停止军队空余房地产租赁法律问题研究

罗剑铭

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

一、引言

军队空余房地产租赁始于我国20世纪90年代初，这主要缘于：一是我国城镇房地产改革和迅猛发展的影响与推动；二是部队经过几次整编调整后，出现了一批空余房地产[1]。当时部队开发利用房地产进行对外租赁活动，初衷是为盘活、充分利用该项闲置资产，实现以租代管和以房养房，同时也为部队创造一定的经济收益，用以弥补标准经费不足[2]。军队停止经商活动后，该项目暂时被保留下来。2016年2月16日中央军委下发相关通知，要求计划用3年左右的时间，分步骤全面停止军队和武警部队一切对外有偿服务活动。

然而，由于军队房地产的特殊性和租赁制度设计缺陷等问题，一些单位长期只片面追求经济效益，不严格落实管理责任，存在未批出租、以租代建、违规合作等乱象，且其中一部分合同租期长，投资大，涉法问题多，项目终止和经济赔偿比较棘手。因此，当前从法律的角度，分析研究部队空余房地产租赁的有关政策和制度规范，以及与上位法之间的关系等问题，对于我们探究通过法律路径和措施，稳步推进和解决“停偿”工作中有关制度性矛盾和现实问题具有重要的意义。

二、军队空余房地产的范畴及相关问题

(一)军队空余房地产的范畴

“范畴”一词的涵义，据《辞海》注解：一是指类型、范围；二是指反映事物本质和普遍联系的基本概念[3]。那么，何谓军队空余房地产，其类型和范围是什么？目前法律未予明确。人们通常认为，军队空余房地产概指闲置、富余的军队房地产。依据通说，房地产是房屋财产与土地财产的统称。而依军队相关条例规定，军队房地产是指由军队管理、使用的土地、房屋及附属设施、设备，以及林木等。此外，在法律空间上，军队空余土地的水平和立体范围，也应当及于地表、地上和地下的一定空间，此乃土地所有权的应有之意，林木在其与土地分离前亦构成土地的一部分[4]。

军队空余房地产的类型，大致分为两种：一种是现时闲置，但将来部队有可能启用，因而它具有储备价值；另一种是现在空置，或因战略方向调整等将来部队也不会使用[5]。

在此须强调，根据2008年12月23日中国人民武装警察公安边防部队印发的《空余房地产管理补充规定》第2条规定，武警公安边防部队空余房地产是指由部队管理，因迁址新建和任务转移等原因所形成的空闲营区。笔者以为，对该定义应说明两点：一是从给事物下定义的逻辑方法来看，与被定义概念部队空余房地产相邻近的属概念应当是“房地产”。而营区专指由军队管理使用的区域，包括军事禁区、军事管理区、军队设立的临时驻地等，其范畴显然要大于前者。二是上述规定关于武警公安边防部队空余房地产的定义，因其外延和范围上还包括部队在使用管理的，以购买、征用、租借等方式所取得的权属仍为地方性质的用地，以及历史以来由部队使用和管理的无权属或者权属不明的土地而失之于宽。

(二)军队空余房地产租赁的概念

军队空余房地产租赁是指军队(含各类事业单位，下同)在保障自己使用的前提下，将其管理的一部分闲置房地产对外出租给他人使用，并收取一定租金的行为。在这里，“对外”意指社会或军队本系统之外，因为按照中央军委有关规定，在全军范围内，军队空余房地产由中央军委实行无偿、统一调配使用，军内单位之间理当没有进行私相租赁的必要。不过，对此类涉及军队项目的认定，要考虑其复杂性，具体根据上述范畴，结合动机目的、内容性质和相关政策进行分析甄别、判定是有偿服务项目、社会化保障项目还是军民融合项目，切忌形而上学地、简单片面地下结论。

三、军队空余房地产租赁法律关系(合同)的要素

要素包括主体、客体和内容，根据军地相关规定分述如下：

(一)主体

出租人一般是部队及其事业单位，军级以下作战单位、预备役部队和科研试验部队限制和禁止直接从事租赁活动。承租人为国内企业法人、其他组织和公民个人，“三资”企业除外。

(二)客体

主要是军队现有的空余营房、场地及其附属设施设备。但是位于军事行政区的、影响军事安全保密的、权属有争议的和部队正在建造中、将来拟建，以及国家和军队禁止对外出租的项目,一律不得对外租赁。

