总体国家安全观视域下的《刑法修正案（十）》

刘黎明 ，刘 缘

（四川警察学院 侦查系, 四川 泸州 646000）

2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上指出：“必须坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路。”[1]在总体国家安全观的指导下，维护国家安全的法律逐步建立和完善起来。①我国颁布的具有维护国家安全特有属性的法律，2014年以来主要有：2014年11月颁布了《中华人民共和国反间谍法》，2015年7月颁布了《中华人民共和国国家安全法》，2015年12月月颁布了《中华人民共和国反恐怖法》，2016年11月颁布了《中华人民共和国颁布了网络安全法》，2017年6月颁布了《中华人民共和国国家情报法》。2017年10月习近平《十九大报告》指出：坚持总体国家安全观，必须坚持国家利益至上，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本……。《十九大报告》中“安全”一词共提到55次，其中“国家安全”就有18处！结合我国当前的国家安全的需要，《中华人民共和国刑法修正案（十）》（本文简称《刑法修正案（十）》）将侮辱国歌的行为纳入刑罚体系，以维护国家形象、政权安全，这是维护政治安全的有机构成内容；将侮辱国歌的行为纳入刑罚体系，也是维护国家文化安全的需要，是维护国家安全的大势所趋，人心所向。作为十九大后出台第一部刑法修正案，受到社会广泛关注，弥补了我国长期对国歌立法缺失，在功能上填补了我国刑法预防和惩治犯罪的特性。我国目前既面临政治、军事等传统国家安全问题，又面临生态、资源、文化等非传统国家安全问题，我们必须以总体国家安全观为指导思想，聚焦政治安全在传统安全领域面临的新问题，正视文化安全在非传统安全面临的新挑战，维护国歌奏唱、使用的严肃性和国家尊严。

一、政治安全的含义

对于安全的概念，在人类社会不同的发展阶段存在着不同的理解。目前，学术界对安全存在“客观状态说”和“主客二元说”，客观状态说是指安全是客观存在的稳定状态，与人的主观意识无关；而主客二元说认为安全是人的主观意识与客观存在相统一的稳定状态。两种解释都认可安全是一种客观存在且不受威胁的状态。“安全是人类追求的最基本的目标之一。无论是个人、社会还是国家乃至整个世界，都离不开安全。”[2]国家安全（national security）作为“国家”和“安全”的复合概念，其出现最早可以追溯到二战时期，作为意识形态的产物，在不同的时空其含义也会有不同的变化。目前，大多数人对“国家安全”的认可的解释是，一个主权国家不受外来的和内部的侵犯与威胁，进而保障国家能够独立自主地生存和发展的一种状态，涉及国家安全的要素包括政治、军事、经济、科技、文化甚至是自然环境等多方面。[3]13总之，安全和国家安全都强调是一种客观存在的内部与外部的稳定状态。国家安全的构成内容是随着历史发展而变化的有机系统，既包含政治安全、军事安全、国民安全、国土安全等传统领域的安全，也包括除政治安全、军事安全、国民安全、国土安全等传统安全领域外的非传统安全。中共十六届四中全会提出了“构建维护国家安全的工作机制”，2012年十八大提出了包括粮食、食品、药品、医疗、信息、网络等许多涉及安全的非传统要素，2013年11月十八届三中全会提出了“设立国家安全委员会，完善国家安全体制和国家安全战略，确保国家安全。”[4]2014年4月15日，习近平在中央国家安全委员会第一次会议提出了“总体国家安全观”和“十一种安全”①2014年习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上指出了五个“既重视又重视”，其中： 既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。，同时，习近平还强调政治安全是国家安全的根本，国家安全的内涵实质性地丰富了。2015年1月23日，中共中央政治局召开国家安全会议，审议通过了《国家安全战略纲要》。2015年7月1日，全国人大常委会将每年的4月15日作为全民国家安全教育日。2017年党的十九大报告将国家安全纳入习近平新时代中国特色社会主义思想中，全面系统科学地围绕国家安全阐述人民安全的宗旨，政治安全的根本，外部与内部的安全、国土与国民的安全、传统与非传统的安全、自身与共同的安全。习近平同志提出的总体国家安全观是关于安全的一般具体到理论的抽象，是将马克思唯物史观和矛盾运动规律“中国化”的重大理论创新。《中华人民共和国国家安全法》第二条将国家安全定义为：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”。国家安全在法律上的定义凸显了国家安全工作仍然重视政治安全，政治安全是国家安全之根本，但国家安全已经突破传统的以军事安全和政治安全为中心观念，更强调涉及安全因素的系统性和多样性，使得传统安全外延得到极大丰富，国家安全体制机制不断完善和发展。

