互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究

朱静洁

摘要：互联网企业滥用相对优势地位行为具有明显的危害性，而我国滥用市场支配地位的规制方法和《反垄断法》的相关规定却无法对该行为进行科学、有效的规制。因此，在互联网领域引入滥用相对优势地位法律规制的理论与方法具有充分的必要性。此外，滥用相对优势地位法律规制理论在互联网领域具有相当的可行性，不仅能够有效契合互联网市场特性，还能减轻原告方的举证责任，从而显著改善对互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制效果。在规制互联网企业滥用相对优势地位行为时，需要明确立法模式，准确设立“相对优势地位”的认定标准，适当减轻交易相对人的举证责任，科学设置互联网企业滥用相对优势地位的法律责任。

关键词：互联网企业；滥用市场支配地位；滥用相对优势地位；“依赖性”理论

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：16738268（2018）01005310

随着互联网行业的飞速发展，互联网产品及服务几乎全面覆盖了人们的日常生活，可以说，互联网已成为大多数人生活中必不可少的一部分。截至2017年6月，我国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的五分之一，互联网普及率达到54.3%[1]。同时，我国网民规模的增长已逐渐放缓，总体数量趋于稳定，整个互联网行业已进入规范化、价值化的发展阶段。此外，互联网领域的基本市场格局已经形成，各行业巨头基于网络外部性和用户锁定效应形成的寡头地位日益显著，寡头企业利用其在相关领域的优势地位不正当地限制、阻碍竞争，破坏市场竞争秩序的行为屡见不鲜。然而，目前我国司法实践中将滥用优势地位行为本文所指的“滥用优势地位行为”，包括滥用市场支配地位行为与滥用相对优势地位行为两种行为类型。一概用滥用市场支配地位理论进行规制，导致其适用在互联网市场面临诸多挑战，同时该规制方式无法有效规制未占支配地位但却同样具备相当市场支配力的互联网企业所从事的限制、排除竞争行为，导致互联网市场自由、公平的竞争秩序受到破坏，难以保障弱势互联网企业的生存空间。本文拟从互联网企业滥用相对优势地位行为规制的必要性出发，明晰在互联网领域引入滥用相对优势地位法律规制的可行性，继而明确互联网企业滥用相对优势地位法律规制的具体路径，以期对有效规制互联网企业利用优势地位从事的不正当限制、排除竞争行为有所助益。一、互联网企业滥用相对优势地位行为规制的必要性我国《反垄断法》仅对滥用市场支配地位行为作出明确规定，而对于同属于滥用优势地位行为的滥用相对优势地位行为却未作规定。然而，在互联网市场中，企业占有市场支配地位的可能性大大降低，滥用市场支配地位行为发生的概率与传统市场相比有所下降。而平台聚合、用户锁定效应等互联网企业独具的特点，则极易导致掌握优势用户资源与经济条件的互联网企业，在未占市场支配地位的情况下仍能够向交易相对人提出不合理、不公平的交易条件，从而达到限制、排除其他竞争者，破坏市场竞争秩序的目的。因此，有必要对互联网企业滥用相对优势地位行为进行有效规制，规制的必要性主要体现在该行为的危害性以及滥用市场支配地位规制该类行为的无效性。

（一）互联网企业滥用相对优势地位行为的危害性

首先，互联网企业滥用优势地位行为严重破坏互联网市场的正常竞争秩序。从互联网领域滥用优势地位案件的判决书整理结果可以看出，相关案件的被告方多为互联网行业内部的寡头企业，如腾讯、奇虎、百度等，该类企业在技术、财力、用户资源等方面均有相当明显的优势。弱势互联网企业在面对这类寡头企业利用优势地位从事的不公平交易行为时，很难有充分的选择权及反抗能力。这是因为互联网领域寡头企业在相关市场的市场份额比传统市场更为集中，超过50%的情况较为常见，弱势企业如果丧失与寡头企业的交易机会则很大程度上意味着其将损失大量经济利益及竞争优势，甚至可能走向灭亡。掌握了弱势企业“生杀大权”的互联网寡头企业利用优势地位从事的不公平交易行为，一方面局限了弱势企业的发展，限制了相关行业中新兴企业的入驻；另一方面则巩固了寡头企业的优势地位，进一步任意操控相关市场的发展，导致“强者通吃，弱者消失”的局面。其次，互联网企业滥用优势地位行为损害了消费者的正当利益。类似于互联网企业滥用优势地位指定交易对象的“二选一”行为会损害消费者对于互联网产品或服务的自由选择权，而没有正当理由的搭售及限定交易条件则对消费者的知情权造成了损害。同时，互联网寡头企业利用优势地位设立不公平的交易条件或超低的交易价格，导致其交易相对人的经济利益受到损害，而对互联网寡头企业平台的依赖性又致使交易相对人不得不接受这类不公平交易。互联网寡头企业的交易相对人在与其交易的过程中经济利益受到损害，就需要通过抬高对消费者的销售价格或者降低产品、服务的质量来补充其损失的经济利益，这在一定程度上就将损害转嫁到了消费者方面，对消费者福利造成了损害。最后，互联网企业滥用优势地位行为损害了其他经营者的合法利益。互联网寡头企业滥用优势地位的行为不仅损害了其他经营者的经济利益，也间接地抑制了其他经营者的竞争优势，对其他经营者形成强势的管控及锁定。弱势经营者在交易关系中缺少协商的能力和资本，只能在接受互联网寡头企业不公平交易条件和放弃交易机会遭受重创这两条路中作出选择。综上，互联网企业滥用优势地位的行为对市场竞争秩序、消费者利益或其他经营者利益均造成了严重危害，有必要对其进行法律规制。