(三)租赁关系的内容

即合同当事人双方之间的权利与义务。与一般房地产租赁合同比较，空余房地产租赁内容带有一定的特殊性，包括：出租单位必须严格履行报批程序，申领租赁许可证，承租人应按规定向地方部门进行登记备案；出租物的用途限于办公、商业、餐饮、仓储、企业生产、种植养殖等事业，出租期限一般不得超过5年；双方必须使用军队统一的《军队房地产租赁合同》范本订立合同；租赁收入可暂免征收营业税、房产税等。

四、军队空余房地产租赁立法规范综述

军队空余房地产租赁及其管理涉及军地多方关系。因此，调整和规范该项目租约关系及其管理的政策和法律，除《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)和原总政治部、总后勤部发布的《军队空余房地产租赁管理规定》(以下简称《管理规定》)等法律、行政法规、军事法规和规范性文件外，主要是军队和地方部门所制定的规章和规范性文件。其中，中央军委于2004年9月14日下发的《关于批转总参谋部、总后勤部〈关于进一步加强军队空余房地产管理的意见〉的通知》和原建设部、国家工商总局、国家税务总局和原总后勤部联合下发的〔2004〕后营字第1285号通知(以下简称《联合通知》)等规范性文件，成为规范和指导军队空余房地产租赁管理活动的基本依据和遵循。

五、军队空余房地产租赁制度与上位法的冲突问题

(一)出租人的主体资格

关于出租人的主体资格，即依据有关规定军队一方缔结空余房地产租赁合同的能力或者资格问题。尽管军地有关规定和通知明确，军队单位有权出租空余房地产，但问题是，按《中华人民共和国城市房地产管理法》第2条、第52条规定，在我国房地产交易，包括房地产的买卖、押等和租赁。那么，军队空余房地产租赁应是该交易行为之一。然而，中办、国办和军委办公厅于1998年7月已决定不再允许部队从事经营活动，并且，军用土地是以划拨的方式取得。国务院1990年5月10日出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条也规定：划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。而同条例第45条规定：转让、出租、抵押划拨土地使用权和地上物，土地使用者首先必须是公司、企业、其他经济组织和个人。可见，在我国既有的政策和法律制度下，对军队单位是否可以出租空余房地产，由于军地相关政策法规的制定缺乏协调性，造成了与上位法规定之间不一致，以及政策执行不一的问题和弊端。

(二)租赁的用途和范围问题

对此，军内文件规定与上位法之间存在不协调和抵触之处，主要表现在以下两个方面：

一方面，由于国家严格实行国土空间和用途管制，其中包括军事设施建设用地，相应地《土地管理法》作了明确规定。而根据《管理规定》第10条，军队单位可以将其空余房地产向社会出租用于商业经营项目。那么，就法律效力而言，原总政治部、总后勤部联合发布的该《管理规定》原属军事规章，其效力低于法律。经过这次军改，中央军委原四总部已经调整为军委机关部门。若按中央军委新颁《军事立法工作条例》规定，中央军委机关部门仅有权就业务范围内的事项制定军事规范性文件。且随着2017年5月8日军委新颁《军事立法工作条例》的施行和2003年《军事法规军事规章条例》被同时废止，由于军内立法权限新的变化调整，使得《管理规定》这项军事规章的渊源出现新旧衔接和连贯性问题，进而影响此规定的直接适用。