何谓政治安全？最具代表的国家主权观点认为，政治安全就是国家主权面临外部的安全威胁，避免其他国家的干预，从而维护本国的主权和政权的完整。这种观点与传统的军事安全联系紧密。而综合安全的观点认为，政治安全是一个国家的主权、领土、政权和政治制度，以及意识形态不受别国的干涉和破坏。[5]110在传统安全领域中，政治安全是国家安全追求的主要目标之一，认为安全威胁来源于狭隘的国家和军事。但随着非传统安全因素对政治安全的威胁和挑战越来越大，维护政治安全不仅局限在军事武力，已经延伸到非传统安全领域，政治安全的内涵和外延急速拓展开来。

二、文化安全的含义

文化是一个内容极丰富，范围极广泛的概念，一般可分为广义说和狭义说两类。广义说认为，文化是动态的社会发展及发展结果，具有维系和丰富社会的特性，广义说强调文化是一种依赖于现实世界存在的意识形态产物，伴随着客观的物质世界变化而不断辩证运动的状态；相对应的狭义说认为，文化既是凝聚在物质之中又是游离于物质之外的，能够被人们传承的国家或民族的历史、地理、宗教、生活方式、风土人情、文学艺术、传统习俗、行为规范、价值观念、思维方式等，它是人们相互之间进行交流的一种普遍认可，是维系国家或者族群稳定的共同信念，有意识形态的属性，同时又是意识形态的知识与经验的现实表现。“文化成了一种舞台，上面有各种各样的政治和意识形态势力彼此交锋。文化决非什么心平气和、彬彬有礼、息事宁人的所在；毋宁把文化看作战场，里面有各种力量崭露头角，针锋相对。”[6]文化的概念处处蕴含着安全的属性。

在党的十八大报告中，文化被比作民族的血脉和人民的精神家园；十九大报告指出，文化是一个国家、一个民族的灵魂。党的十九大报告第七部分专门论述了“坚定文化自信，推动社会主义文化繁荣兴盛”，把“文化自信”纳入“四个自信”之中。文化兴国运兴，文化强民族强。没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴。文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。中国特色社会主义文化是激励全党全国各族人民奋勇前进的强大精神力量。文化在国家发展和社会进步的过程中地位日益凸显，已经摆在国家安全的战略高度。

国家文化安全是指特定国家的文化利益不受侵犯，国家主权不受威胁，其核心要素是国家主导意识形态的安全和民族精神不受瓦解。[7]国歌的歌词和旋律凝聚了中华民族在反对压迫、奴役的过程中的不畏强暴、团结向上的精神。民族精神是中华民族生存和发展的精神堡垒，而那些故意篡改国歌歌词、曲谱的行为，既扰乱民族凝聚力，又歪曲、贬损了国歌，破坏国家法律秩序，我们对这种低俗腐朽文化应当予以警惕抵制。侮辱国旗、国徽、国歌既危害政治安全、也危害文化安全。

文化安全成为国家安全的深层内涵，是国家安全的重要组成部分。习近平“总体国家安全观”认为，文化安全是国家安全的保障。作为稳定的意识形态和价值观念，文化安全在国家安全中有着特别的作用和意义：为政治经济制度的建立和运行提供合法的理论解释和广泛的社会心理基础，而且通过对社会成员的教化塑造，为国家政治稳定、经济发展提供精神资源和人力资源。

