欧盟竞争法对合营协议中不竞争条款的规制及借鉴

摘 要：在企业之间联系愈发紧密的今天，相较于合并，合营更受到企业的青睐。为保障合营顺利进行，合营方会签订不竞争条款。欧盟竞争法对于不竞争条款有着较为清晰的框架，本文以欧盟竞争法对不竞争条款的规制进行阐述分析，并提出相关借鉴，力求对我国反垄断法的完善有所裨益。

关键词：合营行为；不竞争条款；反垄断法；欧盟竞争法

一、合营协议“不竞争条款”的概念与对竞争的危害

（一）企业合营行为与“不竞争条款”的概念界定

根据欧美反垄断法领域的经验，笔者认为企业合营一般是指两个或两个以上的独立企业，为实现某一特定商业目标，签订合约并投入和整合资源进行的商业联合。它的形式非常广泛，最常见的企业合营行为是设立一个合营企业。由于企业在合营时会以签订契约为前提，所以在签订合营协议时，为了达到合营目的，使各合营方受益，会设置一些限制竞争条款，所以“不竞争条款”是指为了企业合营而签订的限制合营方之间或合营方与合营企业之间竞争的条款。

（二）企业合营的不竞争条款的合理性

为了使各合营方受益，合营参与者大多会签订不竞争条款，这与合营方的商业利益是一致的。如果合营方在设置不竞争条款时是为了让合营方合理利用资源、保护合营的正当商业利益等合法权益时，这种不竞争条款是合法的。例如两家企业合营开发一项技术，协议中约定合营方不得使用合营经营范围内的产品与其竞争，这样的不竞争条款虽然有限制竞争的表现，但是维护了合营的合法权益，又防止搭便车行为，所以这样的不竞争条款是合理的。

（三）企业合营不竞争条款对竞争的危害

通过合营方之间的敏感信息交換，不竞争条款可能成为为共谋提供便利的工具。如果企业进行合营，合营参与者在主观上为了实现共同的利益，在客观上有方便灵活的“合营”这一工具，所以他们有可能就产品的数量、价格、技术标准形成联盟，限制合营方的产出数量或定价，那么不竞争条款则限制了市场竞争，成为掩盖非法目的、实现共谋的工具。

二、欧盟竞争法对合营协议的不竞争条款的规制

（一）集中规则下企业合营不竞争条款的规制

设立全功能型合营企业而签订的不竞争条款如果是实现合营所必需并且是与合营直接相关的话，应以集中规则进行审查，且受附属性限制原则规制。随着理论的发展，一些表面上限制竞争的行为实际上也可以是合法的。附属性限制原则为不竞争条款的规制打开了新篇章，附属性限制是指为企业实施集中有关且必需的限制，分附属性和限制性两层含义。附属性最重要的判断因素是，是否与主体协议相关，是否是主体协议所必需。与主体协议相关主要是指，企业实行集中欲达成的主要目标的协议中不能缺少的一部分。主体协议所必需是指，当没有此协议，企业集中不能实施或集中参与者就必须耗费更大的资源和成本才能实现签订此协议达到的效果。在判断一项条款是否是必需的，要对此条款进行全面分析，保证此条款在时间范围、地域范围是实施集中所合理必要的。

（二）适用垄断协议的不竞争条款的规制

企业之间的限制竞争为目的或产生限制竞争效果协同行为、协议或决定将视为与共同体不相容而无效，这一法律规则同样适用于“集中”规则下的合营行为，当“集中”规则下合营协议的不竞争条款符合产生明显限制竞争效果时，也要受到第81条的规制。合营协议中的不竞争条款如果不符合集中规则，也非附随限制，则此不竞争条款受到第81条规制，即属于限制竞争协议。此时合营方仍在相关市场从事商业活动，将会导致协调、扭曲竞争的效果。设置不竞争条款会有划分市场、固定价格等限制竞争行为，但并不是所有的限制竞争协议都会受到规制，第81条第3款还规定了豁免情节，符合第3款所述情况就可以得到豁免。

三、欧盟竞争法对企业合营行为对我国的借鉴

我国《反垄断法》中并没有关于合营行为及不竞争条款的具体立法，但合营行为达到一定标准时需要向商务部进行申报，相关的不竞争条款同时也要受到审查，由此可见，无论是哪种性质的合营行为的不竞争条款都是由商务部进行审查，虽然这种规制方法不完善，但在我国反垄断执法经验越来越丰富的今天，我们可在此基础上将对不竞争条款的规制予以细化，来适应复杂多变的市场经济。

（一）经营者集中框架下的不竞争条款的规制

根据我国立法，对于营业额达到一定标准的企业进行联合时，当事方要向商务部进行经营者集中的申报，相应的不竞争条款也要一同审查。但需要注意的是，这样的不竞争条款必须符合经营者集中，基于以上分析，不竞争条款应当是为了实现合营目的而非纯粹限制竞争协议，如果单纯是限制竞争为目的的协议，就不会纳入到经营者集中框架内。根据欧盟竞争法的经验，具有“集中”性质的合营行为，还要符合附属性标准，所以笔者认为应当引入附属性标准，虽然合理性原则对于规制不竞争条款也同样有效，但适用具体的标准来规制“集中”规则下的不竞争条款，更适合我国的成文法传统。与合营直接相关且必要的附属性标准加之个案的合理分析，构成对其规制的基本框架。

（二）垄断协议框架下的不竞争条款的规制

对不具有“集中”特征的不竞争条款，如果有排除、限制竞争效果，应当归入垄断协议框架下进行审查。对于仅有限制竞争作用的不竞争条款通常以本身违法原则进行处理，对竞争有促进作用的不竞争条款适用合理原则进行全面分析，所以我们应当进一步完善垄断协议有关的法律法规，建立一套具体明确的审查标准。并不是所有的垄断协议都会受到反垄断法的规制。当企业进行合营时，如果不允许其签订对合营参与者进行必要限制的协议，会使部分合营参与者面临巨大风险而放弃合营，此时，可以运用合理原则进行豁免，所以应当出台配套的指南对相应的情况进行豁免，近期我国颁布的《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿）对于不竞争条款的豁免具有指导意义，在一定程度上继承了《欧共体条约》第81条第3款的立法理念，《豁免指南》虽然使我国的垄断协议豁免制度有理可循，但在消费者利益折现及豁免咨询方面还有待进一步商榷。另外我们还应当加强审查的可预见性，提高效率，使合营方向限制竞争更小的方向制定合营方案。

参考文献：

[1]李青.论企业合营的反垄断法规制——以欧盟竞争法为中心[J].江苏社会科学，2015，02：133-138.

[2]蔡永为.企业合营反垄断法规制的难点及其体系构建[J].现代财经（天津财经大学学报），2015，01：92-97.

[3]干潇露.合营协议中不竞争条款的反垄断法规制研究[D].华东政法大学硕士论文，2011.

[4]梁子佳.合营企业不竞争条款的反垄断法规制研究[D].西南政法大学硕士论文，2014.

作者简介：

刘毅（1990～ ），女，汉族，山东荣成人，法学硕士，就读西南科技大学法学院，专业：经济法。endprint