“城中村”改造中农民市民化法律路径研究

陈 清

(江苏师范大学 法学院， 江苏 徐州 221116)

随着我国城市化进程的加快，越来越多的农村被城市所包围，“城中村”改造自然而然地成为各级政府无法回避的社会治理问题。由于城市化的核心是人，因此，在“城中村”改造过程中，如何实现“农民向市民”的转变，就显得尤为迫切与紧要。

一、市民社会与农民市民化

市民社会作为与政治国家相对应的概念范畴，发端于欧洲中世纪。直至18世纪末19世纪初，欧洲社会才真正意义上实现了市民社会与政治国家的分离[1]。此时，一切公权力统一集中于国家之手，个人的私权利从政治国家中获得释放。进入近现代以来，伴随各国市场经济的快速发展，市民社会俨然成为一种理想的社会状态，成为个人利益体系的代名词。在这一事实形态和观念描述中，个体始终应该作为终极目标与价值而存在。

1.市民社会呼唤着个体间的平等

平等有形式平等和实质平等，前者强调机会，后者关注结果，由于私有制是一切不平等的根源，故现代意义上的平等仅仅关注的是形式平等，即机会上的均等。从原始的平等状态发展为整个社会中的认同的平等观念，最后发展为国家意义的平等的权利观念，经历了漫长的过程[2]。市民社会中的每个成员，仅仅是因为它是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。因此，在“城中村”改造过程中，所有的农民在个人能力允许的前提下，有实现自己工作和娱乐的机会上的平等。与此同时，他们还有权要求整个社会采取一视同仁的普遍原则，以保证不歧视每一个个体。因为平等的对立面不仅包括特权，同时也包含歧视。

2.市民社会保障着个体自由

自由是人天生的属性，自由是人们生存与发展的渴望，是人对于环境而言的一种生存状态。然而，当每个人出生时，环境却并非人们可以左右，人们无法选择与自己关联的环境。因此自由成为人与生俱有的追求。人一旦有了自由，在主观上，就会精神奋发，激发潜能，努力使自己潜能得到充分而全面的发挥；在客观上，影响其能力发挥的负面因素就会锐减甚至消亡，人就自然而然地可以从事各种社会活动。农民的市民化，就应该打破一切束缚农民发展的否定性因素，让其摆脱固然的关联环境，发挥其主观能动性，激发起奋进的动力。因此，解放农民个体，追求每个人的自由发展，不仅对每个农民意义重大，对于整个社会也影响深远。

3.市民社会激励着人们追逐效益最大化

市场经济的发展，加快了市民社会的形成。市场经济改变的不仅仅是人们的物质，更是精神与价值。在市民社会中，每个人都成为了“经济人”，都是自身利益的最佳判断者。效益最大化必然成为每个人内心的自然追求，每个人都希望以较小的投入获得最大的产出。当然这里的效益并不限于经济效益，并不完全能用经济利益来衡量。“城中村”改造的本质是社会资源再次分配，在社会资源的二次分配中，除了需要坚守平等的社会法则之外，最为重要的即为效益的价值准则。在此过程中，人们不仅要关注社会资源的整体效益，更应关注参与成员的个体效益。在很长一段时间内，由于“重整体轻个体”思想的存在，社会的关注点常常聚焦于前者而忽视后者。事实上，个体效益与整体效益并非是截然对立、非此即彼的矛盾状态，两者完全可以实现良性互动，达到相得益彰的社会效果，因为这本身就孕育着效益的价值观念。

二、城乡二元化的社会治理模式与农民市民化

1.城乡二元化社会治理模式的形成机理与变异

由于历史的原因，我国长期坚持城乡二元化的社会治理模式，即农村与城市使用截然不同的治理规则和政策体系[3]。二元化的本质是区别对待，差别对待。因为没有差别就不会区别，不进行区别就无法形成所谓的“多元制”。在过往的立法文献中，我们时常能透视到主体立法的身影。遥想当年，物权法制定过程的关于所有权立法模式的争论(究竟是按照“主体”分类保护抑或“客体”分类保护)还萦绕在耳边，伴随着《民法总则》第113条“财产权平等保护”的横空出世，似乎到了盖棺论定的时候。事实证明，采取区别化、差别化的立法模式并非是明智之举，它严重破坏了法律面前人人平等的基本法理要义。

