信息时代非法经营罪的重生＊——组织刷单案评析

高艳东 浙江大学光华法学院副教授，互联网法律研究中心主任

一、案情简介与法律争点

（一）案情简介

浙江省杭州市余杭区人民检察院指控：2013年，被告人李某某创建零距网商联盟网站，其前身为迅爆军团，利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。李某某在网站平台上制定了刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员缴纳会费承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。每单任务网站都要收取0.1的任务点，该任务点可以在网站内流通，也可以货币化。

浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明，从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。法院认为，被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。浙江省杭州市余杭区人民法院一审判决李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑9个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑5年9个月，并处罚金92万元。1（2016）浙0110刑初726号刑事判决。

（二）组织刷单案的法律争点

对于组织刷单是否成立非法经营罪，理论界仍存在分歧。一种观点认为，将组织刷单入罪，是基于社会危害性的考量而突破了构成要件的边界，与罪刑法定原则相悖。2陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。如陈兴良教授认为，刷单炒信行为为 《反不正当竞争法》 所禁止，不存在经营许可的问题，法律没有对刷单炒信作出规定，因此不符合“违反国家规定”要件。此外，组织刷单不符合《刑法》第225条所规定的前三种非法经营情形，而第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定权归属于最高人民法院，在未请示的情况下不能认为组织刷单属于非法经营行为。由此，不可仅基于社会危害性而对其强行入罪。另一种观点认为，组织刷单符合非法经营罪的犯罪构成。如刘仁文研究员认为：“专业从事虚假交易服务的炒信平台，其发布的与虚假交易相关的信息与《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的‘虚假信息’具有同质性，且主观方面也为‘明知’。因此，可以直接适用《解释》第7刘琪：《揭秘灰色刷单大军利益链 淘宝沦为“重灾区”》，载《证券日报》2015 年8月22日。条（非法经营罪），以实现对专业从事虚假交易服务的炒信平台的刑事规制。”3刘仁文、杨学文：《用刑法规制电子商务失范行为》，载《检察日报》2015 年8月26日。

在笔者看来，判断组织刷单是否构成非法经营罪，需要探讨以下问题：一是该行为是否具备“应受刑法惩罚”的社会危害性；二是组织刷单是否“违反国家规定”；三是组织刷单可否被评价为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

二、社会危害性判断：互联网公害、行政法失灵

组织刷单存在社会危害性，学界没有争议。即便反对组织刷单入罪的学者也承认，与单个的刷单炒信行为相比，组织他人刷单炒信行为的社会危害性要更为严重。应当作为法律打击的重点。但是，判断组织刷单行为能否入刑，关键在于其是否符合非法经营罪的犯罪构成要件，而非对社会危害性的考量。4陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。进一步梳理组织刷单的严重社会危害性，对于解释非法经营罪的法条，仍然有价值导向和方向指引作用。刑法解释是有弹性的，危害性越严重的行为，越应当被解释进刑法条文。日本学者认为，解释的实质的允许范围是与实质的正当性（处罚必要性）成正比，即越是值得处罚的行为，越有可能被解释为符合刑法规定的犯罪行为。5［日］关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，王充译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第20卷），北京大学出版社2007年版，第363页。充分理解组织刷单的社会危害性，有助于增加在网络空间客观、扩张解释非法经营罪的学术勇气。

（一）刑法干预的必要性：产业化、高收益

近些年，互联网经济快速发展，电商行业也逐渐壮大。然而，在这“繁荣”的背后隐藏着秘密，“十个买家九个刷，还有一个是傻瓜”，以此来形容目前行业刷单的常态并不夸张。据新华网报道，2014 年以 2.79 亿元成交额高居天猫“双11”成交额第六位的女装品牌韩都衣舍，以及排行第七位的男装品牌杰克琼斯，于“双11”结束后的近一个月退货率分别高达 64.09% 和38.25%，如此高的退货率，主要是因为刷单冲销量。6王晓映：《天猫发布服务细则剑指刷单 重拳打假欲重拾网购信心》，载《通信信息报》2015 年1月14日。由于中国电子商务庞大的经济体量和极低的刷手成本，刷单逐渐成为一个庞大的灰色产业。“淘宝刷单，日赚 300 元……”“刷单赚佣金，日入 50 元到 100元 ……”此类招聘淘宝信誉刷手的广告在网络上随处可见，7刘琪：《揭秘灰色刷单大军利益链 淘宝沦为“重灾区”》，载《证券日报》2015 年8月22日。“淘刷刷”“派代网”“Apple 刷单平台”等诸多刷单平台更是不计其数。据不完全统计， 2014 年全国服务于虚构交易的网站有 680 余家，聊天群等通讯群组 500 家以上，年资金流在 2000 亿元以上，整个虚构交易产业链涉及人员达 2000 万人，虚构交易的产品或服务价值更是高达 6000 亿元以上。8于潇：《刷单炒信：不是拿你没办法》，载《检察日报》2017 年6月21日。“安全”地进行淘宝刷钻、“有效”地提升店铺排名，刷单已经成为电商平台公开的潜规则，其肆无忌惮的发展，形成了“全网作假”的中国奇观。