文化安全是政治安全的前提，同时也是国家安全的保障。目前，对文化安全的内容较为统一的观点认为，文化安全包含国家的主流文化价值体系以及建立在之上的社会意识形态、社会基本生活制度、语言符号系统、知识传统、宗教信仰等。相对其他领域的安全而言，维护文化安全的主体不仅包括国家、社会团体、组织，还突出人这种主体的地位，甚至出现了这样一种说法：如果一个国家的国民有较高文化素质，就会在保障自己国家的安全中发挥相对更大的作用。随着政治和经济全球化过程的加剧，人类各种文明不可避免地进行碰撞和融合，文化既迎来了发展，又面临安全挑战和威胁。在文化领域竞争愈演愈烈的同时，文化环境也变得更加复杂，以文化渗透、文化扩张、文化霸权为特征的“文化帝国主义”成为国家文化安全最为主要的威胁。以美国为首的某些西方国家甚至毫不避讳地实施分裂和和平演变中国的巨大阴谋。不仅如此，以互联网为载体的科学技术快速发展，为文化传播提供了便利，同时也模糊了文化边界，不同文化背景的人都可以通过网络快速而随意传播一些“低俗化”的大众文化和腐朽的文化，别有用心的人都可以利用互联网进行文化渗透和侵蚀。文化安全呈现出脆弱性。在全球化时代中，国家主权和政治冲突难免包含文化渗透和文化扩张，这是也是文化安全将长期面临的问题。维护国家安全不仅需要政治、军事、经济等“硬手段”，还需要像文化价值观念这样作为国家软实力的“软手段”。当然，“软手段”也必需要一定的“硬手段”作为支撑。文化安全作为国家和民族凝聚力的意识形态，是不同民族联系的纽带，促使社会稳定与和谐。如果文化安全没有威胁，那么人们就会形成强烈的国家的认同感，社会凝聚力增强，这也符合我国优良传统文化在全球化背景下和社会转型期中时俱进的客观需要。

三、非传统安全问题

目前，各国面临的安全环境复杂多样，影响国家安全的因素也复杂多变。在此背景下，非传统安全引起国际社会的广泛关注。2003年我国爆发SARS疫情、2008年四川汶川地震、2015年日本政府修改书籍中关于慰安妇和南京大屠杀的叙述等非传统安全问题日益成为影响社会稳定主要因素，严重威胁国家的主权和政权安全。非传统安全问题悄然成为危害国家安全的罪魁祸首。

何为非传统安全？非传统安全（non-traditional security）是对传统安全概念的延伸，是指来自非国家行为体对国家主权和利益以及个人、群体和全人类的生存和发展的非军事威胁和侵害，它具有跨国性、多元性、社会性和相互关联性。[8]862002年，党的十六大报告也提出“传统安全威胁和非传统安全威胁的因素相互交织”。[9]5明确指出非传统安全就是相对于传统安全因素而言，指除军事、政治和外交冲突以外的对主权国家及人类整体的生存和发展构成威胁的因素。包括经济安全、金融安全、生态环境安全、文化安全、信息安全、资源安全、恐怖主义、武器扩散、疾病蔓延、跨国犯罪、走私贩毒、非法移民、海盗、洗钱等。这是我国对非传统安全第一次系统、完整地表述。2007年，党的十七大报告也明确提出军事问题的重要性，同时也要求认识到非传统安全问题的重要性。2011年，在《中国的和平发展》白皮书中，将人类面临的主要安全威胁归纳为粮食安全、气候变化、公共卫生安全、能源资源安全等。2017年，党的十九大报告阐述了外交、网络、粮食、社会等非传统安全问题，并将国家安全纳入党和国家的指导思想中。非传统安全作为一种新型安全，伴随着客观世界的变化，其侧重点也有所不同，很难与传统安全进行严格意义上的界限划分，只能通过各个国家面临的非传统安全问题具体表现来概括。但我们能够确定的是，造成安全威胁的主体更加趋向多元化，手段也不再局限于“硬力”，造成非传统安全威胁的来源是多维的、复杂的，既有政治、军事、经济等传统领域，也有生态、文化、资源等非传统领域。非传统安全观更加注重解决人类社会发展的问题，更加突出政治的安全的重要性，更加强调文化安全的必要性，开启了对政治安全和文化安全认识的新局面。政治安全已经成为传统安全和非传统安全的交叉领域，是国家安全最为关键的因素。与此同时，文化安全作为“派生”和“非传统”的国家安全构成要素，在军事安全等传统安全相对落隐后退的今天，特受人们关注。[10]

2015年世界杯足球赛亚洲区外围赛时，一些香港球迷现场做出“嘘国歌”的行为。这正是我国在政治和文化意识形态领域面临的安全挑战的一个缩影。侮辱国歌的行为反射出国家安全正面临着少部分不同价值观念的民众对国家认同感缺失的威胁以及对优良爱国传统的不屑。2017年11月4日,《中华人民共和国刑法修正案（十）》的出台，“侮辱国歌最高可判三年徒刑”的新闻报道立刻引起广大民众的热议。

四、国歌产生及意义

（一）国歌的产生

1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议做出关于中华人民共和国国都、国旗、国歌、纪年4个重要决议，宣告中华人民共和国的成立。