诚然，在我国初期的社会运行实践中，其价值不容低估，因为当时城乡巨大反差决定了实现大一统的社会治理模式不太现实。然而，伴随时代的发展，二元化的社会治理模式已经失去了其生存土壤，具体表现为：第一，市场经济呼唤一体化的社会结构。市场经济是开放的经济、需要社会资源在更大范围内自由流通，不允许形形色色的条块分割与壁垒。第二，城市化进程加快使得城市人口与农村人口此增彼减，两者的剪刀差问题得到根本扭转。一个最为有力的明证，即2010年选举法正式确立了“按相同人口比例选举人大代表”的制度。这不仅有助于落实选举权平等的立法原则，更彰显了“一个市民顶四个农民”的时代的终结。第三，城市的快速扩张，俨然形成“城市包围农村”的新局面。许多农村都在不经意间纳入城市的未来发展轨迹，中央提出的“新型小城镇”的发展思路更加速了城市与农村的深度融合发展。城市与农村的关系已由泾渭分明转变为水乳交融的新格局。

2.城乡二元化的社会治理模式阻碍了平等性实现

城乡二元化的社会治理模式在实际运行中已暴露出严重的社会问题，为人们所诟病。其不仅阻碍了平等性价值的弘扬，更影响了农民市民化的实现。其中突出表现在以下两大方面：

第一，二元化的户籍管理制度。由于西方国家在宪法上普遍确立了“迁徙自由”的原则，故并没有出现严格的户籍管理制度[4]。在我国，通过户籍来对社会成员进行管理可称得上社会治理的新举措。需要说明的是，即便我们承认此等治理措施具有正当性，我们也难以认可“二元化”的正当性。在政治国家层面，每个人都是平等的公民，这在我国《宪法》第33条有明示。在市民社会层面。每个人又都是平等的市民，这不仅为《民法通则》第9条所确立，更为《民法总则》第13条所传承。个体的法律地位终究不会因为出生、种族、民族、宗教信仰等因素而被差别对待。

第二，二元化的社会保障制度。社会保障水平的高低，折射出社会福利的发达程度。我国的社会保障制度经历了一个漫长的摸索过程，结合我国实际情况，因地制宜地提出适合自己的社会保障水平非常必要。我国2010年《社会保险法》，以立法的形式明确了社会保障体系全覆盖的发展目标，提出了“五险合一”的具体举措。然而，面对社会保障二元化的现实，却未能在顶层设计上有所作为，实属遗憾。二元化的社会保障，不仅导致了社会保障统筹基金的条块分割，难以发挥全国统筹的社会功效，更容易加剧社会的贫富分化，不利于社会和谐稳定。

3.城乡一体化发展的新理念：由城乡接合到城乡结合

城乡一体化的统筹发展战略，决定了我们在发展理念上必须实现从“城乡接合”到“城乡结合”的转变，进而达到整个社会逐步向“一元制”的并轨。事实上，近几年，各级政府在户籍管理上确有松动的迹象，但多半是基于对人力资源渴望而采取的短视之举，并非建立在实现自由迁徙的长远考量上，其直观表现为常常停留在落户安家的开放，并没有演绎发展至将整个社会福利制度进行共享，中国户籍所承载的利益，远远超过我们眼前所看到的表面现象。

鉴于各地户籍与社会保障制度的天然关联性，我们认为需要启动户籍制度的全面深化改革，彻底隔断户籍背后的隐性利益，让户籍回归到身份识别的原本功能，由此自然呈现的将是户籍与社会保障制度的脱离，也必将改变目前农村社保与城市社保的双轨运行的局面。即便目前尚不具备并轨的时机与条件，也应考虑实现两者间的自由转换和接轨。

