受贿方“回赠”行为应如何评价

文◎张 剑 任 婕

*北京市人民检察院第四分院检察官［100038］

**北京市人民检察院第四分院检察官助理［100038］

一、基本案情

李某某系原某省某市市委书记。2001年至2010年间，李某某利用担任某市市委书记的职务便利，为其堂妹夫黄某某担任实际控制人的某公司承建某工程，帮助该公司某项目申请拨付工程款、获得工程补偿等事项。2005年至2011年间，李某某直接或通过其妻收受黄某某所送人民币37万元，具体情况如下：

（1）2005年，李某某父亲去世，李某某通过其妻收受黄某某所送人民币6万元；（2）2006年至2011年及李某某母亲生日，李某某在家中等地十二次收受黄某某所送人民币共18万元；（3）2007年，李某某岳父过世，李某某通过其妻收受黄某某所送人民币4万元；（4）2008年，李某某女儿结婚，李某某收受黄某某所送人民币4万元；（5）2011年李某某母亲过世，李某某收受黄某某所送人民币5万元。

2015年底，黄某某的儿子小黄出国留学时，李某某给予黄某某人民币6000元。

二、分歧意见

本案中，对于犯罪嫌疑人李某某利用职务便利，为黄某某实际控制的公司谋取利益，并收受黄某某钱款的事实没有争议。但对于李某某的妻子曾因黄某某的儿子出国留学送给黄某某人民币6000元是否应在受贿数额中予以扣除，存在一定争议。

第一种观点认为，受贿人给予行贿人的6000元为正常的人情往来，不应从受贿数额中扣除。在行贿人与受贿人存在亲属关系的前提下，因行贿人的子女出国留学而给予对方钱款符合我国现实的文化氛围和交际方式，且从数额来看，没有明显超出正常人情往来的限度，故给予的钱款是单纯的人情往来，并非退还受贿款，不应将此与行受贿行为混为一谈，因此不应当在受贿金额中扣除。

第二种观点认为，应当将受贿人给予行贿人的6000元从受贿数额中扣除，以受贿人最终实际收到的钱款作为对其定罪量刑的标准。

三、评析意见

笔者同意第二种观点。在受贿犯罪中，如果当事人以礼金、红包等方式退还给行贿人部分财物，应当从收受的贿赂款中对退还的部分予以扣除。

（一）是否“谋取利益”是判断财物性质的重要标准

我国是礼仪之邦，素来有浓厚的“人情文化”“送礼文化”，借婚丧嫁娶、逢年过节等情形互赠礼物、探看问候，既是传统文化的延续，又是人之常情。一般情况下，我们可以按照发生财物往来的背景、财物的价值、往来的缘由、时机和方式等方面对是单纯的礼物赠与还是借人情往来之机收受贿赂作出判断。但本案中，行受贿双方本身具有亲属关系，且收受财物的时间节点均是子女结婚、父亲去世、逢年过节等通常给予礼金、礼物的时机，且由于存在地区、行业、个人情感等多重因素的影响，对于礼金数目是否超过“正常”水平的主观认知也不尽相同，故该类型的行受贿行为具有极强的隐蔽性。

在上述情况下，应当综合全案的情况，查明行贿人是否对受贿人有职务上的请托，受贿人是否利用职务便利为行贿人谋取了利益，这也是判断双方给予财物性质的最为客观的标准。

关于“为他人谋取利益”的要素，2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”对于“为他人谋取利益”，既可以是实际谋取，也可以是作出承诺。如果没有作出承诺，仅仅是“心照不宣”或者明知他人有具体请托事项而未反对或拒绝，或履职时未接受请托，事后受贿的，也视为为他人谋取利益。

而将具有上下级关系和行政管理关系两种特殊的关系认定为具有潜在的谋利因素而对其进行特殊的法律拟制，主要是由于实践中存在大量的感情投资情况，国家工作人员中的下级和行政管理关系的被管理人采用给予贿赂物的方式以谋取职务提拔、行政管理上予以“特殊照顾”的可能性更大，且双方的“默契”或心照不宣的程度可能更高，故对该类行为通过司法解释予以规制。审查案件时，应当对国家工作人员是否为他人谋取利益进行充分的核实，以从客观角度区分礼物与贿赂。

本案中，李某某与黄某某之间虽存在亲属关系，且黄某某给予李某某财物均是在李某某父亲过世、母亲生日、女儿结婚、过年过节等场合，具有一定的人情往来的成分。但黄某某给予李某某的钱款远多于其给予其他亲戚的，也超出了一般家庭中婚丧嫁娶通常给予的数额，实际上仍是借生日、婚嫁等名目，对李某某进行感情投资，本质上仍是有求于李某某。李某某实际上也为黄某某及其实际控制的公司谋取了利益，故对黄某某所给予的财物不应当认定为人情往来，而应当认定为贿赂物。

（二）受贿人给予行贿人财物的行为不属于“收到财物后及时退还或上交”

2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9项规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。实践中，也存在行为人不具备收受贿赂的主观故意，但客观上接收了请托人财物的情况，如国家工作人员与请托人推脱不过，请托人强行留下财物后离开，或请托人将财物夹在普通的礼品中，国家工作人员并不知情，事后得知在具备退还或上交条件的情形下及时进行了处理，即可认为其并不具备收受贿赂的主观故意，其行为不是受贿。

本案中，李某某具有收受他人财物并为他人谋取利益的主观思想，且客观上实施了收受贿赂并谋取利益的行为，其受贿行为已经成立。李某某因黄某某的儿子出国留学而给予黄某某的钱款既不是对贿赂款进行退还，也不具备“收受财物后及时退还”中的“及时”的要件，而应当为亲属之间的正常礼尚往来。

（三）对相关行为的评价应当遵循客观主义原则

本案中，认定受贿数额的难题在于对黄某某给予李某某财物性质的判断。如果认定黄某某给予的钱款为贿赂款，则应当明确排除其中人情往来的成分，贿赂行为既遂之后财物的数额就不应发生变动，而李某某给予黄某某的钱款是正常的亲属之间的礼金，贿赂款与礼金之间不能够相互抵扣；如果认定黄某某给予李某某的钱款为亲属之间逢年过节、婚丧嫁娶给予的礼金、红包，则无法全面反映案件的实质情况，可能放纵犯罪，让犯罪分子借礼尚往来之名逃避刑事处罚。

李、黄二人之间的往来，是基于李某某利用职务便利为黄某某担任实际控制人的公司提供帮助，完全符合受贿罪权钱交易的本质特征，应当认定为受贿。但是在收受他人财物的行为完成后，因各种原因部分返还回赠的，也应当秉承客观原则，充分考虑有利于被告人原则和案件处理效果等因素，在认定的受贿数额之中予以扣除，以国家工作人员最终实际收到的钱款数额为准。当然这里还存在举证责任和证据采信等问题，在此不作为重点进行讨论。

综合以上分析，本案公诉机关将受贿方回赠的6000元在受贿金额中予以刨除，对该起事实以受贿人收受36.4万元起诉，审判机关判决支持了公诉机关的意见。