国徽是国家的标志，象征着工农阶级在中国共产党的带领下，推翻“三座大山”，建立了人民民主专政的新中国。国徽的图案和使用办法由宪法或专门法律规定，为了维护国徽的尊严，增强公民的国家观念，1950年9月20日中央人民政府委员会第八次会议通过并颁布实施《中华人民共和国国徽法》,将侮辱国徽的行为纳入法律。

国旗是象征国家的主权和尊严，体现一个国家的特色。国旗象征着在中国共产党的领导下，全国各族人民的大团结。国旗的式样、图案和使用方法，由宪法或专门法律规定，为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，1990年6月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国国旗法》并决定将侮辱国旗国徽的行为入刑。在公众场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

国歌是象征国家的歌曲，它代表着一个国家的特色。为了维护国歌的尊严，增强公民的国家观念，弘扬爱国主义精神，培育和践行社会核心价值观，2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常委会第二十九次会议通过《中华人民共和国国歌法》（本文简称《国歌法》）。

（二）《刑法修正案（十）》出台的意义

国歌同国旗国徽一起作为国家的标志和象征，代表国家的主权和尊严。1982年，中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议决定《义勇军进行曲》为正式的国歌。《义勇军进行曲》在民族存亡的危机关头，对激励中国人民的爱国主义精神起到了巨大的作用。宪法第一百三十六条规定：“中华人民共和国国歌是《义勇军进行曲》”。国歌曲调高昂激越，旋律铿锵有力，表达了中国人民反对外来侵略、对内团结一致、奋发拼搏、自强不息的决心，体现了中华民族勇敢、坚强、不畏强暴、团结向上的优良传统，是全国各族人民的共同心愿体现。侮辱国歌，不仅仅是损害了国家尊严，妨害了社会管理秩序，危害到国家的政治安全；而且还严重伤害人民群众的爱国感情，阻碍民族精神的传承和发展，对国家文化安全造成无法弥补的损害。《刑法修正案（十）》增设侮辱国歌罪，有利于增强人民群众的国家认可度，弘扬爱国主义精神。打击侮辱国歌的行为，可以使国歌得到更有力的保护。《刑法修正案（十）》的这一规定既与《国歌法》规定相衔接,也与刑法关于侮辱国旗、国徽罪的规定相协调,体现罪刑法定原则。既是对我国现行刑法的补充，弥补了刑法的空缺，也是为《国歌法》的有效实施提供保障。

当前社会仍有少部分人不尊重国歌，在国际社会上有损国家形象。比如2015年世界杯足球赛亚洲区外围赛时，一些香港球迷“嘘国歌”事件。2017年12月16日，港专学院暨香港专业进修学校举行毕业典礼，在校方事前已公布了典礼中播国歌的相关规则后，当天却有两名毕业生在奏国歌时拒绝肃立。随着信息技术的快速发展，网络的去中心化特性日益影响人们的生活，网民随意发表的言论在网络上很容易被扩大并被快速传播。发布侮辱国歌等不良信息更容易获得广泛关注。例如，国歌的歌词被进行了娱乐化改编，甚至恶搞在网上，国歌曲调甚至被改编为“炒股歌”，被很多网民转载。不尊重国歌，就是傲待国家形象、无视主权的表现，这种充满歧视性意识形态的表现，既是对国家、民族甚至是自己的否定，又是对优秀的民族精神和文化的漠视，严重损害国家形象，威胁国家主权和文化安全。国家为了维护国歌的尊严，规范国歌的奏唱、播放和使用，增强公民的国家观念，弘扬爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，《国歌法》横空出世，为打击侮辱国歌的行为提供了法律依据，但其中对于构成犯罪的规定，在刑法中没有具体体现，为了适应新时期与侮辱国歌犯罪斗争的现实需要，为了其内容与《国歌法》的相关规定相衔接，与《中华人民共和国刑法》关于侮辱国旗、国徽罪的规定相协调，2017年11月4日，由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，将侮辱国歌的行为入刑。《刑法修正案（十）》是对我国现行刑法的补充和完善，是刑法制度的重大进步，对我国实行的依法治国，有极其重要的意义。

五、侮辱国歌罪的犯罪构成

根据《国歌法》和《刑法修正案（十）》的规定，侮辱国歌罪是指在公共场合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的行为。笔者认为其犯罪构成如下：

