涉及商业方法的专利的审查规则初探

◎ 中国反侵权假冒创新战略联盟 陈远洋

创新是推动一个国家和民族向前发展的重要力量，也是推动整个人类社会向前发展的重要力量。面对全球新一轮科技革命与产业变革的重大机遇和挑战，面对经济发展新常态下的趋势变化和特点，面对实现“两个一百年”奋斗目标的历史任务和要求，必须深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略，在2015年3月13日，国务院提出了“关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见”，其中重点提到了“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”。紧接着在2015年12月22日，国务院印发了“国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见”，其中提到了“要加强新业态新领域创新成果的知识产权保护，研究完善商业模式知识产权保护制度”。

一、涉及商业方法专利的相关规定

在以上背景下，为落实中央文件要求、促进新形势下知识产权强国建设，满足创新主体对商业模式等新业态创新成果的专利保护需求，在2017年4月1日实施的新版《专利审查指南》中，增加了以下规定“涉及商业模式的权利要求，如果即包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”（参见《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节） 。而这意味着什么呢？笔者的理解是这意味着：申请人不需要在权利要求中避免出现诸如“金融”“证券”“投资”“支付”“租赁”“广告”之类的用语，并且向公众明确了：利用计算机和/或网络技术实现的，涉及金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、经营管理等商业内容的发明专利申请，如果其权利要求含有技术特征，不排除其获得专利权的可能性。

二、商业方法专利的定义和本质

涉及商业方法的专利（以下简称“商业方法专利”）是指通过计算机、网络等设备的硬件或软件或其组合执行、运行的与贸易活动有关的商业方法或商业模式。首先，“商业方法”必须与商业活动或商业贸易有关，它是一种方法或活动方式，并不是一种设备或装置；其次，该方法的实施方式是通过技术方案实施。单纯的商业方法或者商业规则，并不受到专利保护。比如，学习语言的方法、猜字谜的方法、组织商业经营的方法是不能够获得专利的。从以上分析，我们认为，商业方法专利的本质应当包括以下几点：1.其是由非技术性的规则或方法以及信息技术两者构成的；2.其以自动化的手段（例如利用计算机网络平台）实现相关的智力活动的规则与方法；3.计算机和网络技术是商业方法的主要技术载体。例如，信息网络环境下的商品交易模式、音乐消费行为分析方法、采用第二代身份证绑定银行卡进行支付的方法、期权作品甄别汇报方法、数字产品奖励方法等。

三、涉及商业方法专利的分类号体系

在2015出版（第8版）的IPC（国际专利分类）分类表中，针对商业方法专利加入了以下分类号：

G06Q 专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测目的的数据处理系统或方法，其他类目不包含的专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测目的的处理系统或方法 〔8〕；

G06Q10/00 行政，例如办公自动化或预定；管理，例如资源或项目管理〔8〕；

G06Q20/00 支付方案，体系结构或协议（用于执行或登入支付业务的设备入G07F 7/08， G07F 19/00；电子现金出纳机入G07G 1/12）〔8〕；

G06Q30/00 商业，例如行销、购物、签单、拍卖或电子商务〔8〕；

G06Q40/00 金融，例如银行业、投资或税务处理；保险，例如，风险分析或养老金〔8〕；

G06Q50/00 专门适用于特定经营部门的系统或方法，例如保健、公用事业、旅游或法律 服务〔8〕；

G06Q90/00 不涉及有意义的数据处理的专门适用于行政、商业、金融、 管理、 监督或预 测用途的系统或方法〔8〕；

G06Q99/00 本小类的其他各组中不包含的技术主题〔8〕。

利用分类号进行检索，我们可以获得以下两篇典型的专利文献。

案例1是US9833694B1（基于相关玩家的活动性向玩家提供奖励），分类号是(G06Q30/02)，其中的权利要求包括：

“12. A computer-implemented method, comprising:

receiving a request from an online game, the request being based on information associated with the online game;

identifying a player of the online game based on a game metric indicating a capability of the player for satisfying the request;

communicating a reward program to the player, the reward program corresponding to a reward for satisfying the request;

determining a value for a number of users that actively play one or more of a plurality of additional online games different than the online game within a certain time period, each user having a respective social network connection in a common social network with the player;

determining satisfaction of the request based on the determined value satisfying a threshold value;

selecting a reward to provide to the player based on the determined satisfaction.”