（二）滥用市场支配地位规制该类行为的无效性

在我国《反垄断法》现有框架下，仅能通过滥用市场支配地位规制互联网企业滥用相对优势地位行为，但该规制方法本身在互聯网市场中存在适用困境，同时滥用相对优势地位与滥用市场支配地位两种行为认定路径的不同也决定了该规制方式的无效性。我国互联网企业滥用市场支配地位行为的基本分析框架，遵循“相关市场——支配地位——行为违法性分析”的传统模式。然而，《反垄断法》制定之时互联网尚未充分发展，立法者难以预见互联网市场的特殊性，导致我国《反垄断法》滥用市场支配地位的规定在互联网市场的适用中存在诸多困境，主要体现在相关市场界定、支配地位认定以及举证责任三个方面。endprint

1.相关市场界定方面

相关产品市场界定中定性分析的产品需求替代分析法和定量分析的SSNIP法均在互联网领域存在适用困境。产品需求替代分析法在互联网领域陷入适用困境的主要原因在于：一方面，跨行业、跨平台的经营及合作在互联网领域的常态化使互联网企业经营的产品、服务边界不再清晰；另一方面，互联网产品、服务的替代性难以准确考量。与传统市场不同，互联网产品或服务对于用户而言是否具有可替代性，不仅取决于产品、服务的特性、价格、功能，更取决于整体用户规模以及配套产品、服务的供应情况[2]，而互联网寡头企业和弱势企业在这方面的差距可謂是天壤之别。以微信为例，假设有另一家刚起步的互联网企业也开发出了特性、功能与微信基本相同的即时通讯工具，并且同样免费提供给用户使用，但是却很难认定这两个即时通讯产品之间的替代性。原因在于，用户决定使用哪一款即时通讯工具不仅取决于用户个人的喜好，更取决于用户个人关系网中其他联系人对于即时通讯工具的选择。换言之，对于用户而言，这两款即时通讯工具因关系链资源的差异而很难认为它们之间具有可替代性。同时，在互联网双边市场下，对于单边市场的SSNIP法分析不能准确认定平台两边市场参与方之间的联动影响[3]，对于互联网相关市场的界定并没有太大意义。而互联网行业新型的免费商业模式也影响了SSNIP法的适用，在互联网新型的免费商业模式下，互联网企业的产品或服务均免费提供给用户使用，SSNIP法因丧失价格基础而难以适用。此外，互联网领域相关地域市场的界定突破了地理因素的限制，其界定远比传统市场复杂，不同审判主体以不同视角进行认定，最终结果的差异可能非常显著。这一点从“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司滥用市场支配地位案”中，一审法院与二审法院相关地域市场界定结果从“全球”变为“中国大陆地区”就可以看出（见表1作者以“互联网”“滥用市场支配地位”“优势地位”“强势地位”“垄断”为关键词，在北大法宝、中国裁判文书网、无讼网的裁判文书数据库中进行检索，并将截止至2016年互联网领域滥用市场支配地位的相关判决书的主要内容进行收集、整理与统计，从而制得表1。）。

表1我国互联网领域滥用市场支配地位案件判决书的梳理结果

案号原告被告是否

胜诉审级相关市场是否具备支配

地位及其理由是否构成滥用

市场支配地位（2009）沪一中民五（知）初字第113号（2009）沪高民三（知）终字第135号北京书

生电子

技术有

限公司上海盛大网络发展有限公司；上海玄霆娱乐信息科技有限公司否一审未明确界定否；证据不足否否二审中国地区；相关产品市场未明确界定否；缺乏必要

证据否（2009）一中民初字第845号（2010）高民终字第489号唐山市

人人信

息服务

有限公司北京百度网讯科技有限公司否一审中国搜索引擎服务市场否；证据不足否否二审中国搜索引擎服务市场否；证据不足否（2011）粤高法民三初字第2号（2013）民三终字第4号北京奇

虎科技

有限公司腾讯科技（深圳）有限公司否一审全球即时通信服务市场否；证据不足否否二审中国大陆地区即时通信服务市场否；证据不足否（2014）二中民（知）初字第8091号（2015）高民（知）终字第1035号北京米