（一）主体

该罪主体是指实施侮辱国歌的行为，应当受到刑事追责的自然人、法人和其他组织。自然人既包括年满十六周岁具有刑事责任能力的中国公民，也包括有刑事责任能力的外国人和无国籍人；其中刑事责任能力指除达到法定年龄以外，还应当有辨认和控制自己行为的能力。《刑法修正案（十）》对犯罪处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，适用于自然人。同时，主体也可以是法人和其他的单位、社团等组织，但最终构成犯罪的应与法人代表或直接责任人按共犯承担刑事责任。在我国现行刑法的实践中，刑法中的主刑都不适用于法人犯罪，对法人只能适用罚金这一附加刑。对军人、司法工作人员等特殊主体实施的侮辱国歌的行为仍然适用于《刑法修正案（十）》。简言之，一切能够被定罪、量刑的自然人和非自然人都是侮辱国歌罪的主体构成。

（二）客体

该罪客体是指侵害的客体，是国家对国歌的管理活动，即侵害特定的国家与个体、组织之间的关系。客体作为主体外化、衍化的“物”，这里的“物”往往具有实物存在的形态，但对于不具备实体物的国歌而言，国歌会以符号、文字、数字形象等形式存在。抽象的客体在很大程度上决定侮辱国歌行为是否构成侮辱国歌罪，以及侮辱国歌的程度。在公共场所侮辱国歌容易造成社会秩序混乱，引起群众对政府的不满，动摇国家的威严。侮辱国歌的行为违反《国歌法》的规定，有损国歌的尊严，影响国歌的正常演奏，最终致国家形象受损，伤害人民的国家荣誉感和自豪感。侮辱国歌的行为如前所述，它亦危害政治安全和文化安全，从而危害国家安全。

（三）主观方面

该罪主观方面是指侮辱国歌的主体对侮辱国歌行为的一种心理意识和意志。侮辱国歌不包括过失，而属于故意，包括直接故意和间接故意，即明知自己侮辱国歌的行为会损害国家尊严，希望或者放任损毁国家形象的结果发生。刑法第十四条，故意犯罪应当负刑事责任的规定，适用于侮辱国歌罪。在目的动机上看，行为人实施危害国歌的行为冲动，来自于内心想要通过实施侮辱国歌的行为追求、希望达到损害国家形象、危害政治与文化安全的心理态度。

（四）客观方面

该罪客观方面是法条规定行为地点为公共场合，即人多的地方，可以是行为和结果都在同一个场合，也可以分别在不同的场合，只要有一个场合是公共场合即可。在空间上看，公共场合是指侮辱国歌行为必须处在行为人之外第三人发现或者能够发现的地方，这里的发现既可以是第三人直接听到或者看到，也可以第三人间接听到或者看到。笔者以为，利用网络传播篡改了的国歌旋律和歌词，让不特定的多数人在不同的物理空间感知到被修改后的国歌的，仍然适用“公共场合”。这极易引发群体性事件，有学者认为群体性事件的发生与网络及网络舆情的推波助澜密切相关。[11]在危害程度上看，公共场合具有公然性，损害的是国家象征和尊严，社会危害性很强。情节严重就应当按照刑法追究刑事责任。二是行为方式，即法条规定的篡改、歪曲、贬损具体行为，但方式也不仅局限这三种。条文还适用了“或者以其他方式”进行补充，对于司法实践有重要的指导意义。三是行为结果即侮辱国歌的危害后果。侮辱国歌罪是结果犯，只有侮辱行为导致危害结果的发生，才构成既遂。否则按具体的情节和行为方式以预备犯、未遂犯、中止犯和不构成犯罪认定。

由上述可知，侮辱国歌罪所认定的具体犯罪规格，符合犯罪主观、客观所有要件的标准。根据《刑法修正案（十）》的规定，侮辱国歌的行为处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的处罚。意味着侮辱国歌的行为最高可判三年徒刑，震慑力极强。从罪刑来看，剥夺政治权利处罚不得与三年以下有期徒刑、拘役、管制同时适用，可以单独适用。对于主观恶意不深，危害结果较轻的行为，不构成犯罪的，按《国歌法》第十五条规定，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留。