违法行为的泛滥，势必增强动用刑罚处罚的必要性。组织刷单这一集体造假行为已经规模化、产业化，说明以下问题：一是刷单行为已严重危害了市场经济秩序。电子商务作为我国近些年来经济发展的引擎，在传统行业低迷的当下，电商经济是经济秩序的重要组成部分，刑法有义务维护电子商务秩序。二是组织刷单涉及巨大利益，民事手段无效，行政处罚杯水车薪。当社会治理整体失效时，刑法干预就具有正当性。

（二）行政治理无效：处罚力度低、地方利益大

首先，相比刷单的巨大收益，行政制裁成为一种象征性制裁。无论对于商家还是刷手，行政处罚都无法阻止刷单的巨大利益诱惑。对于商家来说，刷单可以快速提升店铺销量和信誉。据报道，美国研究人员随机采样超过 4000 家拥有真实 ID 的淘宝网店，经过两个月的监控发现，存在虚假交易的网店提升店铺评级的速度比正常经营的网店至少快十倍，甚至能在一天内迅速达到正常卖家经营一年时间方能达到的“升级”效果。9刘琪：《揭秘灰色刷单大军利益链 淘宝沦为“重灾区”》，载《证券日报》2015 年8月22日。而对于组织刷单者而言，收益更是惊人，2014年号称“刷单第一人”的葛峰，在网络上公开宣称刷单是暴富行业，在微博上晒“法拉利”，称“双11”一天就刷出了一台“法拉利”。10李立、吴文婷：《起底“刷单”利益链：一天刷出一台法拉利》，载《中国经营报》2016年3 月21日。

互联网放大了刷单的利益蛋糕，减少了刷单的分工成本。在巨大利益面前，行政处罚可以忽略不计。据阿里专家分析，大型刷单平台的组织者普遍获利百万元以上，而法律设定的处罚金额上限仅为 20 万元，极低的违法成本与刷单平台获得的巨额违法所得相比，难以震慑刷单组织者。11闫岩：《刷单最多只罚20万元怎么破？》，载《国际商报》2016年12月12日。为解决该问题， 2018 年 1 月开始实施的《反不正当竞争法》对刷单罚款提高至 200 万元。但是，刷单一般都采用变换网名等方式逃避处罚，行政机关的取证成本很高，追究率很低。就像无法靠罚款根治假货一样，只靠高额罚款，在巨大的市场利益面前，无非只是增加了刷单的成本而已。

其次，行政机关的执法积极性，也会受到地方利益的影响。刷单和假货一样，损害的是国家形象、社会利益，对于地方经济，没有直接损害。因刷单而增加销量的网店，会给地方增加收入、就业乃至税收。根据《税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》，网店应该依法纳税。央广网曾报道，多地天猫店主被约谈补税；一些地方部门默许刷单行为，比如，桂林市税务局工作人员曾向媒体表示，如果不想让刷单计入交易额，店主需提供证明，这意味着税务部门默许了刷单行为的存在。12刘宝、刘芳：《维护市场公平竞争 当割除电商刷单“毒瘤”》，载《中国商报》2015年9月29日。刷单所产生的虚假交易额，可以直接转化为地方税收；而行政处罚的罚款，最终要上缴国库。地方行政机关基于社会压力，会选择性地处罚刷单，但就业、税收等地方利益，会影响行政机关的执法动力。