另一方面，由于军队资产的根本属性是军事性，是国防建设的重要战略资源和部队战斗力生成的物质基础。军队空余房地产作为军队闲置的特定资产，即便是暂时不能调整使用，但在进行有偿转让、计价移交地方之前依然姓“军”，这就决定了其配置和管理、使用，也必须坚持以军事需求为牵引，优先保障部队战备需求和服务国防和军队建设[6]。《中华人民共和国国防法》(以下简称《国防法》)第39条和《中华人民共和国军事设施保护法》第33条第2款、第40条明确规定：对国防资产和军事设施，占有和使用、管理单位不得擅自改变用途而用于国防目的以外的用途和非军事用途。故《管理规定》第10条规定与上位法相抵触，事实上扩大抑或改变了军队空余房地产的目的与用途，极易产生法律风险和纠纷。如2001年12月19日，最高法院就昆明市公安消防支队与重庆市垫江复合保温材料总厂、昆明小林大酒店有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉一案作出(2001)民一终字第73号民事判决书，指出该消防支队通过划拨方式取得市政公共设施建设用地(政府批复用作建盖消防培训大楼)，未经批准擅自将该土地上建盖的房屋作为酒店连同所划拨土地的使用权一并出租给垫江总厂用于商业经营，违反了《土地管理法》及其实施条例等法律、行政法规关于土地使用者必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，判决维持一审法院认定双方于1998年10月27日经协商签订的房屋租赁协议无效。当然军事设施因军事任务调整、周边环境变化等原因经依法批准后可以改作民用，这是另一层面的问题，兹不赘述。

(三)租赁项目的审批许可问题

基于部队空余房地产管理的特殊性和进行对外出租等工作需要，为强化管控，确保军队资产的安全和发挥使用效能，根据原建设部、原总后勤部等4部门下发的《联合通知》和《管理规定》，军地逐步建立起空余房地产租赁项目审批和许可制度。但是，这两项制度本身设计就存在法律缺陷或障碍。

一是从审批机构的审批权来源角度来看，依据我国行政法理论，行政主体通过法律、法规的形式将自己的权力转移给其他主体的称之为“授权”，不通过法律法规的则被视为“委托”。最高法院也持相同观点[注]最高法院2018年2月8日施行的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第20条规定。。中央军委是我国最高军事机关，《国防法》赋予其行使国防资产的管理职权。同时《国防法》第39条第2款规定，军队资产用于国防目的以外的用途，必须事先报经国务院和中央军委或由其授权的机构批准。然而，中央军委规定基建营房部门归口管理军队空余房地产的依据是，中央军委于2004年9月通过《关于批转总参谋部、总后勤部〈关于进一步加强军队空余房地产管理的意见〉的通知》的形式作出的，该通知充其量是一种规范性文件。因此，笔者认为，由基建营房部门行使空余房地产租赁审批权是基于中央军委的委托，而非《国防法》第39条所规定意义上的“授权”。

二是从现行国防资产管理体制和空余房地产租赁项目审批程序来看，《国防法》第12条、第13条第9项规定中央军委会同国务院管理国防资产和经费[注]田龙海教授认为，国防资产管理工作，是由国务院、中央军委统一领导。笔者认为：此观点有待商榷。国务院领导和管理国防建设事业是《宪法》第89条(10)项和《国防法》所赋予的职权。依《国防法》第13条(9)项规定：中央军委(的职权)则“会同国务院管理国防经费和国防资产”。国务院和中央军委可以召开协调(联席)会议，解决国防事务的有关问题。对会议议定的事项在各自的职权范围内组织实施(第14条)，由此推论，国务院与中央军委在管理国防资产的职权上，并非简单的交叉重合或平行关系，而是有所差别，前者既是国防建设事业的领导者，也是管理者，而后者的管理权限不具独立性，带有从属性。。根据《现代汉语词典》解释，“会同”是指联合、会合，“跟有关方面会合起来(办事)[7]。但是，按此《联合通知》第2、第3项规定，军队单位出租空余房地产，是先由其到军队房地产主管部门办理审批手续，领取租赁许可证。再由承租方在规定的时限内持该许可证和租赁合同到地方房地产部门登记备案，政府部门通常是在军队颁发的租赁许可证上加盖登记备案章。显而易见，在租赁项目审批流程上，军地部门形成一种各管一摊的工作格局，因军地之间缺乏必要的协商沟通环节和工作机制安排，在实操中，军地一些单位往往出于本位利益考虑，容易出现推诿扯皮和监管真空，导致该领域违纪违法现象频发多发。

