出抽象的职务权限范围或者超出具体的职务权限范围事项的军事命令，都不属于有效、约束的军事命令，下级军人不负有执行的义务。

从以上观之，不明显违法的命令首先要求命令必须在形式上符合法律规定，形式违法的命令为明显违法的命令。

（二）有效、约束军事命令的内容要求

从内容上看，命令的内容必须不明显违法。是否明显违法，原则上应采取客观的标准，即以从事特定军事职务的一般人是否能轻易认识到命令的违法性为标准。对此，各国理论、立法及司法实务一般将侵犯人类尊严、违反国际法的一般原则、实施犯罪行为等视为明显违法。如根据法国刑法第213-4条的规定，反人类罪之正犯或共犯不得因其系完成合法当局的指挥的行为而免除责任。《德国军人法律地位法》第11条第2款第1项规定，“在执行命令将成为实施犯罪行为时，不允许遵守该项命令”；第11条第1款第2项规定，“在不遵守侵犯自然人的尊严或者不遵守不是为了公务的目的而发布的命令时，不存在不服从。”德国有判例认为，士兵依照上级命令射杀外国工人并且认识到其行为的犯罪性的，应当以谋杀罪定罪量刑；船长依照命令使作为间谍被拘留的士兵与受到鱼雷攻击的船舶共同淹没的，不能根据军事刑法第5条免责，因为该命令具有明显的犯罪性质。[4]595-597英国1944年的《军事法规则》指出，依照上级命令实施战争犯罪的，不能改变其行为的犯罪性质。[9]301此外，《国际刑事法院规约》第33条第2款规定，“为了本条的目的，实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的。”纽伦堡国际军事法庭指出：“士兵受命违反国际法的杀害或者酷刑，从来没有被承认为是对这种残忍行为的一种辩护理由，虽然……这个命令可以用来主张减轻处罚。”[13]301

命令的违法性尽管不能被一般人所轻易识别，但执行命令的行为人明知其违法的，也应视为明显违法的命令。“在下属认识到一项命令的违法性，虽然这项命令本身并不是明显违法的，这名被告人的主观认识对于责任的归咎就是有重要意义的，而任何其他结论都将导致荒谬。”[14]391这里的明知，是指确切地知道，仅仅只是对命令的违法性有所怀疑的，不能视为这里的明知。在这种情况下，该命令仍然属于不明显违法的命令。对命令违法性的怀疑应当向上级提出，来不及提出或者上级未改变原有命令的，下级仍然负有执行的义务。对此，《中国人民解放军内务条令》第六十三条第一款规定，部属对首长发布的命令必须坚决执行，并将执行情况向首长及时报告，若认为命令存在不符合实际情况的地方时，可以向首长提出建议，但在命令未被改变时，仍然必须坚决执行。

四、有效、约束军事命令的其他问题

（一）军人执行命令行为与一般公务人员执行命令行为

这里的一般公务人员，是指除军人以外的其他公务人员。一般公务人员执行命令行为与军人执行命令行为存在着许多相似之处，主要表现为：二者同属于依命令之职务行为的范畴，都是在一定上级长官命令的约束下被动实施的职务行为；作为职务行为合法化的前提条件都是一定有效的、具有约束力的命令，并且这种命令必须符合形式和实质上的要求（即不明显违法）。但二者也存在着明显的差异，如法律根据不同，军人执行命令行为的法律根据是《中国人民解放军内务条令》、《中国人民解放军纪律条令》、《中华人民共和国人民武装警察法》等相关军事法律、法规、法令，而一般公务人员执行命令行为的法律根据是《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国人民警察法》等相关法律、法规；维护的利益不同，军人执行命令行为是行使国家军事权力、履行国家军事职责的体现，其主要维护的是国家军事利益，而一般公务人员执行命令行为是行使国家其他权力的体现，其主要维护的是军事利益以外的其他公共利益等等。在这里，着重探讨一下作为职务行为合法化前提的有效、约束命令的差异。

尽管军人执行命令行为与一般公务人员执行命令行为的合法化都要求必须存在一定有效的、具有约束力的命令，但作为前提条件的有效、约束命令却存在着根本差异：其一，命令的性质不同。作为军人执行命令行为前提条件的命令是由上级军事长官在其职权范围内依照法定的程序和形式发布的，是上级长官行使国家军事权力的体现，属于军事命令的范畴；而作为一般公务人员执行命令行为前提条件的命令是由上级公务人员在其法定职权范围内依照法定的程序和形式发布的，是上级公务人员行使国家其他权力的体现，属于一般职务命令或者非军事命令的范畴。其二，命令的范围不同。作为前提条件的有效命令尽管都是不明显违法的命令，但具体范围却是不同的。在军事领域中，往往更加注重上级对下级的权威、下级对上级的信任，甚至将下级必须服从上级作为军队中的一条铁的纪律，这是由军事活动本身的性质所决定的。因此，军人在执行上级命令时往往受到比一般公务人员更大的约束力，不明显违法的命令范围相对较广。而在非军事领域中，一般公务人员在执行命令时受到上级的约束则相对较小，不明显违法的命令范围也相对较窄。正如法国学者指出，“就决定下属的刑事责任的非法命令而言，军人所执行命令的非法性比一个普通公务员所执行命令的非法性要更为明显，因为军人受到的制约要大，而公务员则较为独立，也更精通法律。”[8]491