时科技

股份有

限公司北京奇虎科技有限公司否一审中国大陆地区手机安全软件市场否；证据不足否否二审中国大陆地区手机安全软件市场否；证据不足否2.市场支配地位认定方面

互联网企业很难占有《反垄断法》规定的传统市场中那样的支配地位，即使寡头企业也没有绝对的优势地位，其市场份额波动性较强，一定时期内市场份额高的互联网企业也很难占有支配地位。互联网各行业寡头市场结构较为普遍，同一市场中互联网企业之间的市场份额差距可能达到数倍，某一企业市场份额超过50%的情况也比较常见。以网络零售市场为例，在2015年中国网络零售市场报告中，天猫占据65.2%的市场份额，京东占23.2%，而苏宁易购仅占5.3%[4]，仅天猫、京东两家互联网企业的市场份额之和就接近90%。如果按照传统市场中的市场结构标准来认定，那么天猫这类互联网寡头企业必然占有市场支配地位。但是，在互联网领域市场份额不再是支配地位认定的唯一且关键标准的情况下，对于互联网企业市场支配地位的认定应当更多地关注该企业阻止其他企业进入相关市场的能力，以及该企业对于另外相关市场竞争者所提出挑战的应对能力[5]，并考虑非结构性要素在互联网市场支配地位认定中的关键作用。然而，非结构性要素在具体认定中的适用也还存在不确定性，一方面，将哪些非结构性要素作为认定因素在学界尚未形成统一认识；另一方面，不同要素的关键程度如何区分、认定支配地位的准确标准如何确立等重要问题也尚未得到解决。此外，“相对优势地位”的认定主要考量经营者对交易相对人所形成的“依赖性”，强调特定交易关系中经营者的优势交易地位而不是其在整个相关市场中的优势地位。可见，“相对优势地位”与“市场支配地位”的考量因素及认定标准存在较大差异，故适用滥用市场支配地位规制该类行为不具有科学性及有效性。

3.举证责任方面

此外，互联网领域滥用市场支配地位案件中相关事实的证明难度极高。分析表1可知，在我国互联网滥用市场支配地位案件中尚无法院认定被告方占有支配地位的情况，而法院的理由均是原告方提供的证据不够充分。这种现象是由多方面的原因造成的：第一，相关法律对于该类案件中市场支配地位的证明标准较为模糊，加之司法审判人员对于互联网市场的分析能力有限，同时受到学界呼吁放宽互联网领域市场支配地位认定标准的影响有学者提出，对于互联网领域市场支配地位的认定应当遵循宁宽勿紧的原则，在利用市场份额推定法来判定互联网企业是否具有市场支配地位时，不仅要提高市场份额比例的条件，而且还应要求高市场比例至少持续两年时间。还有学者认为在互联网行业适用《反垄断法》时，要尊重互联网行业的自身规律，采取谨慎的态度，避免过严的执法方式使得原本的保护变成伤害。反垄断执法应保持谦抑性的更重要原因在于，原本就模糊的法律规则在互联网行业面临更大的不确定性。（参见叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，《法商研究》2014年第1期；焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第2期），审判人员一般不会贸然认定互联网平台占有市场支配地位，而是基于裁判的谨慎性考虑，无形中提高了市场支配地位的证明标准；第二，相关法律对于滥用优势地位行为规定的不周延性，导致未占支配地位的互联网寡头企业利用优势地位从事的不公平交易行为也被纳入到滥用市场支配地位的法律规制范围内，因此原告无法证明本来不占有市场支配地位的互联网优势企业占有市场支配地位；第三，原告的举证责任过重，依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十条《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”的相关规定，在滥用市场支配地位诉讼中，原告应当就被告所在的相关市场及市场支配地位承担举证责任，同时被告对外发布的信息在得到法院认定后也可以成为被告占有市场支配地位的证据。但是，相关规范性文件对于其他主体发布的信息以及统计报告是否能够作为被告占有市场支配地位的证据却未作说明，这对于原告的举证非常不利[6]。事实上，在互联网领域滥用市场支配地位案件的审判实践中，原告证明能力极其有限，提供的证据多无法达到法院要求的证明标准。互联网产品及服务的免费性使销售额、成交额等货币数据在大多数情况下不再适用，而现有相关调查报告中用户下载量、市场占有量等数据中的“市场”不一定与法院认定的相关市场相符合，数据提供机构的权威性也不一定能被法院认可，原告依照法院认定的相关市场自行或委托权威机构采集、分析相关数据的成本过大，对于抽象的非结构要素提供具备充分证据的难度就更不用说了。endprint