三、土地制度的束缚性与农民市民化

1.土地对农民的天然粘合性束缚了自由性价值的形成

自古以来的历史证明，土地是农民的命根子，借助农民对土地的天然依赖性不仅可以实现农村变革，更可以实现中国社会的变革。但人们也清醒地意识到，土地与农民之间的粘合度越高，农民的视野将变得越狭隘，逐渐沉淀出的便是“一亩三分田”的眼界，即所谓的“小农意识”。

改革开放四十年是中国社会发展的最快时期，农村社会亦发生了天翻地覆的变化。在农村生产要素并未出现根本性改变的前提下，农村的变化、农民的变化应归功于农村劳动力的释放，农民与土地的分离，农民自由性的实现。当然，这种分离确是被动的、短暂的个体性行为，并没有从本质上解决土地与农民的天然粘合性问题。由此可见，倘若从根本上解决了土地与农民的天然粘合性问题，农民的活力将会进一步被释放，农村劳动生产率将会进一步提高，农村的变革将会更深刻。

2.目前我国农村土地制度的现实困境

《土地管理法》第2条第1款规定，我国土地制度实现国家所有和集体所有两种形式，事实上这两种形式存在着明显差异性，甚至我们可以说两种所有权并不是同一层次的内容，土地的国家所有属于上位所有，而集体土地所有属于下位所有[5]。土地的国家所有包含了国家对土地的占有、使用、收益、处分等全方位的权能，而集体土地的所有权人，无论是村民小组，还是村委会，抑或乡镇都无权对集体土地进行收益和处分。

集体土地在收益方面的限制是个相当突出的社会问题，集体土地无法直接用于商业开发，无法直接市场化，必须通过国家征收，转化成国有土地之后方可实施。然而在征收过程所支付的补偿费却远远低于集体土地使用所产生的直接收益。换言之，土地虽然属于集体所有，但收益的大部分却并非归集体经济组织所享。在处分权能的行使上，集体土地同样受到相当大的限制，集体土地转让、出租只能用于农业用途，集体土地若要改变土地用途需要经过地方政府的批准，数量较大者不仅要经省级政府的同意，更受制于全省的土地使用指标。在此基础上，农村土地实际使用权人的权益行使状况更是不尽如人意。

3.农村土地流转与农民市民化的实现

土地作为一种社会资源，应当鼓励其流转交易，因为在流转交易中方可通过市场的力量实现其价值最大化[6]。然而农民所享有的集体土地使用权，在诸多时候都存在流转不畅的问题，从而影响到了其与土地的分离。为此，我们需要做到：

第一，坚持宅基地使用权自由流转。《土地管理法》第62条规定，农民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不再予以批准。对此条文，有着不同的理解，但无论采取何种解释，均会产生无法逾越的法律困境。当我们遵循“房地不可分”的精神，房屋交易必然带来宅基地使用权流转的结论，此时此刻，违反了集体土地使用权不得转让用于非农业建设的强制性规定。反之，当我们坚持宅基地使用权无法流转时，更违背了地随房走的基本法理。因此，在法律上需要明确宅基地使用权可以转让的法律立场。在转让对象上，传统的思维一般会局限于本集体经济组织成员，因为很多人都认为，宅基地使用权是农村的一项福利，排斥了集体经济组织以外的人员，更排斥了城市居民。事实上，在将宅基地使用权作为一项商品进行市场化交易时，选择买家违反了商品经济的基本规律。

第二，坚持土地承包经营权自由流转。农村土地承包制度作为我国农村改革的重要成果，经过近三十年的实践，已经暴露出比较严重的社会问题。农村的条块分割的发展现状，严重地影响者农村劳动生产率的提高，进而也影响到了农村与城市的双向流动，不利于城乡的融合发展与国家的一体化战略。为此，国家即时启动了农村土地承包权自由流转的改革试点工作，创造性地提出了“三权分置”的改革举措，实现了集体土地所有权、农民土地承包权、经营者的实际经营权的分离。“三权分置”的改革举措，一方面有利于降低农民对土地的粘合性，从土地上释放更多的农村劳动力，另一方也最大限度地减少农村耕地制度改革的阻力，因为在此背景下至少农民还没有“彻底”失去土地，仍然是土地的权利人之一，这对于几千年来过分依赖土地的中国农民来说，至少是一种心理上的安慰。