可看出，这篇美国专利规定了一种基于相关玩家的活动性向游戏玩家提供奖励的商业规则，并且基于此获得了专利授权。

案例2是CN104350517B（使用基于放置的折扣的广告选择和定价），分类号是(G06Q30/02)，其中的权利要求包括：

“1.一种用于选择广告的方法，包括：接收多个广告请求，所述广告请求包括投标和广告内容； 为社交网络系统上的内容的观看用户，识别用于广告的放置的多个广告空档，以向所述观看用户显示；选择适于向所述观看用户显示的多个候选广告；从所述候选广告中选择一组广告和所选择的广告在所述广告空档中的放置，其中，所述选择基于与所述候选广告的替代放置的预期值相比较的所选择的广告的放置的预期值，并且其中，广告的放置的预期值通过以下来计算：基于广告在显示中从参考位置起在一个维度上的偏移对一个或多个广告的投标打折扣并且合计打折后的广告的投标；以及向所述观看用户发送所选择的广告以用于根据所选择的广告的所选择的放置来显示。”

从中可看出，该方法权利要求规定了一种从多个广告中选择用于向观看用户发送的广告的方法，这也是一种典型的商业方法，但是并不会因为涉及到广告等敏感领域而不被授权。

四、商业方法专利的两大种类

基于对涉及商业方法的专利的检索和统计分析，笔者认为商业方法专利应当可被划分为两个种类。一种是基础的商业模式创新或新兴的商业行为（商业规则和流程的创新）。以下的案例3就属于这样的种类。

案 例 3：S I G N A T U R E FINANCIAL GROUP INC的 专 利US5193056（1991 年），权利要求包括：

“1.一种数据处理系统，用于管理作为合伙建立的组合的金融服务配置，每个合伙人是多个资金中的一个，包括：（a）用于处理数据的计算机处理器装置；（b）存储装置，用于将数据存储在存储介质上；（c）初始化存储介质的第一装置；（d）用于处理与前一天的资产组合中每一个资产相关的数据以及每个基金，资产的增加或减少以及用于分配每个基金在组合中持有的百分比份额的数据的第二装置；（e）用于处理关于每日新增收入，支出和投资组合净收益或损失净额的数据，以及在每个基金之间分配这些数据的第三装置；（f）用于处理有关投资组合每日未实现净损益的数据，并在每一基金之间分配这些数据的第四装置；（g）用于处理资产组合和每个基金年终收入，费用和资本利得或损失数据的第五装置。”

第二种涉及对商业模式具体实现途径的创新（信息技术的创新）。以下的案例4就属于这个种类。

案例4：电商平台中的AR购物、虚拟试衣（ CN107077751A ），其权利要求包括：

“1.一种隐形眼镜虚拟试戴方法，其特征在于：通过具有暗室的器具内的第2光学镜头，捕获搭载于隐形眼镜放置台的隐形眼镜的图像的步骤；在捕获的隐形眼镜图像中识别隐形眼镜区域的步骤；基于隐形眼镜放置台的颜色或者隐形眼镜盒的颜色，对隐形眼镜区域的相应像素设置透明度的步骤；将通过第2光学镜头生成的隐形眼镜图像，按照设置于隐形眼镜图像的透明度，合成至所识别的眼部区域的黑眼球部分的步骤；及将合成后的图像进行显示的步骤。”

五、商业方法专利的审查标准

虽然国家放宽了对商业方法专利的审查尺度，并且允许了大众针对商业方法专利进行申请，但是显然商业方法专利申请依然属于一项基本的专利申请，其还应当满足专利法对专利申请的各项规定。而涉及商业方法专利的重要法律法规大体包括：a）专利法第25条：排除没有技术特征的纯商业方法专利申请；b）专利法第2条：是否是对要解决的技术问题，采用了自然规律的技术手段，以获得符合自然规律的技术效果的方案；c）专利法第22条：新颖性：是否被公开（网络、公开印刷物、使用公开等）、创造性（突出的实质性特点和显著的进步）、实用性（能够投入使用，并且产生积极的商业效果）。由此可看出，涉及商业方法的专利不仅仅需要满足专利法第25条和专利法第2条的规定，还必须满足专利法第22条的规定，并且审查员往往针对商业方法专利加强了对其新颖性和创造性的要求。

基于此，通常审查员对商业方法专利的审查过程可归纳如下图：

六、法2条2款的应用实例

我们用下面的案例5来阐述法2条在商业方法专利审查中的应用：申请号：200980120232.8；复审号：78766。

该案例的权利要求包括：

1. 一种执行活动应用的方法，所述方法包括：

在第一无线设备上接收活动应用，所述活动应用具有多个部分，所述多个部分至少具有第一部分和第二部分;在所述第一无线设备上执行所述活动应用的所述第一部分，其中在完成所述多个部分中的所述第一部分之后，所述第一无线设备被阻止执行所述多个部分中的所述第二部分;向第二无线设备传送第一活动应用信息，所述第一活动应用信息包括状态、应用ID和当前部分，其中所述状态存储所述活动应用的所述第一部分已完成，所述应用ID提供对所述活动应用的标识，而所述当前部分指示所述活动应用的所述第二部分目前被解锁;以及在所述第二无线设备上执行所述活动应用的所述第二部分。