有学者认为，如果严格执行税收制度，依据网店公布的销售额度来计算税收数额，即对刷单的虚假交易也进行征税，将有效遏制网店经营者的刷单行为。13刘宝、刘芳：《维护市场公平竞争 当割除电商刷单“毒瘤”》，载《中国商报》2015年9月29日。这想当然地扩大了税收的威慑力。事实上，我国政府一直致力于降低中小企业税率，尤其自 2016 年 5 月 1 日全面实行“营改增”后，中小企业的税负进一步减少。根据《增值税暂行条例》第 12 条，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的小规模纳税人，一般按照 3% 征收率计算缴纳增值税。增值税不是简单地根据销售金额纳税，中小企业的实际纳税额远低于销售额的 3% 。显而易见，企图依靠税收阻止刷单，对利益巨大的刷单产业链而言，无异于扬汤止沸。

（三）私法治理无力：手段缺乏、利益冲突

电商平台打击刷单行为，是私法治理的路径。阿里巴巴针对刷单炒信行为成立了“炒信特战队”，仅 2015 年关停的店铺达 2.9 万个。14李立、吴文婷：《起底“刷单”利益链：一天刷出一台法拉利》，载《中国经营报》2016年3 月21日。2016年 2 月 15 日至 3 月 15 日，淘宝对 22 万多个刷单卖家、39万多个刷单作出“降权”处罚，有严重刷单行为的6000多个卖家被封店，1万多个卖家被处以扣分处罚。2017 年 2 月 15 日，阿里巴巴更是以不正当竞争为由对刷单平台“傻推网”提起诉讼，向其所属公司索赔216万元，被称为刷单平台不正当竞争第一案，体现了电商平台打击刷单行为的决心和信心。15于潇：《刷单炒信：不是拿你没办法》，载《检察日报》2017 年6月21日。

但是，电商企业没有执法权，缺乏制度保障，以民事手段治理刷单，不可能从根本上消除刷单行为。

首先，电商平台作为一个市场主体，与卖家之间是平等的经济合同关系，对刷单行为的处罚极其有限。一方面，电商没有执法权且缺乏制度保障，在取证和认定店家刷单行为的过程中需极为谨慎，稍有不慎，就会成为被告。16刘宝、刘芳：《维护市场公平竞争 当割除电商刷单“毒瘤”》，载《中国商报》2015年9月29日。另一方面，即使电商认定店家存在刷单行为，处罚也仅限于销量清零、店铺降权、封店等，而卖家可通过更换身份证件、营业执照重新注册网店。显然，将电商作为打击刷单行为的主体，具有明显的局限性。

其次，依靠电商企业治理刷单，可能会形成劣币驱逐良币的效果。事实上，早在 2016 年，阿里巴巴曾呼吁 QQ 、YY等平台共同治理刷单“毒瘤”，但各大平台公司对此联手行动的态度颇为微妙，持保留态度的电商大有人在，有的平台甚至放纵刷单行为。17李立、吴文婷：《起底“刷单”利益链：一天刷出一台法拉利》，载《中国经营报》2016年3 月21日。大型电商企业基于平台的生态环境、形象声誉等方面的考虑，会明确抵制、打击刷单；但对于小型电商平台而言，虽然从长远看刷单会影响平台的可持续发展，但短期内刷单可以带来虚假的人气和繁荣，有利于平台的壮大和发展。长此以往，在大型平台不遗余力打击刷单的同时，小型平台通过默许刷单行为借机发展壮大，成了“刷单打击战”中的赢家，最终导致“鹬蚌相争、渔翁得利”的结局。

概而言之，刷单炒信行为所涉利益巨大，已趋向规模化、产业化，而民事、行政手段已集体失灵。此时，只有以刑法弥补法律漏洞、保护经济秩序，发挥其后盾法、救济法的功能，方能指引电商市场秩序从“刷单乱象”之中破局突围。

三、组织刷单违反“国家规定”

组织刷单不仅具有“应受刑罚处罚”的必要性，而且从法条规范角度，也符合非法经营罪的犯罪构成。

根据《刑法》第 225 条，构成非法经营罪第一个要件是“违反国家规定”。《刑法》第 96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之，认为组织刷单构成非法经营罪，首先应有全国人大或常委会、国务院出台的相关规定作为依据。余杭区人民法院认为，被告人李某某的行为违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（ 以下简称《办法》 ）。入罪所依据的法律效力位阶不存在争议，关键是对内容的理解。