如前所述，我国《反垄断法》对于滥用优势地位行为的划分不够科学，仅对滥用市场支配地位行为进行法律规制，而对未占有支配地位的互联网优势企业所从事的限制、排除竞争行为，缺乏有效的规制路径。目前，我国司法实践中对于互联网企业滥用优势地位案件完全不做区分，全部作为滥用市场支配地位纠纷进行审理，最终造成原告均败诉的现状（见表1）。相关法律规定的缺失，导致现实中当事人在针对未占支配地位的互联网企业利用优势地位从事的不公平交易行为提起诉讼时，仅能选择“滥用市场支配地位糾纷”作为案由。而司法审判人员也只能依据《反垄断法》中滥用市场支配地位的相关规定，遵循“界定相关市场——认定支配地位——分析行为违法性”的基本分析框架来认定该类行为。最终，审判人员由于无法认定互联网优势企业占有支配地位而判定其行为不构成滥用市场支配地位行为，当事人及消费者的正当利益无法受到法律保护，而互联网优势企业则能够名正言顺地继续从事滥用优势地位行为，破坏互联网市场竞争秩序，操控相关市场的竞争格局。对于该类未占市场支配地位的互联网企业所实施的反竞争行为，可以通过引入滥用相对优势地位理论进行规制，从而克服《反垄断法》相关规定的不周延性[7]。二、互联网企业滥用相对优势地位行为法律规制的可行性2016年2月，国务院法制办公室在其公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的第六条规定中，首次提出了经营者不得滥用相对优势地位进行不公平交易。虽然，考虑到《反不正当竞争法》的立法目的以及竞争法内部体系的和谐，2017年2月，国务院在提请人大审议的议案中删除了该条规定，但仍可以通过在《反垄断法》中引入滥用相对优势地位理论，为法律规制互联网寡头企业利用优势地位从事不公平交易提供一种新的思路。滥用相对优势地位的法律规制最初源于德国的“依赖性”理论，德国反垄断执法机关以该理论为依据和标准对滥用相对优势地位行为进行法律规制。此外，日本、韩国、法国、奥地利等国家均在本国立法中明确规定了关于滥用相对优势地位的法律条款，而以美国、加拿大、瑞士等为代表的国家也将滥用相对优势地位纳入滥用市场支配地位的法律规制框架之中[8]。可见，虽然形式上各有不同，但大多数国家均肯定了对滥用相对优势地位行为进行法律规制的必要性。为了证明滥用相对优势地位制度能够切实、有效地规制互联网企业利用优势地位从事的不公平交易行为，有必要对其可行性进行分析。

（一）“相对优势地位”界定不完全依赖相关市场界定

诚然，“相对优势地位”界定不完全依赖相关市场界定，并不意味着适用该规制方法时不需要界定相关市场。其一，在认定互联网企业对交易相对人产生的依赖性时，需要考虑对于交易相对人而言是否还存在其他足够且合理的选择，而替代性分析必须建立在有限的市场范围之内，因此互联网企业滥用相对优势地位的法律规制中也需要进行相关市场界定。其二，互联网企业跨行业、多领域经营的情况较为普遍，相关企业对于交易相对人而言可能既是其上游企业，同时也在交易相对人所在的市场为消费者提供产品或服务，互联网企业角色的多样性决定了在对其滥用相对优势地位行为违法性进行认定时，需要对相关市场进行界定。但是，在《反垄断法》中的滥用市场支配地位法律规制模式下，相关市场界定的结果对于市场支配地位的认定起到关键作用，相关市场范围的变化决定着被告支配地位的认定结果。而与滥用市场支配地位法律规制路径不同，“相对优势地位”界定主要关注的不是横向竞争关系，而是经营者与其交易相对人之间的纵向关系，因此相关市场界定在滥用相对优势地位法律规制中并不是决定性要素，其主要关注的是互联网企业在交易活动中是否对交易相对人形成了某种程度的依赖性。

（二）“依赖性”认定与互联网企业特性高度符合

“依赖性”的判断是认定“相对优势地位”的关键步骤，“依赖性”是指一个或多个企业对特定互联网企业产生的“依赖关系”，如果互联网企业突然断绝与一个或多个企业的交易关系，前述的一个或多个企业将因没有足够且合理的选择，无法转向与其他互联网企业交易，从而被迫接受该互联网企业提出的不合理、不公平的交易条件。有学者依据“依赖性”产生原因的不同，将其分为三类：基于供求关系倾斜形成的依赖、基于专属性投资形成的依赖以及基于必需设备形成的依赖[9]。在互联网领域，这三种依赖类型均广泛存在，基于供求关系倾斜形成的依赖主要在互联网的双边市场中得以体现，例如商品供应商对于在线销售平台的依赖；基于专属性投资形成的依赖或必需设备形成的依赖在互联网领域也并不少见，比如手机应用开发商针对苹果IOS系统进行APP的投资开发，该应用只能在苹果APP商店上架并提供用户下载，同时APP只可以在苹果公司发售的设备上运行。