（二）平时执行命令行为与战时执行命令行为

平时，是指和平时期，或者非战争时期。战时，是指战争时期，或者非和平时期。根据我国刑法第四百五十一条的规定，所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。战争状态的出现，往往会使一个国家和民族面临生死存亡的选择。在这种时期下，国家的安全被摆在了第一的位置，维护国家利益与安全成为了整个社会的首要价值，也对担负着保卫国家、防卫作战任务的军队和军人提出了比和平时期更高的要求。对此，有学者认为，在战争时期，军人必须绝对服从上级，形成统一的作战指挥秩序，强化战斗力，因此，只要上级发布的命令在形式上符合法律规定，下级军人就必须坚决执行。不然，将会严重影响上级的权威，不利于形成良好的作战指挥秩序，最终完成保卫国家、防卫作战的任务。同时，在战争这样一种特殊时期，上级对下级往往具有处决权，因而也不能要求下级不执行上级的命令。[3]53

笔者认为，战争状态的发生往往会使整个国家和民族陷入生死存亡的危机，也会给全体国民带来深刻的灾难。在这种非常时期，维护国家安全，稳定社会秩序成为了整个社会的首要目标，也对担负着保卫国家安全、防卫作战任务的军队和军人提出了比和平时期更高的要求，即在战争时期，应更加强调上级对下级的权威与约束、下级对上级的信任与服从，以形成统一的作战指挥秩序，增强部队的战斗力，保证军事任务的顺利完成。因此，在战争时期，军人执行命令的有效范围或者说作为军人执行命令行为前提条件的有效命令的范围要比和平时期更加宽泛，从这一点上看，上述观点是值得肯定的。但将命令的有效范围只限制在形式合法方面，是值得商榷的。在战争时期，尽管原则上并不要求军人或者士兵对上级长官发布的命令内容进行审查，但在命令明显违法的情况下，如向手无寸铁的工人开枪射击，对他国平民实施野蛮屠杀等，执行该命令的行为仍然不能认为合法。对此，1956年的《美国军事手册》指出，下属“在战时纪律的条件下，不能指望能够审慎地权衡所受到的命令具有什么样的法律意义”。在Cally案件中，军事法官在给法庭的指示中指出：“下属遵循上级下达给自己的一项非法命令而实施的行为是能够被免责的，他不必承担任何刑事责任，除非对于该上级命令，任何具有一般判断能力和理解能力的人，在当时情况下都能够认识到其非法性质，或者被告人实际上已经认识到这个命令的非法性。”[14]392此外，国际刑事司法实践也是持这个看法。如纽伦堡国际军事法庭认为，对于犯有战争罪和反人类罪的人，不得依据上级命令免除刑事责任，但在量刑时可以考虑减轻。[8]489在联合国前南国际刑事法庭审理的“埃戴莫维奇案”中，被告被指控参与屠杀了上千名波黑穆斯林平民，因此，初审分庭对其作出了有罪判决。但是被告以其被命令和胁迫参与犯罪等理由提出上诉。上诉分庭在1997年10月作出的判决中指出，在习惯国际法上找不到有关被命令和胁迫可以用作对屠杀无辜平民罪行的有效抗辩的规则。[8]490由此观之，在战争时期，作为军人执行命令行为前提条件的有效命令仍然是不明显违法的命令，只是与和平时期相比，其范围要更加宽泛，上述观点将有效命令限制在形式合法方面，不适当地扩大了有效命令的范围。同时，以在战争时期上级对下级具有处决权为由认为下级必须执行上级的命令的看法也是不能成立的，因为在这种情况下，只能说明下级由于丧失意志自由或者欠缺期待可能性而阻却责任，而不能说明执行上级命令的行为是合法的。

综上所述，无论是在平时还是在战时，作为军人执行命令行为前提条件的有效命令都是不明显违法的命令。但由于在战时军人受到上级长官的制约相对较大，因此不明显违法的命令范围相对较广。在执行明显违法的命令的情况下，无论是在平时还是在战时，都不能视为合法。但由于在战时军人受到上级长官更大的制约，因此其从宽处罚的程度较平时更大，免责事由的成立范围也较平时更广。正如德国学者耶赛克指出，在命令明显违法的情况下，“对士兵的处罚要轻于公务员，但要重于生效至1945年的《军事刑法典》的规定的根据，在于法治国家理应理解的军事勤务要求。下属的审查权，即使在今天也是与军事勤务的本质不相容的。”[4]597