四、固化的征收补偿制度与农民市民化

1.征收补偿制度的天然缺陷性

在我国，依据《宪法》第10条、《物权法》第42条之规定，国家可以对土地进行征收。为了限制公权力的肆无忌惮和保护私人的合法权益，我们在立法上确立了征收的三原则：第一，基于公共利益的需要。至于何谓公共利益，可谓仁者见仁智者见智。为此，我国在2011年通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其第8条明确将旧城改造纳入公共利益的范畴。由此可见，城中村改造过程中的拆迁属于基于公共利益的土地征收。第二，需遵循法定程序。设置程序是为了确保实体的公正，公开的程序是最好的防腐剂。通过征收程序的透明化运作，可以让征收的各方主体都有利益诉求的表达机会。即便在征收过程中发生了利益矛盾甚至是冲突，均能在既定的程序框架下寻找到问题解决的答案。第三，给予补偿。征收过程必然意味着私权利的损害，鉴于征收本身的正当性，各国只能采取补偿的方式加以解决，但在补偿标准上，中西方的认知还是存在明显的反差的。西方各国一直坚持“赫尔规则”，即要求对私权利主体提供“及时、充分、全部”的补偿，而我国法律一直反对该规则的使用，以至于在立法上仅出现了“给予补偿，维护被征收人合法权益”的模糊措辞[7]。

由于征收具有公益性，所以，征收主体只能提供补偿而非赔偿。在法律上，立法者对赔偿与补偿进行了严格区分，前者针对的是违法行为，而后者针对的却是合法行为。这样的立场不仅反映在《国家赔偿法》中，也反映在《侵权责任法》当中。国家赔偿法采取了违法的归责原则，只有当国家机关实施违法行为时方需承担损害赔偿责任，违法性与赔偿责任被紧紧地联系在一起。侵权责任法上既规定有违法的赔偿责任，也规定了合法的补偿责任，后者主要体现在公平责任之中。例如，立法者通过公平责任分担了见义勇为所造成的损害后果，只要出现了见义勇为的受益人，只要无法确定加害人或者虽能确定加害人但也无力承担，均需要由获益方对受损方的损害进行补偿，其背后所彰显的人性关爱与社会主义核心价值的弘扬值得称赞。目前，在学术界，尽管对于赔偿范围的认识还不尽相同，哪些损失可归于权利人利益减损还莫衷一是，但填补损害的基本精神却是达成了共识的。只要你能证明损害的客观存在，损害是受到法律保护的，法律就应当对其填补与救济。但实际情况是，完成这样一个举证在很多情形下还相当困难，完全填补很难实现。既然违法状态下的损害赔偿都要大打折扣，那么合理情形下的补偿更是难以充分及时有效。

2.缺乏选择权的补偿方案影响着效益最大化

因公共利益需要而拆迁城市私房时，应当给予权利人补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第20条规定，征收私有房屋的补偿方式有产权调换、作价补偿两种，当然也允许结合使用。在补偿的范围上，补偿仅限于房屋所有权部分。从各地的实践来看，这种做法确实有明确的依据，但城市私房用地权人在取得城市私房时已经支付了房价与地价的两部分价格，并且允许私房交易的本身已表明承认了私房用地使用权的价值[8]。显然，这种补偿标准是不合理不科学的，不利于对权利人的保护，更不利于城中村改造项目的快速推进。