在具体认定“依赖性”时，主要考察互联网企业的交易相对人在与其断绝交易关系后，是否有“足够且合理的选择”，从而转向其他企业并与之建立交易关系[10]。因此，在“依赖性”认定中，市场份额不是关键的考量因素，原因在于“相对优势地位”与“支配地位”不同，在互联网企业享有支配地位的情况下，交易相对人有转向其他企业的自由，但该意愿因其他企业无法提供足够的产能而不能实现[11]；而在互联网企业具备“相对优势地位”的前提下，交易相对人连转向其他企业的自由都没有，这并不是因为其他企业无法提供足够的产出，而是巨大的转移成本所导致的，故互联网企业市场份额的多少与其是否具备“相对优势地位”并不必然有关。而市场份额在“依赖性”认定中作用的次要化，则与前述互联网市场的基本特性高度符合。同时，“依赖性”的认定可以分别对双边市场中交易相对人、消费者与平台之间的关系进行梳理，通过单边市场中依赖性的系统分析，对另一市场对该单边市场产生的影响一并进行评估，从而能够更加准确、科学地界定互联网企业的相对优势地位。此外，“足够且合理的选择”主要通过交易选择的充分性以及该选择的可行性进行考量，即交易相对人是否可以通过与其他企业建立交易关系继续正常经营，通过其他企业的交易渠道继续提供产品或服务，能否获得消费者与之前程度相当的青睐。具体到互联网企业，则重点需要考虑交易相对人的转移成本，以及该企业所提供的产品或服务对消费者产生的用户锁定效应。而双边市场、用户锁定效应等问题正是在滥用市场支配地位法律规制中尚未得到足够重视在“唐山市人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”“北京米时科技股份有限公司与北京奇虎科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案”“北京书生电子技术有限公司与上海盛大网络发展有限公司垄断纠纷案”中，法院对于被告市场支配地位的认定主要采用需求替代分析方法，而对于网络效应、双边市场等影响互联网市场优势地位形成的重要问题却未作出深入分析。（参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1035号民事判决书，上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第135号民事判决书），却对互联网企业优势地位形成起到关键作用的因素。综上，“依赖性”认定的基本方式及考量因素与互联网市场特性相吻合，能够充分、准确地对互联网企业的相对优势地位进行评估，进而对其滥用相对优势地位从事不公平交易的行为进行有效规制。endprint

（三）举证难度有所降低

如前所述，在我国互联网企业滥用优势地位的案件中，原告方的举证难度较大，导致法院在审理中基本不采信原告提供的证据，直接影响互联网企业支配地位及滥用行为的认定结果。值得注意的是，“相对优势地位”的证明难度与“支配地位”相比则有所下降，能够有效减轻原告方的举证责任。首先，“相对优势地位”的程度较低。“相对优势地位”并非是指与“市场支配地位”同等程度的地位，而是指能够给交易相对人经营活动造成一定影响的最小限度地位[12]。所以，证明互联网企业具备“相对优势地位”所需要的证据要求有所下降，能够减轻原告方的诉讼成本并提高证据被采信的可能性。其次，“相关市场”界定在互联网企业滥用相对优势地位行为认定中重要性的下降，降低了原告的举证负担。由于“相关市场”不是认定“相对优势地位”的关键要素，所以原告不必像在滥用市场支配地位案件中那样耗费大量人力、物力证明被告方所属的具体相关市场，显著节省了诉讼成本。最后，“相对优势地位”产生于纵向交易关系中，作为交易相对人的原告获取相关证据的难度显著下降。《反垄断法》中的“市场支配地位”关注横向竞争关系，而作为交易相对人的原告不处于横向竞争市场中，难以掌握被告在相关市场具备支配地位的相关证据，故原告所提供证据的证明力多有所欠缺。而“相对优势地位”则关注互联网企业与交易相对人的纵向竞争，作为交易相对人的原告易获得相关证据，并能够保证相关证据的证明力及准确度，有利于提高互联网企业滥用相对优势地位案件的规制效率。三、互联网企业滥用相对优势地位行为的规制思路将滥用相对优势地位法律规制引入互联网领域具有相当的可行性，能够有效弥补《反垄断法》对于未占支配地位的互联网企业利用优势地位从事限制、排除竞争行为的规制空白。然而，滥用相对优势地位制度在我国互联网领域的具体适用尚缺乏明确的法律规定，有必要从立法模式和具体适用两方面确立互联网企业滥用相对优势地位行为的规制思路。

（一）立法模式的选择

确立互联网企业滥用相对优势地位行为的立法模式，首先，需要明确滥用相对优势地位的相关规定应当纳入《反不正当竞争法》还是《反垄断法》之中。互联网企业滥用相对优势地位行为本质上是不公平交易，行为人利用相对优势地位剥夺交易相对人的经济利益，从而获得更多的竞争优势。行为人利用交易相对人对其的依赖性锁定该交易关系，继而排除或限制其他竞争对手与该交易相对人建立交易关系的可能，最终达到限制竞争的效果。可见，互联网企业滥用相对优势地位行为实质是一种限制竞争行为[13]，而依赖关系的产生是由于在相关市场中没有其他可替代的交易对象供交易相对人选择，其根本原因在于相关市场内竞争不充分、不自由，这是一个反垄断问题[14]，而不是保护公平竞争的《反不正当竞争法》所应该解决的问题。另外，滥用相对优势地位行为不存在于竞争者之间，《反不正当竞争法》并不能为该行为的规制提供依据，仅因为《反不正当竞争法》正值修订之际，忽视《反垄断法》与《反不正当竞争法》不同的立法目的及价值取向，盲目地将滥用相对优势地位纳入《反不正当竞争法》的规制范围内是不可取的。