六、侮辱国歌行为的刑法和行政法的衔接

随着我国全面依法治国方略的推进，我国国家安全领域的立法日臻完善，危害国家安全的侮辱国歌行为在刑法和行政法中亦有调整。

（一）刑法与行政法关系

1. 刑法渊源的行政性

行政法成为附属刑法的渊源。行政手段是解决侮辱国歌问题的基本手段，侮辱国歌具有明显的行政从属性特征。就侮辱国歌犯罪而言，侮辱国歌犯罪是公安机关在行政执法中发现后才启动刑事侦查程序的。2017年9月1日，通过的《国歌法》中侮辱国歌行为是指篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的；2017年11月4日，通过的《刑法修正案（十）》中侮辱国歌行为是篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌。前者的犯罪行为是后者的来源，后者犯罪行为正是对前者的继承。从刑法修正案的历史来看，符合我国刑法修正中将违法行为转化成犯罪行为的特点。刑法修正案根据《国歌法》来设定罪状、认定罪名和相适应的刑罚，可以动态保持刑法的稳定性与灵活性。侮辱国歌入刑体现了刑法与时俱进、关注国家尊严，始终把国家安全放在首位的立法目的，《刑法修正案（十）》既填补对侮国歌行为刑罚的法律空白，又实现了刑法和国歌法在立法目的上的对接，可谓一举两得。

2. 二者调整对象的重叠性

行政法调整的对象有可能与刑法调整的对象存在一定的竞合，刑法规范直接来源于行政法规范也就非常常见，甚至可以说行政法就是一部“小刑法”，因此二者很容易在调整的对象上存在交叉和借鉴。根据《刑法修正案（十）》的规定，在刑法第二百九十九条增加侮辱国歌罪，保护的法益属于妨害社会管理秩序的范畴，侮辱国歌的对象是中华人民共和国国歌，即义勇军进行曲；《国歌法》第十五条规定的侮辱行为归为扰乱公共秩序类别，侵害对象同样为义勇军进行曲。可见，二者相互之间联系很紧密。这是因为“现代行政……触及社会的每一个角落，是从摇篮到坟墓的全方位管理。”[12]10-25二者最大的区别仅在于情节的严重程度、规定的法律后果以及处理程序的不同。

3. 犯罪构成的前提

从犯罪构成来看，行政处罚和刑事犯罪认定互为前置程序或前提条件。我国刑法明确规定，构成犯罪的前提必须是构成了行政违法或者受到行政处罚。换言之，行为是否构成犯罪确定行为是否行政违法。从法律解释来看，对于行政法的相关解释就有可能同样适用于刑法，进而成为刑法司法解释的内容，或者是行政法的司法解释成为刑法司法工作的参考因素。比如，定义《刑法修正案（十）》新增的侮辱国歌罪的侮辱行为，即篡改歌词、曲谱和歪曲、贬损地奏唱，必须依赖于行政法规范的规定进行解释。篡改就是用作伪的手段对歌词和曲谱进行改动；歪曲指故意对国歌作不正确的反映；贬损即贬低的意思。从诉讼实践来看，行政干预可能成为刑事诉讼的前提和依据，或者刑事诉讼的结果可能成为行政处罚的前提和依据。具体而言，侮辱国歌罪能达到刑事追诉标准，必须先有侮辱国歌的违法行为，即行为人先处于行政违法领域，这是追究刑事责任的前提条件，否者侮辱国歌只能受到警告或者十五日以下拘留的处罚；当达不到追究侮辱国歌的刑事责任标准时，常常转化为治安处罚。但侮辱国歌的治安行政处罚与侮辱国歌罪刑事追诉不得同时进行，只有待前者处理结束之后，视情决定是否对后者进行处理。

（二）两者都具有相同的法律属性

公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容，即公法是调整不平等主体间的法律关系，如宪法、行政法等。私法是调整平等主体之间的法律，比如民法、商标法等。不论公法还是私法，就其本质而言，都是以调整一定的利益为目的。刑法修正案作为对刑法条文的具体修正与完善，与现行刑法具有等同的法律效力，是中国特色社会主义刑法体系的重要组成部分。因此《刑法修正案（十）》理所当然具有公法属性。

《国歌法》作为典型的行政法，调整着国家主体与非国家主体之间的关系，本质上也是公法。这说明，二者对侮辱国歌行为采取国家追诉方式，且严格按照法律规定进行处罚，都属于国家强力保证实施的范畴。

“刑罚的目的就是保护个人的生命、身体、财物、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。”[13]44而行政法律则是在违法层面调整国家与公民、政府与社会之间的关系，但归根结底还是保护国家和人民的利益。

《刑法修正案（十）》是刑罚体系自我完善的内在要求，体现并反映着“总体国家安全观”的内涵，实现了法律理论与实践在中国特色社会主义法治体系建设中的辩证统一，为惩治侮辱国歌的犯罪行为提供了法律依据，为增强国家“软实力”，实现中华民族伟大复兴的“硬目标”保驾护航。