（一）组织刷单是虚假宣传，违反《决定》

《决定》第 3 条规定：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，“依照刑法有关规定追究刑事责任”。陈兴良教授认为，此处的“虚假宣传”特指利用互联网为伪劣产品做虚假宣传，而刷单不在第3条规范范围之内。而且，至今尚无法律对刷单炒信行为作出规制，因此不存在违反国家规定、构成非法经营的问题。18陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。

笔者不赞同这种理解。首先，认为虚假宣传的对象仅限于“伪劣产品”，不符合语言逻辑。从字面含义来看， “利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，显然，立法者严格区分了“伪劣产品”与“商品”，前半句特指“伪劣商品”，而后半句则没有“伪劣”这一定语。如果“虚假宣传”的对象只能是“伪劣产品”，立法者应当表述为“利用互联网宣传、销售伪劣产品……”换言之，应当认为虚假宣传的对象除了“伪劣产品”，还包括正常产品和服务。而刷单对店家的销量、信誉等附随情况造假，展示店铺、商品等不真实的信息，符合“虚假宣传”的内涵。

其次，从其他法律的表述来看，可推论刷单虚假交易属于对商品的“虚假宣传”。例如，《反不正当竞争法》第 8 条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”根据该条规定，对“销售状况”（销量） 、“用户评价”作虚假的商业宣传可以构成对商品的“虚假宣传”；而刷单行为制造了虚假的销量（销售状况）和用户评价，符合第8条规定的情形，属于“虚假商业宣传”。据此，《决定》第3条第1项所说的“虚假宣传”，应当包括“销售状况”（销量）和“用户评价”。因此，应当认为刷单属于“虚假宣传”的范围。

最后，应当区分法律规定的抽象性与行为的具体性。有学者以《决定》没有对刷单行为作出直接规定为由，否认刷单“违反国家规定”。19周立波：《网络交易信用炒作行为的刑法规制》，载《天津法学》2016年第4 期。笔者认为，《决定》第3条规定确未写明“刷单”，但刷单是一种具体行为方式，而立法表述是一种抽象原则，解释者就是探讨具体行为是否符合原则规定。类似的逻辑是，法律条文禁止非法持有“枪支”，而行为人持有的是“机关炮”，解释者只要把机关炮解释为枪支即可，立法者不可能列举、穷尽枪支的种类。

如果以立法没有禁止刷单这一具体行为为由，否认刷单的可罚性，就会陷入“白马非马”的诡辩之中。历史上就曾经发生过类似情形，法学家盖尤斯提到， 如果某人因为葡萄树被砍伐而提起诉讼, 他很可能会败诉, 因为《十二表法》中规定的是“不法砍伐他人树木的，每棵处25亚士的罚金”,而原告起诉的却是葡萄树被砍伐。20沈宗灵: 《现代西方法律哲学》，法律出版社19 8 3年版, 第8 9页。立法者无法列举所有树木的名称，而解释者要把葡萄树解释为树木，才能把法律条文应用到生活场景。刷单的核心是虚构商品的销量和用户评价，只要把刷单解释为“对商品销量、评价的虚假宣传”，便可将《决定》第 3 条适用于组织刷单的情形。

（二）组织刷单违反许可制度，违反《办法》

根据刑法学界的主流观点，非法经营罪的法益是整体的市场秩序（市场秩序说）或者市场准入秩序（市场准入秩序说）。市场秩序说脱离了具体罪名的罪刑规范，将市场秩序这一同类法益视作非法经营罪的特定法益，应当予以摒弃。与之相比，市场准入秩序说基于对罪刑规范的推导，得出非法经营罪的本质是侵害市场准入秩序这一法益，更值得采纳。21陈超然：《论非法经营罪的法益》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2013年第1期。因此，在论证了组织刷单“违反国家规定”之后，还要进一步讨论组织刷单是否违反特许经营、市场准入制度，即是否违反了《办法》第 4 条的规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”