该申请在实质审查阶段被驳回，在驳回决定中：本申请与现有技术（CN1906590A）的不同之处仅在于针对此病毒式营销方式如何制定活动应用规则并在无线设备用户之间进行运用，由此确定本申请实际所要解决的问题是制定何种营销方式来在无线设备用户之间运用其活动应用，从而获得商业营销效果，因此，该申请解决的不是技术问题，采用的手段是将活动应用即商业活动分成至少两个部分并将这两部分营销活动关联无线设备用户从而运用不同的奖励规则，是非技术性的，获得效果是采用病毒式营销活动以达到更多消费者的目的从而获得商业效果，并不是技术效果，

然而，在复审决定中，复审委认为：权利要求1请求保护一种执行活动应用的方法，该方法至少采用了在第一无线设备上接收信息以及向第二无线设备传送信息等技术手段，采用上述技术手段必然能够解决无线设备之间的数据交换的技术问题，并由此取得相应的技术效果。因此，权利要求1符合专利法第2条第2款的规定。

但是，商业方法专利申请并不能因为满足法2条和25条的规定而获得授权，因为其还必须满足法22条（即三性）的规定。

七、法22条3款的应用实例

我们用下面的案例6来描述专利法第22条3款在商业方法专利上的应用。

案例6：申请号：201380003375.7

其初始权利要求是：“1.一种电子商务方法，由计算机来执行，在该电子商务方法中， 从用户接受用途未定的可支配金额，从一个以上的商品或服务中，无需接受所述用户的指示，而选择购买金额在所述可支配金额以下的商品或服务，无需得到所述用户的允许，而进行被选择的所述商品或所述服务的购买处理。”

然而，审查员在一通中引用了两篇对比文件US7337947B1和US2011093360A1来评述了权利要求的创造性。

而其最终授权的权利要求为：

“1.一种电子商务方法，由计算机来执行，在该电子商务方法中，从用户接受用途未定的可支配金额，将所述用户能够识别的、模仿了人的对象物提示给所述用户，从一个以上的商品或服务中，无需接受所述用户的指示，而进行包括将购买金额在所述可支配金额以下的商品或服务在何时从何地购买的选择，无需得到所述用户的允许，而进行包括预定处理和结算处理的购买处理，所述预定处理用于预定被选择的所述商品或所述服务，所述结算处理是通过所述预定处理而预定的所述商品或所述服务的结算处理，将所述用户是否对通过所述购买处理而购买的所述商品或所述服务满意，作为所述用户的反应来获得，在获得了所述用户的反应之后选择所述商品或所述服务时，利用所获得的所述用户的反应来选择所述商品或所述服务，在进行了所述购买处理的情况下，将已进行了所述购买处理、以及进行了所述购买处理的主体是所述对象物的通知发送给所述用户。”

从而，我们从该案的授权过程可看出，法22条的规定仍然是商业方法专利获批所需要跨越的重要难关。而通过对授权的权利要求的分析，笔者认为该方案实质上主要涉及了“商业规则的创新”，而由于“商业规则的创新”获得了良好的技术效果，解决了相应的技术问题，从而获得了授权。

以下看另一个实例案例7：申请号：201410510182.7。其初始权利要求包括：

“1.一种网络广告流量分配方法，其特征在于：对于每个待分配的广告展示资源，依次判定各待分配的广告单的定向条件是否符合该广告展示资源的投放条件，将符合的广告单与该广告展示资源关联；根据如下约束条件，计算出广告单被分配到与之关联的广告展示资源的概率：对于每个广告展示资源，使得该广告展示资源针对与之关联的各广告单的投放量的总和不大于该广告展示资源的总有效投放流量；对于每个广告单，使得与该广告单关联的各广告展示资源针对该广告单的投放量的总和不小于该广告单的流量条件；根据计算出的广告单被分配到与之关联的广告展示资源的概率进行各广告展示资源的广告投放。”