(四)租赁合同的形式要件问题

合同的形式是否为合同有效要件，学界观点不一。根据《联合通知》第5项及《管理规定》规定，军队空余房地产租赁应当采用全军统一的定型化合同订立，并经军队主管部门审核同意后才能生效。笔者认为，虽然现行《城市房地产管理法》第54条只是规定房地产租赁应当订立书面合同并按规定向房产管理部门登记备案，并没有明确规定将批准或登记作为合同生效的必要条件。但是，军队房地产的特殊性在于它是国家基于国防和军队建设需要划拨或直接投资形成的，它属于重大军队资产。如果军队改变军队资产的对外出租用途和目的而将其用于社会经营活动，根据《土地管理法》第12条、《国防法》和军地相关规定必须履行批准和变更登记程序，否则，将可能会因违反法律、行政法规的强制性规定而导致项目租赁合同无效。故而《联合通知》及《管理规定》规定军队空余房地产租赁合同必为要式合同，项目须经军队审批和许可，向地方主管部门办理登记备案相关手续，应视为一种强制性规范，并作为评判合同有效的必备要件，此其一。其二，本诸私法自治和契约自由精神，我国《合同法》赋予当事人选择缔结合同方式的自由，法律对此(合同批准、登记手续)准允当事人补正和挽救。

六、结束语

综上所述，可以看出，军队空余房地产租赁是在我国经济社会加速转型发展的特定历史时期的产物。军队主体身份和军队资产用途的军事性，使得在市场经济条件下，军队参与房地产市场租赁的当然性备受质疑。同时通过军地相关法规和文件为之所建构的系列制度范式，与我国房地产市场一般规则和上位法规定必然出现不协调、不一致乃至冲突问题，并直接导致军地一些规章制度和法律的适用难题。而对这一特殊制度和相关范畴进行反思和研究，从某种意义上说，也是对“停偿”项目的政策和涉法问题的分析与梳理。

对于军队空余房地产租赁合同，从合同效力的角度来分析。所谓合同效力,狭义上是指合同一经成立，对当事人双方产生的法律拘束力。军队作为国家武装力量既是军事主体，也可以作出民事主体参与一定范围的民事活动，并有缔结合同的能力和资格。笔者以为，一般而言，军队空余房地产租赁合同如果是有效合同，需要同时具备下列要件：(1)合乎《中华人民共和国民法总则》第143条设定的三个要件(出租人与承租人双方应有相应的缔约能力，双方达致合意，且意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定和不违反公序良俗原则)。(2)在缔结形式和的程序上，要求使用军队统一的格式合同文本书面订立。持有《军队房地产租赁许可证》，有军队和地方规定的项目报批和审批文件资料，以及向地方房管部门的登记备案手续。概而言之，只要是该合同不存在《合同法》所规定的阻却合法的事由，一般应当认定为有效合同。反之，如果项目合同欠缺上述一项或数项生效要件，则可能出现无效合同、可变更或可撤销合同或者效力待定合同的情形。限于篇幅，不再细论。但是，在具体评判某一合同的效力时，需要综合考虑法律规定、政策安排和社会效果等因素审慎处理，以维护交易安全，尽量避免减少因合同无效给当事人和社会造成损失或震荡。

当前，军队停止空余房地产租赁项目处于最后关键期，在依法治国、从严治军的大背景下，各单位在接续推进“停偿”工作的同时，要抓紧开展对相关的跨军地政策和规范性文件的专项清理，消除相互之间的矛盾、冲突和制度性障碍。对协议解除或无效合同的承租人正当利益诉求，要通过协商或法律诉讼妥善加以解决，确需补偿的，应当给予经济补偿。项目终止后收回房屋时，可给予其一定的搬迁宽限期或经济措施(减免租金等)激励、引导主动搬迁，不得以断水、断电、封堵等方式变相强制腾退。积极发挥军地协调工作机制，争取地方提供政策支持，帮助解决租赁企业、商户分流安置、创业、再就业等难题。协调地方律师介入，为其提供法律援助。对投资和规模大，涉及重大民生等复杂敏感项目的商户，按照《政策指导意见》，经过报批，可采用资产置换、委托管理、纳入军民融合发展体系等方式进行处置。为此，探索和加强对复杂敏感特殊项目的资产处置、托管运营和军队监督等创新模式和制度支撑与保障相关问题研究成为当务之急。