余杭区人民法院认为，被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，无证经营则构成非法经营罪。

反对者认为，刷单行为本身为《反不正当竞争法》所禁止，不可能申请颁发经营许可证，因此便不存在违反《办法》第4条关于经营许可规定的问题。“正如卖淫是法律所禁止的，因此不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的，这是行政许可的基本原理。”22陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。然而，在笔者看来，以没有经营许可证为由而否认刷单违反许可证制度的观点，是把法律原则与具体行为、经营资格与经营内容混淆，与墨家“杀盗非杀人”的诡辩命题如出一辙。例如，开设收费网站宣扬封建迷信（邪教），当然违反了《办法》第 4 条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定，可以构成非法经营罪。但不能认为，行政部门不会颁发合法的宣传封建迷信许可证，所以开设宣传封建迷信（邪教）的网站不存在违反行政许可的问题。换言之，正确的论证逻辑是：首先要将“宣传封建迷信网站”抽象为“信息服务”，再进行推论：“信息服务”需要许可证，而网站开设者没有许可证，因而构成非法经营罪。同理，开设刷单平台是一种有偿的信息服务，而经营性互联网信息服务需要有许可证，而行为人没有许可证，因此构成非法经营罪。

四、组织刷单可以适用两高《网络诽谤解释》

组织刷单行为存在应受刑罚惩罚的社会危害性，且违反了国家规定，损害了非法经营罪所保护的市场准入秩序法益。接下来，笔者将进一步讨论，组织刷单具体违反了非法经营罪的哪一种行为方式。

根据《刑法》第 225 条，非法经营罪包括四种行为方式：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”组织刷单明显不属于前三种，只可能属于第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形。

那么，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围如何界定？事实上，理论界多有学者批判非法经营罪是“口袋罪”，原因便在于“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”缺乏明确范围。而在司法实务中，该兜底条款因界定不清，多遭遇行政化、地方化等扩张性适用，违背了罪刑法定原则。针对该问题，最高人民法院出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》 规定：“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”由此可见，最高人民法院通过规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定权的归属，来对非法经营罪的兜底条款予以严格限制。换言之，如果司法解释已有规定的，受理法院可以直接根据司法解释判决。

余杭区人民法院认为，组织刷单行为符合两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第 7 条的规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的……以非法经营罪定罪处罚……”然而，司法解释并未就“虚假信息”“扰乱市场秩序”进行具体界定，因此理论界对该解释的适用多有质疑。换言之，判断组织刷单是否符合“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”，关键在于准确理解“虚假信息”和“扰乱市场秩序”。

首先，刷单必然产生“虚假信息”。事实上，“刷单”与“虚假信息”之间的必然关系很容易理解：刷单者通过虚假交易增加商品销量，并在网店上撰写好评，而这种虚假的店铺销量、商品的好评信息缺乏真实交易基础，本身便是一种影响顾客判断的“虚假信息”。同时，组织刷单是在电商平台上批量发布虚假信息，具有组织化、专业化的行为特性，较单个刷单者而言危害更加严重。

需要指出，“虚假信息”既包括“虚假社会信息”，也包括“虚假经济信息”。 2014 年北京市朝阳区人民法院公开宣判被告人杨秀宇（网名“立二拆四”）等网络推手非法经营罪一案，是《网络诽谤解释》出台后适用的第一案。受其影响，很多学者将《网络诽谤解释》中的“虚假信息”等同于“虚假社会信息”（如新闻、事件、明星资讯）。笔者认为，这是对“虚假信息”的狭隘理解。刷单者在电商平台上发布的虚假好评、虚假销量和虚假物流信息，当然也属于“虚假信息”。简言之，“虚假信息”应当包括“虚假经济信息”，这是简单的平义解释。

其次，刷单的结果是“扰乱市场秩序”。相比网络推手发布虚假的社会新闻，刷单发布了虚假的经济信息，更明显地扰乱了市场秩序。显然，刷单是虚假交易，本身就是市场交易的一部分，是典型的市场秩序的组成部分。有学者可能会认为，刷单只是侵犯了电商的私人利益，私企平台秩序并非“（公共）市场秩序”。这是对电商平台的误解，今天，淘宝已经有近5亿的注册用户，日活跃用户超1.2亿，超过绝大多数国家的人口总量。如果这么大规模的交易市场，都不是（公共）市场秩序，那还有什么样的市场、平台，可以成为“（公共）市场秩序”？退一步讲，如果网络推手在注册用户只有几百万的网站上发布虚假社会新闻，都是“扰乱市场秩序”，那么在数亿用户的网站上发布虚假交易、评论信息，更是“扰乱市场秩序”。

五、死与生：工业与信息时代非法经营罪的不同命运

刑法必须直面中国式造假：在工业时代，市场迟迟走不出制售假货的困境；在数字经济时代，造假更是如鬼魅般粘附不灭，改头换面为更具隐蔽性的刷单炒信。但是，换汤不换药，刷单行为的实质就是数据造假与诈骗。对于组织刷单是否构成犯罪的争论，表面看是理论界及司法实践中关于形式解释论与实质解释论的冲突，但实质上是工业时代刑法观与信息时代刑法观的交锋。