其次，在明确了互联网企业滥用相对优势地位行为应当纳入《反垄断法》的规制范围后，应当考虑规制该行为的相关规定应当如何体现在《反垄断法》中。具体有两种方式：其一，在滥用市场支配地位的相关规定后作出补充规定；其二，将滥用相对优势地位行为作为独立条文单列出来。虽然《反垄断法》第十八条关于“市场支配地位”认定的规定中《反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”，提到“依赖性”可以作为认定要素之一，这似乎与“相对优势地位”的认定有关联。但是，对于该条文的解读不能简单地割裂来看，“市场支配地位”的认定需要综合考虑第十八条中列出的所有因素，而不是仅参考其中任一因素。同时，“市场支配地位”与“相对优势地位”是完全不同的概念，产生背景及认定方式皆存在差异，不能将二者混为一谈。因此，强行将第十八条第四款解释为“相对优势地位”规定的做法不可取[15]，二者本质上的不同也表明在滥用市场支配地位相关规定后补充滥用相对优势地位相关规定的做法并不恰当。

最后，互联网企业滥用相对优势地位的法律规制要求明确该类行为的构成要件，因此在《反垄断法》的相关规定中也应当有所体现。主体要件方面，互联网企业需要对交易相对人产生依赖性，在交易关系中占有相对优势地位。行为要件方面，互联网企业滥用相对优势地位的行为类型可以參考国务院2016年2月公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中第六条规定的五种具体行为2016年2月，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第六条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。”。同时，互联网企业滥用相对优势地位行为应当具备道德否定性[16]，即该类行为的认定应以其具备不正当性、违反公认的商业道德为要件。结果要件方面，要求互联网企业滥用相对优势地位行为的消极影响已超出双方的交易关系，破坏了互联网市场竞争秩序或损害了消费者福利，从而明确一般违约行为与滥用相对优势地位行为的区别[17]。目的要件方面，互联网企业从事滥用相对优势地位不具备正当理由，而是为了通过破坏互联网市场竞争或损害消费者利益来谋取自身利益的最大化。

综上，我国《反垄断法》应当增设滥用相对优势地位行为的相关规定，具体规定则可以借鉴之前《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中的规定，采取“概括+列举”的模式，即“经营者不得利用相对优势地位，扰乱市场秩序，阻碍公平竞争，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指交易一方在具体交易关系中处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，不具备充分且合理的向其他经营者偏离的可能性。”endprint

（二）规制的具体建议

在明晰滥用相对优势地位的立法模式后，需要在具体规制中注意行为认定、举证责任及法律责任的问题，以保障互联网企业滥用相对优势地位行为法律规制良好的最终效果。

1.准确设立“相对优势地位”的认定标准

首先，应当厘清“市场支配地位”与“相对优势地位”的界限。应当明确的是，“市场支配地位”并不是“相对优势地位”的更高层次[18]，二者的差异具体体现在以下三个方面：其一，认定平台及参照对象不同，认定互联网企业是否占有市场支配地位主要是在横向竞争市场中，参照其他竞争者进行判断，而相对优势地位则是根据互联网企业在纵向交易关系中，与交易相对人相比是否占有相对优势进行认定；其二，存续状态及表现形式各异，占有市场支配地位的互联网企业在相关市场中掌握绝对、排他的控制权，且该企业的支配地位在一定时期内具有稳定性，而互联网企业的相对优势地位仅存在于特定交易关系中，该相对优势地位是否存在与交易关系的存续与否直接相关；其三，判断方式存在差异，互联网企业市场支配地位的认定需要先界定相关市场，接着通过市场份额、市场占有率、销售额、市场壁垒等因素的综合衡量进行判断，而互联网企业相对优势地位的判定则主要通过其对交易相对人产生的“依赖性”进行，相关市场界定不是相对优势地位判定的前提条件。