而审查员在一通中引用了三篇对比文件：“求解网络广告资源优化模型的改进微粒群算法”，控制与决策，2004年；CN103365900A，2013年；“整数规划方法在电视媒体广告销售中的应用”，硕士论文，2008年，其中两篇是关于商业方法的硕士论文（由此可看审查员对商业方法专利的尺度要求还是比较高的）。而从最终的授权权利要求1如下：

1.一种网络广告流量分配方法，其特征在于，包括： 对于每个待分配的广告展示资源，依次判定各待分配的广告单的定向条件是否符合该广告展示资源的投放条件，将符合的广告单与该广告展示资源关联；根据如下约束条件，计算出广告单被分配到与之关联的广告展示资源的概率：对于每个广告展示资源，使得该广告展示资源针对与之关联的各广告单的投放量的总和不大于该广告展示资源的总有效投放流量；对于每个广告单，使得与该广告单关联的各广告展示资源针对该广告单的投放量的总和不小于该广告单的流量条件； 根据计算出的广告单被分配到与之关联的广告展示资源的概率进行各广告展示资源的广告投放； 所述根据如下约束条件，计算出广告单被分配到与之关联的广告展示资源的概率，具体为： 根据如下公式1，求解出第j个广告单被分配到与之关联的第i个广告展示资源的概率Xij：

式中，i取值为1～n的自然数，n为待分配的广告展示资源总数；j取值为1～m的自然数，m为待分配的广告单总数；si为第i个广告展示资源的总有效投放流量，S为所有广告展示资源的总有效投放流量的总和；dj为第j个广告单的流量条件；pj为第j个广告单的流量条件未被满足时需要花费的单位代价；uj为第j个广告单未被满足的流量数。

由此可见，该专利为了克服创造性的缺陷，加入了公式1作为算法，从而由于算法上的创新获得了授权。

另外，笔者还检索到了国内外的几个大公司最新申请的几件专利申请文件，从这几件专利申请中可体会到国内外的大公司针对商业方法专利申请的灵敏嗅觉和布局。

案例8：申请人：阿里巴巴；申请号：CN 201610352201.7。其权利要求包括：

“一种理财产品的推荐方法，其特征在于：获取用户的风测问卷信息和至少一个参考信息；其中，所述参考信息包括下述中的至少一个：理财行为信息、历史消费行为信息、身份信息；将所述参考信息代入预设机器学习模型确定所述参考信息对应的权重和风险值；基于所述参考信息的权重和风险值对所述风测问卷信息确定的用户的初始风险偏好进行校正，获得用户的最终风险偏好；根据所述用户的最终风险偏好选择具有与所述风险偏好对应风险值的指定产品推送给用户。”

案例9：申请人：京东；申请号：CN201610355128.9。其权利要求包括：

“一种热点话题推送方法，其特征在于：获取用户发表的对话题的评论信息，并提取所述话题的关键词；计算所述评论信息与提取的关键词的相似度，将相似度大于第一预设值的评论信息作为话题相关信息；分析在所述话题相关信息中发表评论信息的各用户之间的跟随关系，所述跟随关系包括以下至少一项：回复关系、转发关系、引用关系；基于所述跟随关系，计算所述话题的预设参数的值，生成话题分析报告，所述预设参数包括以下至少一项：网络聚类系数、网络密度、网络直径、在所述话题相关信息中发表评论信息的用户的数量，其中，所述网络聚类系数由在所述话题相关信息中发表评论信息的每个用户的聚类系数加权平均而得，所述网络密度表示在所述话题相关信息中发表评论信息的各用户的跟随关系的紧密程度，所述网络直径为在所述话题相关信息中发表评论信息的两个用户之间距离的最大值；将满足第一预设条件的话题分析报告对应的话题作为热点话题，推送所述热点话题。”

从以上两个示例可看出一个共同点，即其主要涉及模型的创新，其方法均是利用参数组合的输入产生期望的商业结果，若从将技术手段单独剖析出来看，其并不具有很高的技术创新，但是其主要着眼于新颖的商业模型（或算法模型）来寻求获得专利权保护。

综合以上的检索分析，笔者认为商业方法专利大多是通过计算机系统实现的，而又往往以软件的形式表现出来，从而与计算机软件专利存在着紧密关联。而通过以上的研究，笔者认为商业方法专利改进的表现形式可体现在以下四个方面：1.技术手段与商业的创新结合；2.商业规则的创新；3.算法的创新；4.利用参数组合的输入产生期望的商业结果（建立模型）。但是，应当说商业方法专利的具体审查规则和尺度还需要专利审查员、法律学术界、专利代理人以及企业一起来共同探讨，并且形成一套公平合理并且广泛适用的审查方案。我们期待在下一次的审查指南修改中对此能有更细化的审查规定。