组织刷单如何入罪、当入何罪，是互联网时代如何解释传统罪名的一个缩影。非法经营罪源于 1979 年刑法所规定的投机倒把罪， 1997 年刑法修改取消了投机倒把罪，并将其分解为了非法经营罪等几个罪名。由此可见，这是一个拖着计划经济“辫子”的罪名，在市场经济时代广受诟病。刑法界通说认为，非法经营罪是一个“口袋罪”，应对其适用范围严格限制，更有甚者建议废除该罪名。23徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，载《法学家》2003年第6期。再看司法实践，非法经营罪的适用范围不断扩大，按常理或法理不属于犯罪的违法行为或违规行为，都能以非法经营罪入罪。例如，非法从事高利贷业务、违法建房并出售、自办网站推荐股票、买卖人体器官等，都曾按照非法经营罪定罪处罚。

在笔者看来，这一由司法机关长期“非法经营”的罪名，在互联网时代可以“改恶从良”。一方面，在传统经济领域应限缩非法经营罪的适用范围。“法不禁止即自由”是市场经济的必然要求，为了确保自由交易，许可证、专营专卖的领域应限于涉及公共安全的领域（如枪支、精神药品等），否则将导致国家对市场干预过度、垄断经济利益的现象出现。例如，倒卖粮食、违法建房并出售等仅属于违法行为或违规行为，但没有危及公共安全，未达到科处刑罚的程度，不应作为非法经营罪处理。因此，在判断行为人是否符合违反国家规定、违反专营专卖、扰乱市场秩序等法定条件之外，还必须判断行为是否具有实质危害性。只有当行为损害了他人利益和公共安全时，才能以非法经营罪入罪。

另一方面，在互联网领域，非法经营罪应当适度扩张，为网络空间设立行为法则。互联网的高速发展，大大超过了立法速度，面对激增的新型网络犯罪，法律不能无所作为。中国互联网的现状，是繁荣与乱象并存，创业与投机共生。电信诈骗泛滥成灾，地下产业恣意蔓延，据官方公布，目前我国网络黑色产业链从业人员已超过150万人，市场规模更是达到了千亿元级别。24余瀛波：《网络黑灰产从业者超150万 市场规模达到千亿级别》，载《法治周末》2016年9月28日。在网络世界“无法无天”的背景之下，刑法应当扩张干预的程度，这是社会的需要，也是刑法的责任。

笔者认为，刑法应当坚持“老问题老办法、新问题新办法”的立场，不能“一刀切”地只求理论完美，而无视社会现实。对于反向刷单、组织刷单、黄牛软件、微信抢红包软件等新型网络案件，论证其无罪很容易，因为立法者创设破坏生产经营罪、非法经营罪的时候，完全没有想过互联网问题，网络犯罪不在传统罪名的立法射程中。然而，学者的任务是用昨天的法条书写今天的故事。美国宪法保持几百年不变，不是当年的圣贤有超凡的预见力，而是后辈们有强大的解释力。对互联网新问题，美国学者坦然：“假如我们问费城制宪会议代表他们是否特别倾向于禁止政府机构进行电子窃听, 他们的回答极可能是，‘不，我们压根儿没听说过什么电子窃听器。’……但是，如果我们留意细节背后的基本精神，那就能断定‘原意’本意欲保障我们的文件和我们在家里、办公室里的谈话不受所有未经授权的政府侵扰——而不仅仅是反对政府部门的破门而入和隐藏于储藏室。”25［美］阿奇博尔德·考克斯：《最高法院的职分: 积极还是自制》，刘练军译，载《比较法研究》2007年第3期。法律不是文字游戏，而是价值判断，完全恪守立法者原意，我们只能坐等“黑客帝国”，对新时期的新问题、新现象束手无策。

理论都有时空相对性；分析案例，笔者更愿意回看 5000 年，遥想 500 年。只有将刑法置于人类历史、社会发展的宏大视野中，才能得出负责的结论。在波澜壮阔的变革大时代，刑法理论必须有所突破，方能在互联网领域赋予传统法条新活力。这既是我们这一代学人的历史使命，也是网络治理的中国智慧。