其次，应当明晰“依赖性”的判断标准。在互联网双边市场中，平台两边市场的主体同时对平台商提供的产品或服务存在依赖性，且单边市场主体对于平台的依赖性可能受到另一边市场主体的影响。因此，在互联网企业滥用相对优势地位的法律规制中，“依赖性”的判断尤为重要。由于互联网市场竞争中各主体的竞争能力必然存在差异，交易双方市场势力恰好相同的情况极为少见，在交易关系中总会有一方依赖另一方或者双方互相依赖的情形。所以，并不是只要存在依赖关系就意味着参与交易的其中一方占有相对优势地位，“依赖性”的考量需要参照具体标准进行。第一，依赖主体主要是中小互联网企业。由于中小互联网企业财力、技术、流量等方面均处于弱势地位，在交易关系中易对交易相对人产生依赖。然而，强调保护中小互联网企业并不意味着大型互联网企业不会成为依赖主体。第二，考虑对于交易相对人而言是否还存在其他“足够且合理的选择”。“足够”主要是通过具备相对优势地位的互联网企业所在相关市场中，是否有足够数量的类似企业可以选择进行判断。“合理”则可以借鉴医学领域药物依赖性评价中的自然戒断实验躯体依赖性实验对药物是否具有戒断症状的安全性风险预测以及临床安全合理用药具有重要意义，自然戒断实验方法是躯体依赖性评价中的一种常用实验方法。该方法通常是指连续给予动物受试药物数周后停药，观察动物的体重或攻击性变化，如果药物具有依赖性潜力，停药后机体则产生戒断症状而被观察到。戒断症状包括跳跃、湿狗样摇体、激惹、体重下降等。常用动物种属有小鼠、大鼠和猴。（参见高莉，彭晓明，霍仕霞，等：《维药方剂尿通卡克乃其的躯体依赖性评价》，《西北药学杂志》2017年第3期；江维宁，董延生，江涛，等：《药物非临床依赖性评价相关法规及研究方法概述》，《中国新药杂志》2015年第16期），通过评估交易相对人的戒断症状判断其对互联网企业的依赖性。具体而言，主要考量交易相对人作出停止交易选择后，是否面临较大的经济风险、竞争势力落差和经济损失，以及改变后的交易能否给交易相对人带来与之前交易相当的利益，进而评估这些戒断症状是否能够对交易相对人产生足够显著的影响甚至威胁其生存。同时，考虑交易相对人改变交易对象所需要的转移成本，继而确定互联网优势企业是否具备充分的可替代性。

2.适当减轻交易相对人的举证责任

互联网企业滥用相对优势地位行为的双方当事人竞争势力存在差距，原告作为弱势方能够得到的证据比较有限，可以适当放宽原告所提供证据的证明标准。原告只需初步证明互联网企业占有并滥用了相对优势地位，而由被告来承担证明行为具有正当性的举证责任。被告需证明其被诉行为能够有效提高经济效率，并在实现自身利益的同时能够兼顾交易相对人及消费者的利益，不会产生限制、排除竞争的后果。另外，可以参考德国《反限制竞争法》的相关规定德国《反限制竞争法》第二十条第一款第二句规定：“如果某类商品或服务的需求方从供应方不仅得到商业上通行的折扣或者其他利益给付，还长期额外获得同类需求方不享有的特别优惠，应推定该供应方在本款第一句意义上依赖于该需求方。” ，在互联网企业滥用相对优势地位法律规制中引入“依赖性推定”条款[19]，从而将举证责任倒置。在互联网企业得到交易相对方给予的商业上通行的折扣或其他利益给付，并长期获得其他同类互联网企业不享有的额外特别折扣时，就可以直接认定交易相对人对互联网企业具有依赖性。如果被告不承认其占有相对优势地位，则需提供充分、可信的反证。此外，在互联网企业滥用相对优势地位案件中，应当明确被告发布的信息以及第三方权威机构发布的调查报告、统计数据等相关资料的证明效力。只要这些资料的内容在经过经济学分析后，能够反映相關市场的竞争状况[20]以及互联网企业在交易关系中的相对优势地位，法官即可依据这些资料推定被告占有相对优势地位。

3.科学设置互联网滥用相对优势地位行为的法律责任

我国《反垄断法》的立法模式兼备公法与私法属性，法律责任的设置则结合了对垄断行为的行政干预以及对当事人因垄断行为遭受损害的私权救济。对于互联网企业滥用相对优势地位行为的法律责任，也应当从民事责任及行政责任两方面进行设置。民事责任方面，法院在判定互联网企业滥用相对优势地位行为具备违法性后，应当要求互联网企业立即停止侵害，并与交易相对人就相关交易内容重新达成公平合理的协议，同时对交易相对人因该行为受到的经济损失承担民事赔偿责任。《反垄断法》主要关注健康的市场竞争机制不受扭曲或者破坏，个别经营者的利益并不是关注重点[21]，因此互联网企业滥用相对优势地位行为的民事赔偿责任应以填平原告的损失作为原则，而不考虑适用惩罚性赔偿制度。行政责任方面，应当依据互联网企业滥用相对优势地位行为所产生的限制、排除竞争效果及对相关市场竞争秩序造成的破坏程度，对互联网企业处以违法经营额一倍以上五倍以下的罚款，如违法经营额无法确定，则根据情节处十万元以上三百万元以下的罚款。此外，为了防止占有相对优势地位的互联网企业抱有侥幸心理，拖延或拒不执行行政处罚，企图逃脱法律责任，可以考虑在我国《反垄断法》中引入执行罚制度[22]，要求拖延或拒不执行相关行政责任的互联网企业支付高额的延迟罚金。具体而言，可以参照国外经验《欧共体理事会第1/2003号条例》第二十四条规定：“为了督促违法当事人尽快履行其义务，可以课以延迟罚金。如其规定违法者每天缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金。”，要求未履行义务的违法者缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金，逐日累积直至违法者将全部义务履行完毕，从而达到有效督促互联网企业履行相关义务，显著提高行政执法效率的目的。endprint