虽然立法上规定了货币补偿与作价补偿两种具体的方式，但在实践中使用作价补偿的居多。笔者认为，在补偿方式上，现阶段应明确赋予被拆迁人选择权，主要理由如下：第一，在市场经济环境下，每个拆迁人都是“经济人”，都是自身利益的最佳判断者，都有实现自身利益最大化的诉求。市场经济的发展，改变了中国人的生活方式，更革新了中国人的思维方式。实践表明，在追逐自身利益最大化的过程中，只要没有突破权利应有的界限，只要没有损害他人利益和社会公共利益，这样的逐利行为就应当得到法律的尊重与保护，赋予被拆迁人的选择权就是其中的应有含义。第二，在城市私房拆迁中，与拆迁人相比，被拆迁人在各方实力上还是处于比较弱势的地位。赋予弱势一方的选择权，既有利失衡的法律关系得到一定程度的矫正，更有利于被拆迁人利益的最大化。当然，未来时机成熟时，应逐步向货币化补偿过渡。在城市房屋拆迁补偿中，货币补偿方式具有满足不同层次被拆迁人的实际需求、加快拆迁速度、简化拆迁程序、增加补偿安置政策的透明度等诸多优势[9]。被拆迁人在拿到与评估价相对应的货币对价后，由其自行选择适合自己的房屋品质和数量。由于货币安置体现的是一种现金补偿关系，因此合理性的审查也相对容易客观公正。

3.混合所有制改革对征收补偿制度的启示

混合所有制改革是目前中国企业尤其是国企改制的重要抓手，从本质上讲，混合所有制改革的目的是想在深层次上激活出企业的活力[10]。改革开放初期，由于受意识形态的影响，我国企业的投资主体比较单一，企业形式泾渭分明。然而，国有资本、集体资本以及民间资本却是各有优势，倘若能实现资源整合、优势互补，其所发挥的合力不可低估。中国的混合所有制改革，正是在这一背景下启动的。自十八届三中全会中共中央明确提出“积极发展混合所有制经济”以来，我国紧紧围绕国企混改分批有序推进，目前进入第三阶段。2018年，我国将在铁路、电力、航空、石油石化、电信、军工等领域有所作为。改革近四十年来，中国企业发展历程显示，束缚企业活力的最主要因素是其运行机制。因此，通过向外引入活水激活国有资本创造力，就可以很好地解决其深层次的问题。国有资本在混改中尽管有所撤退，但其质量却显著提升，其对企业的控制力也呈现不减反增的态势。国有资本积极开放、兼容并蓄的良好心态，加速了诸多垄断行业的彻底变革，民间资本快速发展的春天也由此而来。因此，今天我们再来提及国有企业这一概念时，至少应包涵以下三种类型：第一，国家单独投资设立的国有独资公司；第二，国有资本主导的混改企业；第三，国有资本参股的混改企业。至于第三种，需要说明的是，对企业形成控制与影响的因素绝非仅仅是资本。

伴随混改而来的是员工持股改革，员工持股改革能在更深层次激发出企业活力。自全世界经济进入衰退周期以来，中国经济也无法独善其身，同样面临着下行压力大、发展潜能衰竭等一系列问题。如何挖掘经济发展的内在潜能，是中国政府一直在思考与探索的问题。以辩证唯物主义的观点来看，内因是事物发展的基础，外因是事物发展的外部条件，外因必须通过内因才能起作用。因此，化解中国经济发展困境首先要解决好其内部动能的问题。众所周知，市场经济最为重要的主体是企业，而企业发展的内在动能是资本与人，前者可以通过降低门槛、开放市场的混改来实现，而后者则必须通过股权激励方能实现。针对高管进行股权激励是资本市场常见的做法，而让员工持股则是近几年企业改制过程中的新尝试。笔者认为，可以尝试通过员工持股的形式，来吸纳被拆迁农民再就业。农民离开土地之后，通常都会转化为工人，史称“农民工”。如果仅仅停留在单纯的雇佣关系，确实对农民的吸引力不足，因为工人的薪资待遇与保障并没有出现质的飞跃。倘若在拆迁征地过程中，能够将货币化安置所获得的部分拆迁补偿款作价入股吸收到相关企业中，既解决了被拆迁人的安置问题，更能为当地经济社会发展找到新潜能。