四、结语

互联网企业滥用相对优势地位行为的危害性显著，而目前我国《反垄断法》对于该类行为的规制效果却并不理想，这是由于滥用市场支配地位规制模式无法有效规制未占有市场支配地位的互联网企业所从事的排除、限制竞争行为。为此，有必要在互联网领域引入滥用相对优势地位的理论与方法，从而对未占支配地位的互联网企业利用优势地位从事的限制、排除竞争行为进行有效规制。互联网企业滥用相对优势地位的规制依据应当在《反垄断法》中进行单独规定，在具体规制中应当准确设立“相对优势地位”的认定标准，适当减轻交易相对人的举证责任，科学设置互联网企业滥用相对优势地位行为的法律责任。互联网市场瞬息万变，新型限制、排除竞争行为层出不穷，无论在理论上还是法律实践上，为了使互联网市场竞争秩序在法律的保障下能够保持自由与健康的状态，相关领域学者及实务工作者依旧任重而道远。

参考文献：

[1]中国互联网络信息中心.第40次中国互联网络发展状况统计报告[R/OL].（20170804）[20170810].http：//www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/201708/t20170804_69449.htm.

[2]叶明.互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径[J].法商研究，2014（1）：3138.

[3]黄勇，蒋潇君.互联网产业中“相关市场”之界定[J].法学，2014（6）：9299.

[4]中国互联网络信息中心.2015年中国网络购物市场研究报告[R/OL].（20160622）[20170516].http：//www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/dzswbg/201606/P020160721526975632273.pdf.

[5]BAUER G N. eMonopoly： Why InternetBased Monopolies Have an Inherent “GetOutofJailFreeCard”[J]. Brooklyn Law Review， 2011（76）：731.

[6]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构[J].现代法学，2013（2）：93101.

[7]张翼飞.反垄断法规制滥用相对优势地位理论“正名”——对质疑说的回应[J].理论月刊，2011（9）：114118.

[8]戴龙.滥用相对优势地位的法律规制研究——兼议《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第6条的修改[J].中国政法大学学报，2017（2）：146158.

[9]徐士英，唐茂军.滥用相对支配地位行为的法律规制研究[J].东方法学，2008（3）：3545.

[10]刘继峰.商品零售中滥用优势地位行为的法律调整——兼评《反不正当竞争法（修改稿）》之完善[J].中国流通经济，2012（6）：109113.

[11]许光耀.“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析——对《反不正当竞争法（征求意见稿）》第6条的不同阐释[J].价格理论与实践，2016（5）：4345.

[12]吴宏伟.论《反不正当竞争法》的规制范畴[J].法治研究，2016（4）：135141.

[13]郑友德，张钦坤，李薇薇，等.对《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的修改建议[J].知识产权，2016（6）：322.

[14]王晓晔.论滥用“相对优势地位”的法律规制[J].现代法学，2016（5）：7992.

[15]谭袁.《反不正当竞争法》修订背景下中国竞争法体系完善研究[J].法治研究，2016（4）：150160.

[16]张昕.企业滥用相对优势地位规制研究[J].竞争政策研究，2016（3）：3237.

[17]焦海涛.反垄断法规制相对优势地位的基础与限度[J].时代法学，2008（3）：7479.

[18]王为农，许小凡.大型零售企业滥用优势地位的反垄断规制问题研究——基于双边市场理论的视角[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2011（5）：138146.

[19]袁嘉.德国滥用相对优势地位行为规制研究——相对交易优势地位与相对市场优势地位的区分[J].法治研究，2016（5）：123131.

[20]邹亚莎，李亚.反垄断民事诉讼中的举证责任分配[J].法律适用，2014（2）：3437.

[21]刘贵祥.滥用市场支配地位理论的司法考量[J].中国法学，2016（5）：260280.

[22]何培育，钟小飞.论滥用市场支配地位行为的法律规制——兼评“腾讯与奇虎360”案[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2011（2）：5761.

Research on the Legal Regulations of the Abuse of Relative

Superiority by Internet Enterprises

ZHU Jingjie

（School of Economic Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：The abuse of relative superiority by Internet enterprises is of considerable harm， but is not scientifically and effectively regulated by the regulations of abusing market dominance or the relevant provisions of the Antimonopoly Law. Therefore， it is necessary to introduce the legal regulations of the abuse of relative superiority and the relevant theories in Internet field. In addition， the legal regulation theory is greatly feasible in Internet field. It not only can effectively fit the characteristics of Internet market， but also can reduce the plaintiffs burden of proof， therefore it can significantly improve their effects in regulating the abuse of relative superiority by the Internet enterprises. When regulating such behaviors of the Internet enterprises， it is necessary to clarify the legislative model， accurately establish the identification standard of “relative superiority”， properly mitigate the burden of proof for the trading party， and scientifically set the legal responsibilities for Internet enterprises that abuse the relative superiority.

Keywords：Internet enterprises； abuse of market dominance； abuse of relative superiority； theory of “dependency”（編辑：刘仲秋）endprint